Svensk obligationsrätt i det nya Europa

Av professor Jori Munukka

För 20 år sedan begåvades civilrätten med ett nytt slags rättsligt material, kodifikationer, eller principsamlingar, utarbetade i internationell samverkan utan att syfta till något konventionsliknande. Dessa principer har mottagits med stort intresse av rättsvetare över hela världen, och de har dessutom blivit ett stående inslag i Högsta domstolens praxis. Nu har principsamlingarna fått ett bakslag, som får skyllas på EU-kommissionens avsaknad av fingertoppskänsla. Vid sidan härav gör sig EU:s konsumentavtalsrätt sig alltmer påmind, inte bara genom nya och uppdaterade direktiv, utan också genom
EU-domstolens djärva tolkningar av direktiven. Vad innebär dessa nyheter för den framtida svenska rättskälleläran?

1 Två rättskällemässiga utmaningar
För bara 10 år sedan var det betydligt mindre komplext att orientera sig i förmögenhetsrätten. Vi hade vår lagstiftning och vår litteratur, och den rättspraxis som anslöt sig till båda, i en slags intern växelverkan. Numera finns transnationella instrument av soft law-karaktär. Dessa fanns också för 10 år sedan. Då var det emellertid okänt att HD skulle visa faiblesse för dessa. De transnationella instrumenten, vilka beskrivs närmare nedan, har nog för de flesta jurister dykt upp från ingenstans. Många jurister har föga inblick i deras tillkomsthistoria och innehåll. För den som ägnar sig åt obligationsrättsliga frågor är det att rekommendera att inhämta övergripande kunskap i dessa frågor. För 10 år sedan fanns givetvis också EU-rättsligt material också på avtalsrättens område, men intensiteten i lagstiftningstakten var låg och EU-domstolens praxis på området var mycket mager. EU-rätt har lagstiftare, rättstillämpare och ombud vant sig vid, och lärt sig att hantera, kan man tycka. Så är det också alldeles säkert inom många rättsområden. Mitt intryck är emellertid att rättstillämpare och ombud normalt inte bevakar EU-domstolens avtalsrättsliga praxis, och där har sannolikt också lagstiftaren svårt att hänga med.

2 Transnationella principsamlingar
2.1 Tillkomsthistorian
Framgångarna med FN:s köpkonvention CISG, antagen 1980, inspirerade till fortsatt samarbete inom den centrala förmögenhetsrätten med någon form av bakomliggande harmoniseringssyfte. Vid sidan av oftast

@@PAGEBREAK@@

88 Jori Munukka SvJT 100 åraldrig ikraftträdda konventioner utarbetade inom ramen för arbete inom FN:s handelsrättskommission, UN Commission on International Trade Law (UNCITRAL),1 utarbetades vad som här benämns transnationella instrument. Till att börja med publicerades 1994 UNIDROIT Principles for International Commercial Contracts (PICC) och 1995 Principles of European Contract Law (PECL), Part I.
    UNIDROIT, på engelska International Institute for the Unification of Private Law, är ett institut som syftar till internationell harmonisering av privaträtten.2 Institutet är ansvarigt inför dess medlemmar,3 som är stater, f.n. 63 till antalet.4 Sedan tillkomsten av 1994 års version har PICC reviderats 2004 och 2010, med relativt försiktiga justeringar men med större utvidgningar.5 Trots UNIDROIT:s funktion som samarbetsorgan för stater är institutet ett självständigt forskningscentrum. Arbetet med PICC inleddes redan 1968 men fick fart 1980 när den italienske professorn Michael Joachim Bonell tog över ordförandeskapet i arbetsgruppen.6 PICC har utarbetats av experter på förmögenhetsrätt från hela världen, med tyngdpunkt i rättsvetenskapligt verksamma, utan regeringsuppdrag. PICC har inte författats med tanken att det skulle utgöra grunden till harmoniserad lag eller konvention eller liknande. En viktig avsedd funktion är att fylla ut CISG på de åtskilliga punkter som lämnats oreglerade. Detta ska inte tolkas så att PICC endast skulle vara av relevans för internationella köp av lösa saker, utan ambitionen är att tillhandahålla normer för internationella kommersiella transaktioner i allmänhet, innefattande momentana och varaktiga avtalstyper, PICC art. 7.3.6 och 7.3.7, vilket innebär att CISG:s regler återupprepas. Några

1 Se t.ex. Draft UN Convention on Contract Clauses for an Agreed Sum Due upon Failure of Performance (1983), UN Convention on International Bills of Exchange and International Promissory Notes (New York, 1988, ej i kraft, fem anslutna stater), UN Convention on the Liability of Operators of Transport Terminals in International Trade (Vienna, 1991, ej i kraft, fyra anslutna stater), UN Convention on Independent Guarantees and Stand-by Letters of Credit (New York, 1995, i kraft 2000, åtta anslutna stater), UN Convention on the Assignment of Receivables in International Trade (New York, 2001, ej i kraft, en ansluten stat), UN Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts (New York, 2005, i kraft 2013, sju anslutna stater) och UN Convention on Contracts for the International Carriage of Goods Wholly or Partly by Sea, “Rotterdam Rules” (New York, 2008, ej i kraft, tre anslutna stater).2 Institutet bildades 1926 som ett organ knutet till FN:s föregångare Nationernas Förbund, och återbildades 1940.3 Statute of UNIDROIT, Art. 2(1), officiell översättning antagen av generalförsamlingen 1991.4http://www.unidroit.org/about-unidroit/membership, senast besökt 2015-08-25.5 PICC publicerades i 2010 års version i UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, 2011, efter formellt godkännande från UNIDROIT Governing Council. På s. xxxi ff. finns en jämförelsetabell mellan de olika versionerna.6 Vogenauer S., Introduction, i Vogenauer S. (ed.), Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, 2nd Ed. 2015, s. 8 ff. med hänv.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 100 år Svensk obligationsrätt i det nya Europa 89få avvikelser från CISG har emellertid skett.7 Konsumentavtal ligger naturligen utanför PICC:s avsedda tillämpningsområde. Det är också tänkt att avtalsparter uttryckligen ska kunna införliva PICC i deras individuella avtalsförhållande, vilket också förekommer, om än i begränsad omfattning.8 Vanligare är att avtalstexter gör en referens till internationella handelsrättsliga principer eller lex mercatoria, varmed parterna kan ha menat just PICC. PICC kan bland mycket annat också fungera som vägledning vid rättstillämpning. PICC kan förväntas komma i reviderade utgåvor i framtiden. PECL utarbetades av Commission on European Contract Law, även benämnd Lando-kommissionen efter dess initiativtagare och ordförande Ole Lando, professor vid Copenhagen Business School. Arbetet påbörjades redan i början av 1980-talet.9 Part I publicerades som sagt 1995. År 1999 eller 2000 publicerades PECL Parts I and II, som innebar dels revidering av Part I och utvidgning genom Part II.10År 2003 publicerades Part III. Arbetet finansierades genom bidrag från tyska forskningsstiftelser.11Även detta arbete har utförts av experter utan något uppdrag från någon stat och huvudsakligen ideellt. Syftet var att presentera en gemensam europeisk hållning, en slags ”restatement” och obligationsrättslig infrastruktur för EU-rättslig avtalsreglering. Emellanåt är innehållet faktiskt mer eller mindre överensstämmande med nationell rätt i hela Europa, men oftast har rättsordningarna inte varit så harmoniserade. Ibland har då den valda regeln haft stöd i en majoritet bland rättsordningarna. Inte sällan har CISG varit förebilden,12 som ju antagits av de flesta europeiska länder. Ibland har en regel valts trots att den varit gällande i endast en minoritet av länderna, när denna regel har bedömts vara mera lämplig. Någon enstaka gång är reglerna nyskapelser,13 inte sällan som en kompromiss mellan två huvudalternativ. Också dessa regler kan tänkas bli avtalsinnehåll, men sannolikheten för att parterna skulle införliva dessa i sitt avtal måste bedömas som lägre än för PICC. Konsumentavtal är inte undantagna, men heller inte särskilt reglerade. PECL-projektet, som avslutades i samband med publiceringen av Part III, får framförallt ses som ett första steg mot europeisk harmonisering. Hur

7 Se särskilt uppräkningen i UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, 2011, s. xxiii.8 Vogenauer, s. 23 f.9 Lando O. & Beale H. (eds.), Principles of European Contract Law. Parts I and II. Combined and Revised, 2000, s. xi f. Här framgår att idén väcktes redan 1974.10 I publikationen, Lando & Beale (eds.), anges årtalet 2000, men på förlagets hemsida och i Lando O. et al. (eds.), Principles of European Contract Law. Part III, 2003, s. ix och xii anges årtalet 1999. På s. xv i den sistnämnda publikationen anges åter 2000 som publikationsår för Parts I and II.11 Lando et al. (eds.), s. xi f.12 Lando & Beale (eds.), s. xxv.13 Lando & Beale (eds.), s. xxvi.

@@PAGEBREAK@@

90 Jori Munukka SvJT 100 årdenna harmonisering skulle gå till var inte klart, även om EU:s visade intresse mot slutet talade för en legislativ approach.14 En kodifikationssträvan fanns uttryckligen hos författarna av PECL, men med insikten om att PECL inte skulle kunna antas utan vidarebearbetning.15 Under slutet av 1990-talet påbörjade Study Group on a European Civil Code, SGECC, med den tyske professorn Christian von Bar som initiativtagare och projektledare, ett arbete som syftade till att undersöka möjligheterna att harmonisera rätten genom en gemensam europeisk civilkod. Också detta arbete utfördes ideellt — bortsett från att projektet hade en forskningsstab med anställda — och med finansiering genom olika nationella forskningsstiftelser.16 Här erhölls från 2005 anslag från EU, vilket i viss grad kom att reflekteras på dess innehåll. Inom ramen för arbetet anslöts det av EU finansierade organet Acquis Group, som hade till uppgift att samla, sammanfatta och analysera EU:s samlade konsumentavtalsrätt. Slutprodukten DCFR var resultatet av SGECC:s arbete i samverkan med Acquis Group. DCFR publicerades i black letter-version årsskiftet 2007/08, i en utvidgad version våren 2009 och i full version, innehållande kommentarer och komparativa noter, hösten 2009. I samband med DCFR:s offentliggörande i flera steg publicerades Principles of EC Contract Law, ”Acquis Principles”, AQCP.17 Som framgår härav innehåller DCFR en del regler som särskilt avser konsumentförhållanden. DCFR kan sägas ha förarbeten, av vilka vissa dock publicerades efter DCFR, som betecknas Principles of European Law, PEL. Dessa har emellanåt något mera bakgrundsmaterial än DCFR Full Edition. I löst hållet samarbete med SGECC utarbetade projektgruppen Restatement of European Insurance Contract Law en Principles of European Insurance Contract Law, PEICL.18 Såsom framgår av beteckningen ”Draft” var DCFR på ett akademiskt utkaststadium, avsett att få politiskt godkännande genom EU-institutionerna.19 Ett sådant försök skedde genom

14 Meddelande från kommissionen till rådet och Europaparlamentet om europeisk avtalsrätt, KOM(2001) 398 slutlig, EGT C 255, 13.9.2001, s. 1–44.15 Lando & Beale (eds.), s. xxiii.16 von Bar C. & Clive E. (eds.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR). Full Edition. Volume 1, 2009, s. 33.17 Sista utgåvan var Research Group on the Existing EC Private Law (Acquis Group), Principles of the Existing EC Contract Law (Acquis Principles. Contract II. General provisions, Delivery of Goods, Package Travel and Payment services. Including a Revision of “Contract I”, 2009.18 Publicerad i black letter-version i samband med DCFR:s black letter-version årsskiftet 2007/08, och sedermera i full version i Basedow J. et al. (eds.), Principles of European Insurance Contract Law (PEICL), 2009.19 von Bar C., Beale H., Clive E. & Schulte-Nölke H., i von Bar & Clive (eds.), Vol. 1, s. 19 ff. Jfr Gemensam referensram för europeisk avtalsrätt. Europaparlamentets resolution av den 3 september 2008 om den gemensamma referensramen för europeisk avtalsrätt, EUT C 295E, 4.12.2009, s. 31–32.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 100 år Svensk obligationsrätt i det nya Europa 91kommissionens förslag till en gemensam europeisk köplag, Common European Sales Law, CESL,20 vilket misslyckades. Detta misslyckande och dess konsekvenser beskrivs nedan. Vid sidan härav har andra liknande arbeten bedrivits, men dessa lämnas nu därhän.21

2.2 Innehållet i principsamlingarna
Betecknandet av dessa samlingar som ”principer” har med rätta kritiserats för att vara missvisande. Visst innehåller de även principer, men framförallt mera konkreta, handfasta regler. Detta beaktades vid utarbetandet av DCFR, som ju bär den övergripande beteckningen ”Principles, Definitions and Model Rules”. Innehållet i PICC och PECL motsvarar närmast svenska avtals- och skuldebrevslagarna medan DCFR därtill omfattar ett innehåll motsvarande köplagen, konsumentköplagen, konsumenttjänstlagen, lagen om finansiell rådgivning till konsumenter, kommissionslagen, lagen om handelsagentur, skadeståndslagen och mycket, mycket mer som inte är lagreglerat i svensk rätt. En del relativt oreglerade avtalstyper och andra rättsfigurer hittar man faktiskt lite lagstöd för i svensk lag (i framförallt konsumenttjänstlagen och handelsbalken): entreprenadavtal, tillverkningsavtal, borgen, negotiorum gestio och obehörig vinst. Annat finns det inte något som helst civilrättsligt lagstöd för: design, informationsavtal, medicinsk behandling, franchising och återförsäljning. Dessutom tillkommer sakrättsliga spörsmål i form av dels förvärv och förlust av äganderätt till lös sak, dels säkerhetsrätt i lös egendom. Till detta kommer också det för svensk rätt helt främmande institutet trust. Principerna har ett ganska likartat innehåll och en liknande struktur, om man bortser från DCFR:s större omfattning. Ett gemensamt drag är att varje bestämmelse i dessa instrument har en rubrik. Särskilt DCFR och PECL är innehållsmässigt lika. Det mesta av PECL togs till vara, på så vis att PECL till såväl norminnehåll som struktur infördes i DCFR oförändrat eller med mindre modifikationer.22 DCFR har emellertid en mera abstrakt utformning. Den är mera vertikalt ordnad, som tyska civilkoden Bürgerliches Gesetzbuch, BGB. Ett exempel är att sådant som

20 Kommissionens förslag till rådets och Europaparlamentets förordning om en gemensam europeisk köplag, KOM(2011) 635 slutlig.21 Det finns exempelvis även en Principles of European Tort Law (PETL, 2005). En Global Commercial Code har diskuterats, se tex. Bonell M. J., Do We Need a Global Commercial Code?, 106 Dickinson Law Review (2001) s. 87 ff., och i Östasien lär det finnas tankar på ett arbete liknande PECL, se von Bar C., A Common Frame of Reference for European Private Law — Academic Efforts and Political Realities, 12 Electronic Journal of Comparative Law (2008) s. 2. Liknande arbete har förts på familje- och kvarlåtenskapsrättens område, Principles of European Family Law.22 von Bar & Clive (eds.), Vol. 1, s. 15 ff. I von Bar C. & Clive E. (eds.), Vol. 6, 2009, s. 5745 ff., återfinns jämförelsetabeller mellan DCFR och PECL.

@@PAGEBREAK@@

92 Jori Munukka SvJT 100 årrör förpliktelser i allmänhet (oftast) endast har hanterats i ett eget överordnat avsnitt.23 Detta medför att en regelansamling som hos svenska jurister förväntas reglera en specifik frågeställning ibland inte gör det, eftersom de reglerats på annan (högre eller sidoordnad) nivå i systemet. Helt och hållet abstrakt är inte heller DCFR. Till exempel har först avtalsingående reglerats, och därefter ensidiga rättshandlingar, med internhänvisningar till avtalsingående. I en helt hierarkisk ordning skulle en reglering av rättshandlingar i allmänhet ske, för att sedan skilja på avtal och ensidiga löften. PICC och PECL påminner om varandra på så vis att de är några nyanser mera praktiskt än strängt logisk-hierarkiskt ordnade.
    Terminologin är likartad. Inte sällan har en bestämmelse samma eller liknande rubrik och centrala uttryck. När så inte är fallet är det sällan svårt att hitta motsvarigheten i ett av instrumenten med ledning av struktur eller andra uttryck i ett av de andra instrumenten. I samtliga instrument har terminologin medvetet hållits icke-nationell, dvs. med undvikande av termer som färgats av enskilda rättsordningars rättsbegrepp. Trots de olikartade syftena, uppvisar de tre principsamlingarna PICC, PECL och DCFR alltså ett tydligt släktskap.

2.3 De transnationella principerna i svensk rättspraxis
Svensk förmögenhetsrättslig lagstiftning präglas av sektorspecifik lagstiftning. Där lag framstått som särskilt nödvändig, har lag stiftats. En allmän civilkod saknas, vilket i europeiskt perspektiv är undantag. Norden och de europeiska anglosaxiska länderna har avstått från övergripande kodifikationer. Detta kan ses som ett utslag av (sund) pragmatism och realism. Samtidigt har detta inneburit en viss vilsenhet inför även grundläggande och relativt vanligen förekommande företeelser.
    I svensk rätt har vägledning på den centrala obligationsrättens område hämtats ur äldre litteratur.24 Denna äldre litteratur ger visserligen

23 Jfr von Bar & Clive (eds.), Vol. 1, s. 13 f. och 18.24 Det verk som haft ojämförligt störst inflytande, och som alltjämt utgör det främsta referensverket, är Rodhe K., Obligationsrätt, Stockholm 1956. Detta visar sig inte minst i rättstillämpningen. Hänvisningarna i HD-praxis sedan 1985 är i vart fall drygt 40, inräknat tillfällen när hänvisning skett enbart i tillägg och skiljaktiga meningar: NJA 1985 s. 205, NJA 1985 s. 561, NJA 1986 s. 539 (min.), NJA 1987 s. 259, NJA 1989 s. 614, NJA 1990 s. 705 (hänv. inte i domskäl, utan i särskilt litteraturavsnitt), NJA 1992 s. 829, NJA 1993 s. 436, NJA 1994 s. 3, NJA 1994 C 2, NJA 1995 s. 356, NJA 1996 s. 333, NJA 1997 s. 250, NJA 1998 s. 252, NJA 1999 s. 52, NJA 2000 s. 137 (min.), NJA 2001 s. 805, NJA 2002 s. 358 (min.), NJA 2002 s. 577, NJA 2003 s. 302, NJA 2004 s. 167, NJA 2004 s. 288, NJA 2004 s. 499, NJA 2004 s. 830, NJA 2005 s. 44, NJA 2005 s. 142, NJA 2005 s. 557, NJA 2007 s. 9, NJA 2007 s. 280, NJA 2007 s. 909, NJA 2008 s. 392, NJA 2008 s. 878, NJA 2009 s. 64, NJA 2009 s. 355 (min.), NJA 2009 s. 570 (tillägg), NJA 2011 s. 576 (tillägg), NJA 2011 s. 755, NJA 2012 s. 441, NJA 2012 s. 597, NJA 2013 s. 632 (min.) och NJA 2015 s. 186. Någon enstaka gång har hänvisning skett (enbart) till Rodhe K., Lärobok i obligationsrätt, 6 u. 1986: NJA 1988 s. 363, NJA 1992 s. 351 och NJA 1993 s. 163. Andra ofta förekommande arbeten är

@@PAGEBREAK@@

SvJT 100 år Svensk obligationsrätt i det nya Europa 93ledning i åtskilliga frågor, men i tillgänglighetshänseende har litteraturen svagheter i förhållande till kodifikationer. Denna litteratur ska inte förringas, men den har också drabbats av stark föråldring sedan konsumenträttens tillväxt från 1970-talet och åtskilliga lagreformer i central förmögenhetsrätt, inte minst sedan 1990-talet. Det krävs ett visst mått av expertis för att avgöra om ståndpunkterna i litteraturen på enskilda punkter fortfarande är vägledande. Den oförbindande karaktären hos dessa instrument till trots, har de uttryckligen beaktats av Högsta domstolens majoritet (9 fall), minoritet (1 fall) eller tillägg (4 fall) i sammanlagt 14 fall sedan 2000 (varav 13 sedan 2006).25 De senaste åren har referenserna till instrumenten varit runt tre fall per år, vilket för den oinvigde kanske inte framstår som så mycket men det är i själva verket en omvälvning, inte minst med tanke på att ytterst få förmögenhetsrättsliga fall drivs i allmän domstol och att de som ändå drivs sedan medges prövningstillstånd till hovrätt och Högsta domstolen, utan att dessförinnan ha hunnit förlikas av parterna. För en utomstående betraktare kan det framstå som att de transnationella instrumenten har fått fylla funktionen av civilkodifikation i svensk rätt. Så enkelt är det emellertid inte. Framför allt kan principsamlingarna ge besked om huruvida en tänkt svensk lösning är internationellt vedertagen och systemenlig, en slags kontrollfunktion. På senare tid har HD — bortsett från andra komparationer — uteslutande hänvisat till DCFR, vilket något minskar pålitligheten i dessa avseenden.

2.4 CESL och dess misslyckande
Förslaget till den gemensamma europeiska köplagen CESL var det första riktiga försöket att använda DCFR i ett EU-instrument. En expertgrupp sammankallad av EU-kommissionen hade fått i uppgift att sammanställa de regler i DCFR som skulle utgöra de materiella bestämmelserna i CESL,26 vilka blev placerade som en bilaga till den föreslagna EU-förordningen. Bilagan omfattade drygt 180 artiklar. Avvikelserna från DCFR var få. Bortsett köprättsliga regler fanns bl.a. regler om avtals ingående,

Adlercreutz A., Avtalsrätt I, i de senaste upplagorna uppdaterad av Gorton L., och Walin G., Lagen om skuldebrev m.m., i senaste upplaga uppdaterad av Herre J. En tendens på senare tid har varit att också konsultera Hagstrøm V., Obligasjonsrett (1 u. Oslo 2003 och 2 u. Oslo 2011). Se t.ex. NJA 2005 s. 608, NJA 2009 s. 570 (tillägg), NJA 2010 s. 629, NJA 2012 s. 441 och NJA 2012 s. 725.25 Fallen (utom de senaste) har bl.a. analyserats i Munukka J., Transnational Contract Law Principles in Swedish Case Law — PICC, PECL and DCFR, Sc. St. L, vol. 57 (Commercial Law) (2012) s. 229 ff., och uppdaterad i Stockholm Centre for Commercial Law Årsbok IV, 2012, s. 123 ff., av Herre J., Hansson M., Samuelsson J., Gölstam C.-M. och Ingvarsson T. i temanumret SvJT 2012 s. 933 ff., och i Håstad T., DCFR Rules in the Swedish Supreme Court, The Nordic Contracts Act. Essays in Celebration of its One Hundredth Anniversary, 2015, s. 179 ff.26 Expertgruppen levererade sin sista s.k. Feasibility Study i augusti 2011.

@@PAGEBREAK@@

94 Jori Munukka SvJT 100 årogiltighet och oskälighet. Det var således fråga om den mest centrala avtalsrätten som skulle regleras. Förslaget återkallades av EU-kommissionen på begäran av flera medlemsstater,27 trots att parlamentet i huvudsak alltjämt biträdde förslaget.28 Skälen för medlemsstaternas motstånd var många. Några var att köpregler redan fanns i form av konsumentköpsdirektivet och CISG, att det inte i första hand var avtalsrättsliga överväganden som motverkade gränsöverskridande handel, att förslaget omfattade reglering av små och medelstora näringsidkare, vilket det särskilt skulle saknas behov för, att flera svåra inkonsekvenser förelåg mellan förordningstexten och bilagan, att den fördragsrättsliga grunden för instrumentets antagande var omtvistat, och att reglerna endast var frivilliga för avtalsparterna, ett s.k. optional instrument, varför den framtida användningsfrekvensen skulle vara högst osäker. Viktigast av allt var troligen att någon konsensus om de mest lämpliga reglerna inte fanns. Trots att CESL byggde på DCFR, och DCFR i dessa delar i hög grad byggde på PECL och påminnande om PICC och CISG, var många medlemsstater inte beredda att införa ens ett frivilligt instrument i central avtalsrätt. Det är inte så avlägset att anta att många läste in ett stort symbolvärde i CESL:s materiella regler. De skulle kunna utgöra en utgångspunkt för den framtida rättsbildningen på området. Genom att göra eftergifter här, med följden att CESL skulle antas, skulle medlemsstaterna komma att få svårt att motivera senare motstånd mot samma materiella regler i annan skepnad. Varje liten eftergift här skulle alltså riskera att vara uppgiven för all framtid.
    I ljuset av det tidigare försöket att genom det nya konsumenträttighetsdirektivet fullharmonisera innehållet i minimidirektiven om oskäliga konsumentavtalsvillkor och konsumentköp,29 vilket stötte på så hårt motstånd från rådet (dvs. medlemsstaterna) att dessa regler helt och hållet lyftes ut ur det slutliga direktivet, är CESL:s misslyckande inte förvånande.30 Medlemsstaterna var 2008–2011 inte beredda att ändra sina nationella regler i den centrala konsumentavtalsrätten, så varför skulle medlemsstaterna 2011–2014 ha varit beredda att inte bara göra det där, utan även i den kommersiella avtalsrätten? Effekten av detta är att det europeiska harmoniseringsarbetet har fått ett kvitto på att de förmögenhetsrättsliga soft law-reglerna inte så lätt kan accepteras i hard law-version, ens om de mjukas upp i form av ett optional instrument. Det är också svårt att uppfatta DCFR som ett alltjämt levande förslag

27Återkallelsen skedde den 16 december 2014.28 Parlamentets majoritet godkände förslaget med modifikationer i sin första läsning av förslaget den 26 februari 2014.29 Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om konsumenträttigheter, KOM(2008) 614 slutlig.30 Jfr Munukka J., CRD as a Stress Test for CFR: Full Harmonisation of Judicial Review of Contracts Denied, to the Benefit of Nordic Consumers, ERT 2011 s. 428 ff.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 100 år Svensk obligationsrätt i det nya Europa 95till framtida författningsinitiativ,31 men EU-kommissionens envishet har överraskat förr. Kan de transnationella principsamlingarna, och särskilt DCFR, överleva som rättsligt övertygande material efter detta? Helt klart är att principsamlingarna inte skulle ha behövt att sanktioneras av en lagstiftande församling för att utöva inflytande.32 När nu ett försök ändå gjorts, och detta visat att reglerna materiellt sett är kontroversiella, blir läget ett annat. Det är svårt att sia om hur HD fortsättningsvis kommer att fortsätta att förhålla sig till DCFR. Något som talar för det är att PICC, med global tillämplighet, inte kan sägas ha mött något motsvarande nesligt öde. Om det skulle vara bekvämt och naturligt att beakta PICC, vore det närmast obekvämt och onaturligt att inte samtidigt också beakta DCFR.

3 EU:s konsumentavtalsrätt
3.1 Lagstiftningen
Dåvarande EG påbörjade sitt arbete på konsumentavtalsrättens område under 1980-talet. 1985 kom det första direktivet, hemförsäljningsdirektivet. Därefter tillkom direktiv om konsumentkrediter, paketresor, oskäliga avtalsvillkor, tidsdelat boende och distansförsäljning. Den första generationen avslutades 1999 med konsumentköpsdirektivet. Den andra generationen innebar uppdateringar av de äldre direktiven. Förutom materiella utvidgningar innebar den andra generationen att de gamla minimidirektiven skulle bli fullharmoniserande. 2008 antogs direktiven om konsumentkrediter och tidsdelat boende. Konsumentkreditdirektivet har nu fått ett systerdirektiv i form av bolånedirektivet. Arbetet med det nya paketresedirektivet är långt framskridet. Direktiven om hemförsäljning, distansförsäljning, oskäliga avtalsvillkor och konsumentköp skulle slås ihop till ett nytt superdirektiv, konsumenträttighetsdirektivet. Som angavs ovan, misslyckades detta. Regleringen av oskäliga avtalsvillkor och konsumentköp lyftes ut ur förslaget, och direktivet omfattar nu endast försäljning utanför fasta affärslokaler och på distans, vid sidan av några enstaka regler om informationsplikt vid avtalsingåendet, prishöjningar och köp. Det ovan behandlade förslaget till en gemensam europeisk köplag i förordningsform med opt in-karaktär, CESL, var därför en nyhet i många olika avseenden. Här, på den mest centrala avtalsrätten, tog det stopp. På andra, mindre klassiska och mindre rättskulturellt belastade områden inom avtalsrätten, har motsättningarna alltid kunnat överbryggas.

31 Jfr NJA 2009 s. 672 (”I Draft Common Frame of Reference … rekommenderas”) och NJA 2011 s. 600 (”föreslås … i Draft Common Frame of Reference”).32 Jfr Jansen N., The Authority of the DCFR, i Micklitz H.-W. & Cafaggi F. (eds.), European Private Law after the Common Frame of Reference, 2010.

@@PAGEBREAK@@

96 Jori Munukka SvJT 100 år3.2 EU-domstolens praxis
Nationella domstolar kan med stöd av art. 267 fördraget om EU:s funktionssätt begära förhandsavgöranden rörande tolkningen av EU-rätten om en fråga är oklar. Högsta instans är förpliktad att göra detta. Kommissionen kan enligt art. 258 funktionsfördraget föra talan mot enskilda medlemsstater för fördragsbrott, för bl.a. felaktig implementering av direktiv, vilket också kan leda till klargöranden från EU-domstolen om ett direktivs innebörd. EU-domstolen är emellertid i hög grad beroende av de nationella domstolarnas aktivitet för att den ska kunna utveckla den direktivbaserade konsumentavtalsrätten.
    Från en smygande start, har EU-domstolens praxis på konsumentavtalsrättens område kommit att öka betydligt de senaste sex åren. Här finns inte utrymme att redogöra för tillnärmelsevis allt. En del domar har rört konsumentköp, paketresor och distanshandel,33 men till överskuggande del har frågorna rört oskäliga avtalsvillkor, dvs. tolkningen av 1993 års avtalsvillkorsdirektiv.34 I Norden har vi nog ansett oss vara bäst på övervakningen av oskäliga villkor i hela världen, och det är enligt min uppfattning inte utan fog. Trots det, och trots att regleringen är av minimikaraktär, har EU-domstolens senaste praxis inneburit att även de nordiska systemen måste anpassas. De senaste åren har EU-domstolen flera gånger förklarat att en domstol ex officio får pröva frågan om avtalsvillkors oskälighet, och så även i andra eller högre instans.35 2009 gav domstolen beskedet att en domstol är förpliktad att göra så,36 och därefter har preciseringar skett om hur detta bör handläggas processrättsligt.37 Skyldigheten att beakta oskäliga

33 Se t.ex. EUD:s domar i mål C-404/06, Quelle AG mot Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände [2008], förenade målen C-585/08 och C-144/09, Peter Pammer mot Reederei Karl Schlüter GmbH & Co. KG och Hotel Alpenhof GesmbH mot Oliver Heller[2010], förenade målen C-65/09 and C-87/09, Gebr. Weber GmbH mot Jürgen Wittmer och Ingrid Putz mot Medianess Electronics GmbH [2011] samt mål C-134/11, Jürgen Blödel-Pawlik mot HanseMerkur Reiseversicherung AG [2012].34 Rådets direktiv 93/13/EEG om oskäliga villkor i konsumentavtal. Drygt 60 mål har åtminstone indirekt rört avtalsvillkorsdirektivet.35 EUD:s domar i förenade målen C-240–C244/98, Océano Grupo Editorial SA och Salvat Editores [2000], mål C-168/05, Elisa María Mostaza Claro v. Centro Móvil Milenium SL[2006], och mål C-227/08, Eva Martín Martín mot EDP Editores SL [2009].36 EU-domstolens dom i mål C-243/08, Pannon GSM Zrt. mot Erzsébet Sustikné Győrfi [2009].37 I EUD:s dom i mål C-137/08, VB Pénzügyi Lízing Zrt. mot Ferenc Schneider [2010] befanns nationell domstol ha att ex officio undersöka om bevisupptagning rörande frågan om oskälighet, åtminstone i fråga om presumtivt oskäliga prorogationsklausuler (forumklausuler). I EUD:s dom i mål C-472/11, Banif Plus Bank Zrt. mot Csaba Csipai och Viktória Csipai[2013] befanns nationell domstol inte vara skyldig att invänta konsumentens yrkande om oskälighetsförklaring, men ska som huvudregel i det kontradiktoriska förfarandet låta parterna yttra sig. I EUD:s domar i mål C-415/11, Mohamed Aziz mot Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa) [2013], och i mål C-539/14, Juan Carlos Sánchez Morcillo och María del Carmen Abril García mot Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA [2015] konstaterades att ett system som inte medger inhibition i exekutionsförfaranden som grundas på oskäliga avtalsvillkor inte står i överensstämmelse med avtalsvillkors direktivet.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 100 år Svensk obligationsrätt i det nya Europa 97villkor ex officio har uppmärksammats av svenska domstolar.38 Här kan inflikas att EU-domstolen ålagt de nationella domstolarna att undersöka huruvida en part i domstol ska kategoriseras som konsument.39 Målet gällde tillämpningen av konsumentköpsdirektivet, men det kan antas att detsamma gäller avtalsvillkorsdirektivet och andra konsumentavtalsdirektiv. Därefter har domstolen förklarat att jämkning inte är tillåten, utan endast ogiltigförklaring av de oskäliga avtalsvillkoren,40 men domstolen har sedermera preciserat att luckan efter en ogiltigförklaring får täppas till med dispositiv rätt,41 vilket innebär att steget från jämkning blir mindre. Som en sista slutlig nyordning har EU-domstolen bestämt att ogiltigförklaring av ett villkor på grundval av direktivet ska ha verkan mot den näringsidkarens alla konsumentkunder, dvs. erga omnes när en organisation för en ”förbudstalan” mot villkoren för vissa konsumenters räkning.42 Hur detta ska anses rimma med den av EU-domstolen upprepade uppfattningen att ett villkors skälighet ska bedömas in casu med beaktande av alla relevanta omständigheter är svårförklarligt. Om detta uttalande verkligen kommer att ha något genomslag återstår att se. Om så är fallet måste, för att denna norm ska få någon möjlighet till genomslag, en rapporteringsskyldighet inrättas för domstolarna, där varje ogiltigförklaring grundad på oskälighet inom ramen för en förbudstalan måste vidarebefordras till något registerförande organ, från vilket informationen kan hämtas. Eftersom det är fråga om en pan-europeisk reglering tänkt att främja gränsöverskridande handel, måste rapporteringen

I EUD:s dom i mål C-567/13, Nóra Baczó och János István Vizsnyiczai mot Raiffeisen Bank Zrt.[2015] befanns ett system, som medger att en domstol som är behörig att pröva en konsuments talan om ogiltigförklaring av ett standardavtal men inte behörig att pröva en fastställelse av huruvida vissa avtalsvillkor är oskäliga, vara godtagbart om inte den nationella domstolen finner att en sådan ordning skulle göra det orimligt svårt för konsumenten att utöva sina rättigheter.38 Se tredskodomarna från Göteborgs tingsrätt: Dom 2015-02-10, FT 9281-14, och dom 2015-02-27, FT 260-15.39 EUD:s dom i mål C-497/13, Froukje Faber mot Autobedrijf Hazet Ochten BV [2015].40 EUD:s domar i målen C-618/10, Banco Español de Crédito SA mot Joaquín Calderón Camino[2012], C-488/11, Dirk Frederik Asbeek Brusse och Katarina de Man Garabito mot Jahani BV[2013], och C-397/11, Erika Jőrös mot Aegon Magyarország Hitel Zrt. [2013].41 EUD:s dom i mål C-26/13, Árpád Kásler och Hajnalka Káslerné Rábai mot OTP Jelzálogbank Zrt. [2014].42 EUD:s dom i mål C-472/10, Nemzeti Fogyasztóvédelmi Hatóság mot Invitel Távközlési Zrt.[2012] uttalades i p. 28: ”För att det avskräckande syftet ska kunna uppfyllas i praktiken krävs, …, att det villkor i näringsidkarens allmänna villkor för konsumentavtal som har förklarats oskäligt inom ramen för prövningen av en förbudstalan som väckts mot denna näringsidkare, …, varken är bindande för de konsumenter som är parter i förbudsmålet eller för de konsumenter som har ingått ett avtal med denna näringsidkare, för vilket samma allmänna avtalsvillkor är tillämpliga.” Därefter uttalades att om ett villkor har förklarats oskäligt, så ska detta övervakas ex officio av domstolarna, till skydd för konsumenter mot den aktuella näringsidkaren.

@@PAGEBREAK@@

98 Jori Munukka SvJT 100 åroch registreringen ske i syfte att nå ut till EU:s nationella domstolar och kanske också nationella myndigheter som handlägger summarisk process. I förlängningen kan det tänkas att ogiltighetsförklaringar kommer att få effekt erga omnes även om de inte skett inom ramen för en förbudstalan, utan inom ramen för sedvanliga tvistemål, men så långt har rättspraxis ännu inte sträckt sig.
    För svensk rätts del motsvaras en sådan förbudstalan av en talan som inför Marknadsdomstolen förs av KO eller, subsidiärt, av en sammanslutning av näringsidkare, löntagare eller konsumenter i enlighet med de marknadsrättsliga bestämmelserna i lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhålanden. Resultatet av EU-domstolens avgörande blir att förbudet inte endast har framåtsyftande marknadsföringsrättslig effekt, utan bakåtverkande civilrättslig ogiltighetseffekt. En domstol som i framtiden prövar ett sådant förbjudet avtalsvillkors skälighet i förhållande till näringsidkarens andra kunder, är skyldig att låta den tidigare ogiltigförklaringen få effekt även för redan ingångna avtal. Eventuellt bör även förbudsförelägganden utfärdade av KO omfattas, även om den aktuella domen endast omtalar förbudsförfaranden inför domstol.
    EU-praxisen framstår som något chansartad. Med tanke på de fördelar en minskad förpliktelse eller en utökad rättighet kan medföra för en konsument var ställningstagandet att inte godta jämkning inte givet. Detta var ändå inte helt överraskande mot bakgrund av direktivets ordalydelse. Det går också att se poängerna med domstols skyldighet att ex officio pröva konsumentegenskapen och oskälighet. När tillämpningen blir så frikopplad från rättsaktens ordalydelse och så motsägelsefull som när den individuella oskälighetsprövningen efterges blir det emellertid svårt att orientera sig. Det medför problem att efterleva varje beslut, något som man kan ha i bakhuvudet vid efterforskandet av gällande rätt.

4 Slutliga reflektioner
Harmoniseringen av den europeiska obligationsrätten har fått sina törnar. Man får räkna med att det kommer att ta lång tid innan vi kommer i hamn. Det faktum att det blivit stopp på författningsreglering i kärnområdet innebär däremot inte att vi nått vägs ände.
    EU-kommissionen bär ett stort ansvar för bakslagen. Man förvånas över avsaknaden av strategisk komparativrättslig analys, trots att det funnits expertis att tillgå innanför väggarna. Man förvånas särskilt över att arbetet med CESL påbörjades innan EU-kommissionen definitivt förlorat kampen om konsumenträttighetsdirektivets innehåll och av det taffliga ihopfogandet av CESL:s förordningstext och det materiella innehållet. Sannolikt ligger förklaringen i politiska beställningsjobb med mycket snäva tidsramar. Civilkoder har hastats fram förr, men det krävs antagligen att en envåldshärskare står bakom för att lyckas med uppgiften.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 100 år Svensk obligationsrätt i det nya Europa 99Vad lämnar detta oss svenska jurister som ska hantera obligationsrättsliga frågor? Helt klart är att man får till rutin anta att bevaka EU-domstolens praxis på konsumentavtalsområdet. Jag skulle inte rekommendera att upphöra med att konsultera PICC, PECL eller DCFR, och för den som aldrig bekantat sig med dessa, skulle jag fortsatt rekommendera den att göra det.

Utmaningar inom familjerätten

Av professor Göran Lind

Den svenska familjerätten kommer i framtiden att ställas inför betydande utmaningar. Inom äktenskapsrätten aktualiseras frågan om giftorättens och rent av äktenskapets framtid, inom arvsrätten laglottens vara eller inte vara och inom barnrätten möter etiska utmaningar i anledning av nya medicinskt tekniska metoder för barnalstring och hänsynstagandet till barnets bästa.

1 Inledning
När Svensk Juristtidning 1916 såg dagens ljus undergick den svenska familjerätten radikala förändringar. I nordiskt samarbete lade lagberedning fram förslag som ledde fram till lagen 1915 om äktenskaps ingående och upplösning, vilken jämte regler om äktenskapets ekonomiska rättsverkningar upptogs i 1920 års giftermålsbalk (GB). Inom barnrätten infördes lag 1917 om barn utom äktenskap och lag 1920 om barn i äktenskap, regler som sedermera har ersatts med 1949 års föräldrabalk (FB), vilken i sin tur undergått väsentliga förändringar. Vidare följde efter förslag av lagberedningen 1928 års arvslag, 1930 års testamentslag och 1933 års lag om boutredning, vilka upptogs i 1958 års ärvdabalk (ÄB) som fortfarande till stora delar utgör gällande rätt. Under senare delen av 1900-talet har utvecklingen präglats av ett fjärmande från en kristen värdegrund till en liberal ideologi med större frihet för den enskilda individen och neutralitet i förhållande till olika samlevnadsformer och moraluppfattningar. Individens rättigheter har ytterligare stärkts genom inkorporerandet i svensk rätt av Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna. Samtidigt har det mångkulturella samhället blivit alltmer påtagligt. Det är ett tidens tecken när en arbetsgrupp inom Centerpartiet i sitt förslag till nytt idéprogram för partiet 2013 förespråkade fri invandring och därutöver anförde: ”Människor måste själva få besluta över sina privatliv, relationer och tillgångar. Politiker bör varken avgöra hur många människor man får leva tillsammans med, gifta sig med eller vem som skall ärva ens tillgångar”.1 Förevarande framställning begränsas till ett urval av utmaningar inom familjerättens olika delar. Inom äktenskapsrätten behandlas neutralitetsideologins möte med nya samlevnadsformer som ogift samboende, samkönade relationer och polygama äktenskap vilka ytterst väcker frågan om äktenskapet behövs i en framtid? Även äktenskapets mest cen-

1 En hållbar framtid, förslag till idéprogram för Centerpartiet 2013. Förslaget antogs inte av partiets stämma i januari 2014.

@@PAGEBREAK@@

68 Göran Lind SvJT 100 årtrala rättsverkan — giftorätten — övervägs. Inombarnrätten behandlas, dels de etiska och moraliska utmaningar som de nya medicinskt tekniska metoderna för barnalstring föranlett, dels frågan om ensam eller gemensam vårdnad om barn efter äktenskapsskillnad. Inom arvsrätten diskuteras testationsfriheten och frågan om laglottens vara eller icke vara. De liberala värderingar som präglar utvecklingen på dessa områden är en utmaning för de principer om skydd för den svagare parten, jämställdhet mellan könen och barnens bästa som också har en plats i den svenska familjerätten.

2 Från kristen till liberal värdegrund inom äktenskapsrätten
2.1 Giftermålsbalkens kristna värdegrund
Reglerna om äktenskaps ingående och upplösning i 1920 års GBvilade på kristna värderingar och det var lagstiftarens uppgift att i enlighet härmed uppnå etiska mål. Det monogama äktenskapet var sålunda den enda erkända samlevnadsformen mellan man och kvinna. Makar var skyldiga att visa varandra trohet och bistånd och att i samråd verka för familjens bästa. Äktenskapet uppfattades som en livsvarig relation medan möjligheterna till äktenskapsskillnad var restriktiva. En viss liberalisering skedde dock 1920 genom att rätten till skilsmässa medgavs inte bara vid otrohet och andra allvarliga förseelser, utan även på grund av djup och varaktig söndring, men domstolarna skulle ha kontrollen över rätten till skilsmässa. Den patriarkaliska ordningen bröts genom att den gifta kvinnan inte längre skulle stå under mannens målsmanskap. Man och hustru skulle vara likvärdiga makar.2

2.2 Neutralitetsideologin
Utvecklingen under senare delen av 1900-talet kom att innebära en frigörelse från de kristna idealen till förmån för liberala strömningar. Under slutet av 1960-talet minskade antalet giftermål kraftigt samtidigt som antalet skilsmässor ökade. Samlevnad utan äktenskap blev alltmer accepterat. Mot bakgrund härav lanserade lagstiftaren 1969 principen att äktenskapsrätten borde vara neutral i förhållande till olika samlevnadsformer och olika moraluppfattningar.3 Som en följd härav infördes 1973 nya regler i GB som radikalt ökade möjligheterna till skilsmässa. Otrohet eller djup och varaktig söndring krävdes inte längre. Makar skulle utan åberopande av skäl ha rätt till äktenskapsskillnad, vilket i ett internationellt perspektiv var uppseendeväckande. Alla regler som knöt an till makes skuld till skilsmässan utmönstrades. Lagstiftaren skulle vara neutral och inte lägga sig i moralfrågorna vilka blev en privatsak mellan parterna. GB:s nya liberala skilsmässoregler överfördes sedermera till 1987 års äktenskapsbalk (ÄktB).

2 NJA II 1921 s. 6, 21 och 23.3 Riksdagsberättelsen 1970 JU:52 s. 81.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 100 år Utmaningar inom familjerätten 692.2.1 Neutralitet i förhållande till ogift samboende Lagstiftarens proklamerade neutralitet i förhållande till olika samlevnadsformer fick 1973 ett begränsat genomslag i lagstiftningen genom införandet av en rätt för en sambo att vid upplösningen av förhållandet vid behov mot ersättning överta den andres bostad. Kritik mot neutralitetsideologin med hänvisning till att ett regelsystem för sambor skulle minska giftermålsfrekvensen och familjestabiliteten hindrade inte att den kom till tydligare uttryck genom införandet av lagen (1987:232) om sambors gemensamma hem.4 Ogifta sambor ansågs på samma sätt som makar ha behov av rättsligt skydd särskilt vid förhållandets upplösning genom separation eller dödsfall. Neutraliteten skulle dock inte innebära att samma regler skulle gälla för sambor som för makar. Den liberala tanken om individens frihet att välja motiverade ett grundskydd för sambor avseende bostad och bohag medan de som önskade ett mera omfattande skydd ansågs ha möjlighet att välja det genom att upprätta testamente eller att gifta sig.5 Denna kompromiss mellan skyddsbehov och valfrihet bibehölls i den nya sambolagen (2003:376).

2.2.2 Neutralitet i förhållande till samkönade parÖvergivandet av den kristna värdegrunden medförde också ett successivt erkännande av samkönade relationer. Från att fram till 1944 ha varit straffbara fick de med stöd av neutralitetsideologin genomslag i familjerätten genom införandet av lagen (1987:813) om homosexuella sambor. Några år senare infördes lagen (1994:1117) om registrerat partnerskap och när den nya sambolagen (2003:376) tillkom gjordes den könsneutral. Denna utveckling byggde på principen om lagstiftarens neutralitet i förhållande till olika samlevnadsformer och moraluppfattningar och en medvetenhet om att parter i varaktiga homosexuella förhållanden har samma behov av ekonomisk och juridisk trygghet som heterosexuella par. Den fortsatta utvecklingen gav registrerade partner genom lag (2002:769) rätt att gemensamt adoptera barn och 2006 fick sambor av samma kön på samma sätt som sambor av olika kön rätt till assisterad befruktning i form av insemination och befruktning utanför kroppen, se lagar (2005:443–454). Utvecklingen kröntes genom att samkönade par genom lag (2009:253) fick rätt att ingå äktenskap. Eftersom homosexuella redan dessförinnan hade de flesta rättigheter som tillkom heterosexuella par

4 Anders Agell, Den svenska familjerättslagstiftningen. En resa utan mål, Tidskrift utgiven av Juridiska Föreningen i Finland, 1978 s. 14. Författarens farhågor synes inte ha besannats beträffande giftermålsfrekvensen vilken ökat efter införandet av 2003 års sambolag. Upplösningsfrekvensen bland sambor har dock i Norden visat sig vara 2–4 gånger högre än bland makar, se Göran Lind, Utvecklingen av samboförhållanden och samborätten i Norden, i Asland m.fl., Nordisk samboerrett, 2013, s. 22 f.5 SOU 1972:41, s. 91 ff.; Prop. 2002/03:80 s. 25; Prop 1986/87:1 s. 99.

@@PAGEBREAK@@

70 Göran Lind SvJT 100 årlåg betydelsen härav mycket i det moraliska erkännandet. Trots att lagstiftaren ständigt upprepat att det inte är dess uppgift att ge uttryck för några värderingar när det gäller människors sätt att ordna sin samlevnad (jfr NJA II 2009 s. 105, samt bet. 1993/94:LU28 s. 8 f.), måste det icke desto mindre konstateras att utvecklingen av lagstiftningen till förmån för homosexuella varit ett uttryck för värderingar, men helt andra än de som låg till grund för den familjerättsliga lagstiftningen under den första delen av 1900-talet. Den kristna värdegrunden har fått vika för en liberal åskådning med stöd i mänskliga rättigheter.

2.2.3 Neutralitet i förhållande till polygama relationer? Lagstiftarens anammande av principen om neutralitet i förhållande till olika samlevnadsformer och moraluppfattningar aktualiserar för framtiden frågan om dennes hållning i förhållande till polygama relationer.
Denna fråga har väckt ett allt större intresse inte minst mot bakgrund av den ökande invandringen från muslimska länder som erkänner sådana äktenskap och det liberala intresset att värna om ett mångkulturellt samhälle.6 Polygama äktenskap kan i dag inte formellt ingås i Sverige (ÄktB 1:1 och 2:4) och är straffbara om de utgör tvegifte, dvs. då en person som redan är gift ingår nytt formellt äktenskap (BrB 7:1). Däremot möter det inga rättsliga hinder att flera personer rent faktiskt lever i en polygam familj, vari parterna har polyamorösa förhållanden.7 Det lär även förekomma att muslimska samfund genomför privata vigslar avseende polygama äktenskap med rättsverkningar, som visserligen inte kan genomdrivas med hjälp av svenska myndigheter, men som parterna likväl kan känna sig bundna av.8Även om polygama äktenskap inte kan ingås i Sverige erkänns de däremot enligt svensk lag om de ingåtts i ett annat land där sådana äktenskap är giltiga, förutsatt att ingen av parterna vid tidpunkten för vigseln var svensk medborgare eller hade hemvist i Sverige. Även i fall då sådan svensk anknytning är för handen kan ett äktenskap komma att erkännas om det föreligger synnerliga skäl.9 Den möjlighet som finns att vägra erkännande med hänvisning till att polygama äktenskap kan anses strida mot svensk ordre public, dvs. är uppenbart oförenliga med grunderna för

6 Mosa Sayed, Svensk och islamsk familjerätt — en jämförelse, Juridisk publikation 2010, s. 201.7 Sambolagen torde inte vara tillämplig på polygama relationer, se Göran Lind, Sambolagen m.m. En kommentar, 2013, s. 63. Jfr däremot Sayed, ovan not 6, s. 211.8 I dag lär det förekomma s.k. källarvigslar som genomförs i källare till moskéer, se Sayed, ovan not 5, s. 210.9 Se 1:7 och 1:8a, lag (1904:26 s. 1) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 100 år Utmaningar inom familjerätten 71den svenska rättsordningen, synes enligt förhärskande uppfattning inte stå öppen, särskilt om det gäller en prejudiciell fråga.10 Denna ståndpunkt kan dock ifrågasättas med hänvisning till den princip om likabehandling av makar på vilken både GB och ÄktB vilar.11 Tre kvinnor som nödgas dela på det som eljest tillkommer en kvinna kan knappast anses vara jämställda med mannen. Till stöd för en svensk ordre public kan även åberopas RF:s krav på respekt för alla människors lika värde, kravet på beaktande av allas likhet inför lagen och på att lagen inte får innebära att någon missgynnas på grund av sitt kön. Även dess stöd för jämställdhet mellan kvinnor och män synes relevant (RF 1:2, 1:9 och 2:13). Skyddet mot diskriminering på grund av kön kommer också till uttryck i Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna (art. 14), som dock även innehåller artiklar angående rätt till religionsfrihet och skydd för privat- och familjeliv (art. 8–9). Polygama äktenskap har också vägrats erkännande inom EU-rätten, där enligt dess direktiv rörande familjeåterförening, vilket införlivats i den svenska utlänningslagen, uppehållstillstånd inte får beviljas till ytterligare en make/maka om den person till vilken anknytning åberopas redan är gift med en annan person och sammanbor med denne i Sverige.12 HD borde sålunda ha goda skäl för ett värnande om en svensk ordre public.Även den åsikten finns emellertid företrädd att frågan om erkännande av polygama äktenskap inte bör avgöras med utgångspunkt från principiella ställningstaganden utan prövas från fall till fall med hänsyn till föreliggande skyddsbehov.13 Utgår man dock från den traditionella uppfattningen att polygama äktenskap som ingåtts utomlands erkänns i Sverige föreligger redan i dag komplicerade tillämpningsproblem när en sådan familj bosätter sig i vårt land.14 Svenska domstolar kan då ha att tillämpa svenska bodelningsregler och fr.o.m. 17 augusti 2015 svenska arvsregler på den polygama familjen.15 För det fall att exempelvis en irakisk man med tre hustrur avlider uppkommer frågan om alla fruar skall anses som dödsbodelägare, om alla kan hävda att de har giftorätt till hälften eller endast en

10 Ibid. 7:4; NJA II 1974 s. 609; Michael Bogdan, Svensk internationell privat- och processrätt, 7 uppl. 2008, s. 80 f.11 Ett av syftena med GB 1920 var att trygga vardera makens inbördes likställighet, se NJA II 1921 s. 21. I den programförklaring som innefattade den svenska neutralitetsprincipen uttalade regeringen även att lagstiftningen om äktenskap och familjen skulle användas i strävandena mot ett samhälle där jämlikhet mellan män och kvinnor är en realitet (Riksdagsberättelsen 1970 JU:52 s. 81).12 5:17 b § utlänningslag (2005:716); Rådets direktiv 2003/86/EG.13 Maarit Jänterä-Jareborg, Om polygami i dagens samhälle — särskilt ur ett svenskt perspektiv, Juridiska fakultetens i Uppsala Årsbok 2011, s. 406 ff.14 Tillämpningsfrågor belyses även i Carolina Saaf, Utländska polygama äktenskaps rättsverkningar i Sverige, i Rätt, social sårbarhet och samhälleligt ansvar, Festskrift till Anna Hollander, 2012, s. 119.15 Se EU:s arvsförordning nr 650/2012 av den 4 juli 2012, art. 83.

@@PAGEBREAK@@

72 Göran Lind SvJT 100 årtredjedel och om alla har full arvsrätt eller endast tredjedels arvsrätt efter mannen. Fråga uppkommer vidare om alla kan yrka rätt enligt basbeloppsregeln och hävda att de har störst behov av bostad och bohag. Frågan inställer sig vidare hur fruarnas anspråk och rättigheter förhåller sig till varandra och till tredje man. Skall den avlidnes barn anses som gemensamma barn eller särkullbarn i de olika relationerna och hur förverkligas deras rätt till sekundosuccession? Liknande tillämpningsfrågor uppkommer vid äktenskapsskillnad mellan mannen och någon eller några av fruarna. Kan mannens egendom utgöra enskild egendom i förhållande till en fru och giftorättsgods i förhållande till en annan? Det framstår inte som en ansvarsfull hållning från lagstiftarens sida att, såsom synes vara fallet i dag, överlämna dessa komplicerade frågor till domstolarna, eftersom vår lagstiftning inte är konstruerad för polygama relationer och en tillämpning därav innefattar ställningstaganden till frågor av stor principiell betydelse.16 Det är därför angeläget att lagstiftaren för det fall att invändningen om ordre public inte håller redan i dag tar fram tillämpningsföreskrifter och redovisar de principer på vilka dessa skall vila! I och med att neutralitetsideologin undanröjt de principiella hindren och de internationellt privaträttsliga normerna rörande erkännande av utländska relationer enligt traditionell uppfattning berett marken kan det mycket väl tänkas att polygama äktenskap i framtiden kommer att kunna ingås i Sverige. Kristna värderingar om det monogama äktenskapets särställning kan i vårt sekulariserade och mångkulturella samhälle få svårt att hävda sig. Det diversifierade utbud av mänskliga rättigheter som Europakonventionen tillhandahåller ger inte någon entydig vägledning.17 Det har med fog hävdats att accepterandet av ett mångkulturellt samhälle innebär att friheten för människor att leva efter sin kultur och religion inte får begränsas om det inte är nödvändigt för att skydda andras mänskliga rättigheter.18 Om emellertid mänskliga rättigheter kan åberopas å ömse sidor är det upp till lagstiftare och rättstillämpare att bestämma vilka rättigheter som bör ges prioritet. Vid bedömningen här av bör rimligen grunderna för den nationella rättsordningen tillmätas avgörande betydelse.
    När den internationella privaträttens yttre posteringar vacklar kan det vara ett förebud om vad som senare kommer att nå våra svenska

16 Jfr SOU 1987:18, s. 196, där kommittén med hänvisning till frågans komplexitet och att det rör sig om få fall anser att frågan får lösas i det praktiska rättslivet. Inom rättsvetenskapen har någon särlagstiftning inte ansetts motiverad, se Jänterä-Jareborg, ovan not 13, s. 405.17 Se analys av Jänterä-Jareborg, ovan not 13, s. 406 ff.18 Anna Singer, i Familjerätten — en kulturyttring?, Familj — Religion — Rätt, En antologi om kulturella spänningar i familjen — med Sverige och Turkiet som exempel. Red. A. Singer, M. Jänterä-Jareborg, A, Schlytter, 2010, s. 272.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 100 år Utmaningar inom familjerätten 73landamären. Införandet av en rätt att ingå polygama äktenskap i Sverige kommer att kräva omfattande omarbetningar av den svenska familjerätten ochså länge det praktiska behovet därav ännu är begränsat torde det dröja innan lagstiftaren öppnar formella möjligheter till det. Behovet av beteendeveteskaplig forskning rörande kvinnornas och barnens välbefinnande i polygama relationer synes påtagligt. Det gäller inte minst riskerna för sociala och psykologiska konflikter inom familjen. Kanske är det där som svaret står att finna på frågan om polygama äktenskap bör tillåtas.

2.2.4 Upphävande av äktenskapet som rättsinstitut Tillåter man spekulationen att löpa vidare synes steget inte vara långt till en upplösning av äktenskapet som rättsinstitut. Tänkbart är då att äktenskapet i neutralitetens namn ersätts av någon form av familjebolag med olika antal delägare avsedda för olika typer av familjebildningar. Reglerna för dessa bolag skulle i huvudsak vara dispositiva, men innehålla vissa tvingande inslag där lagstiftaren anser skyddsregler särskilt motiverade. Bolagen skulle ge ekonomiska rättsverkningar anpassade till de olika familjebildningarna. Ett fullföljande av neutralitetsideologin skulle innebära att lagstiftningen skulle vara neutral i förhållande till olika moraliska och religiösa värderingar. Sådana frågor skulle vara en privatsak. Även om den nu skisserade utveckling inte kan anses önskvärd, och inte heller särskilt sannolik på kort sikt, så är den i ett framtidsperspektiv i vart fall tänkbar.

2.3 Från omfattande giftorätt till grundskydd
Vad beträffar de ekonomiska rättsverkningarna av 1920 års GB representerar de en blandning av både allmänna civilrättsliga grundsatser och särskilda familjerättsliga regler. Balken vilade sålunda på de allmänna civilrättsliga principer som innebar att var och en av makarna skulle äga sin egendom och svara med den för sina skulder. Hustrun skulle inte längre stå under mannens målsmanskap utan såsom hans jämlike förvalta sin egendom där inte särskilda regler gjorde undantag. Detta system utgör i huvudsak alltjämt gällande rätt. De civilrättsliga principerna kompletterades i GB med införandet av den nya giftorätten, som jämte viss vårdnadsplikt under äktenskapet avseende giftorättsgodset framför allt innebar en rätt till hälftendelning av den behållna egendomen vid äktenskapets upplösning genom äktenskapsskillnad eller den ena makens död. Denna nordiska giftorätt var i ett internationellt perspektiv omfattande då den inbegrep även egendom förvärvad före äktenskapet och egendom förvärvad genom arv, gåva eller testamente. En viss avtalsfrihet medgavs genom makarnas möjlighet att med äktenskapsförord göra egendom till enskild egendom. En motsvarande möjlighet tillerkändes tredje man genom villkor i gåva

@@PAGEBREAK@@

74 Göran Lind SvJT 100 åreller testamente. Dessa grundläggande regler upptogs 1987 i ÄktB och utgör efter snart 100 år alltjämt gällande rätt.
    Denna omfattande giftorätt var motiverad av ett behov av skydd för den ekonomiskt svagare parten i äktenskapet. Eftersom förvärvsverksamheten bland kvinnor 1920 endast var omkring 4 procent och det vanligen var mannen som hade förvärvsinkomster för vilka han kunde förvärva egendom utgjorde giftorätten ett betydelsefullt skydd för kvinnan i händelse av äktenskapets upplösning.
    I anledning av det stigande antalet skilsmässor under senare delen av 1900-talet sattes den omfattande giftorätten i fråga samtidigt som regeringen gav uttryck för mer liberala värderingar.19 I sin programförklaring 1969 rörande neutralitetsideologin uttalande regeringen sålunda att lagstiftningen om äktenskap och familj skulle användas i strävandena mot ett samhälle där varje vuxen individ kan ta ansvar för sig själv utan att vara ekonomiskt beroende av anhöriga.20 Såsom ett första steg i denna inriktning infördes 1973 en möjlighet att vid bodelning i anledning av äktenskapsskillnad göra undantag från hälftendelningen om en sådan skulle framstå som uppenbart obillig med hänsyn till makarnas ekonomiska förhållanden och den tid äktenskapet varat (GB 13:12 a). Lagstiftningen neutrala hållning till moraliska frågor innebar att hänsyn inte längre fick tas till vem som bar skulden till skilsmässan. 1978 begränsades underhållsskyldigheten mellan makar efter äktenskapsskillnad till undantagsfall.
    Vid införandet av ÄktB 1987 bibehölls den omfattande giftorätten som huvudregel med hänvisning till behovet av skydd för den ekonomiskt svagare maken. Undantagsregeln utvidgades dock så att makar kunde frångå hälftendelningen om en sådan vore oskälig med hänsyn särskilt till äktenskapets längd, makarnas ekonomiska förhållanden och omständigheterna i övrigt (ÄktB 12:1). Regeln gav uttryck för tanken att makar skulle ha en successivt växande giftorätt under de första fem åren av äktenskap och samlevnad. Jämkning från huvudregeln om hälftendelning kunde endast ske till förmån för den ”rikare” maken som nu kunde behålla mer av sitt giftorättsgods. Vid bodelning i anledning av makes död fick den efterlevande maken rätt att i stället för en hälftendelning behålla sitt giftorättsgods vilket också gynnar den ”rikare” maken (ÄktB 12:2).
    Trots jämkningsmöjligheten kan det ifrågasättas om den omfattande giftorätten är välmotiverad i dagens samhälle.21 Medan förvärvsverksam-

19 Antalet skilsmässor var år 1921 = 1 444, år 1973 = 16 021, år 1988 = 17 746, år 2014 = 24 300 (SCB Befolkningsstatistik).20 Riksdagsberättelsen 1970 JU:52 s. 81.21 Behovet av att mildra effekterna av giftorättens vida tillämpningsområde har tidigare påtalats av Anders Agell, Nordisk äktenskapsrätt, Nord 1003:2, Nordiska ministerrådet, Köpenhamn 2003, s. 405.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 100 år Utmaningar inom familjerätten 75heten bland kvinnor vid tillkomsten av GB 1920 var omkring 4 procent är den i dag omkring 75 procent.22 Med hänsyn härtill och då den ekonomiska standarden i samhället avsevärt har ökat synes makars skyddsbehov inte längre vara lika stort. Vad som närmast kan komma i fråga är att från giftorätten utesluta egendom som make förvärvat före äktenskapet eller genom arv, gåva eller testamente. Sådan egendom är ju inte ett resultat av båda makarnas insatser. Visserligen har föräldrar möjlighet att genom villkor i gåvor och testamenten förordna att egendomen skall utgöra enskild egendom för att förhindra att egendomen vid barnens skilsmässa skall gå förlorad till deras makar, men kunskapen om denna möjlighet synes begränsad.23 Också en jämkningsmöjlighet med hänsyn till äktenskapets längd synes välmotiverad vid bodelning i anledning av en makes död, där i dag hälftendelning sker redan efter en dags äktenskap. Ett steg på vägen mot ett nytänkande i nordisk rätt representerar den i Norge tillämpliga skevdelningsregeln, vilken medger undantag från giftorätten (fellesejet) just när det gäller värdet av egendom förvärvad före äktenskapet eller senare genom arv eller gåva, förutsatt att det inte leder till ett uppenbart orimligt resultat (59 § ekteskapsloven). En begränsning av giftorätten till nivåer som är vanliga i Västvärlden skulle ligga i linje med den liberala ideologin om en större individuell ekonomisk självständighet för makar. Skyddet för den ekonomiskt svagare maken kan komma att få karaktären av ett grundskydd. Samtidigt skall det medges att den omfattande giftorätten fortfarande torde ha ett stöd i det allmänna rättsmedvetandet.24

3 Utmaningar inom barnrätten
Ett par områden inom barnrätten möter i dag särskilda utmaningar. Det gäller, dels det pågående lagstiftningsarbetet rörande barnalstring, dels översynen av reglerna om gemensam vårdnad efter äktenskapsskillnad. Utmaningarna innefattar djupgående etiska frågor rörande livets uppkomst och frågor där föräldrars intressen ställs emot barnens.

3.1 Aktuella reformer avseende barnalstring
Den medicinskt tekniska utvecklingen har skapat nya barnalstringsmetoder som ökat möjligheterna för barnlösa par att skaffa barn. Det har

22 SCB Statistiska meddelanden, AM 30 SM 1301.23 En utförd undersökning har visat att i fall då egendom undantagits från bodelning utgjorde villkor i gåva och testamente 12 procent, se Margareta Brattström, Bodelning mellan makar — verklighetens betydelse för framtidens regelutformning?, Tidskrift for Familierett, Arverett og Barnevernrettslige spørsmål, 2011, s. 98.24 Lagstiftaren hade 1987 bestämt att privata pensionsförsäkringar inte skulle ingå i bodelning vid äktenskapsskillnad såvida det inte vore oskäligt (ÄktB 10:3). Sedan bestämmelsen blivit utsatt för omfattande kritik kastades rättsföljden om så att försäkringarna numera ingår i bodelning såvida det inte är oskäligt, se lag (1998:619).

@@PAGEBREAK@@

76 Göran Lind SvJT 100 årgällt assisterad befruktning genom insemination, antingen från den man som kvinnan är gift eller sammanboende med eller från en utomstående spermadonator, se 1:5 lagen (2006:351) om genetisk integritet m.m. (GenL). Det har också gällt befruktning utanför kroppen, dvs. av en kvinnas egna ägg utanför hennes kropp eller införande av en annan kvinnas ägg som befruktats av hennes man eller sambo (5:1, 7:1 och 7:3 GenL). Behandling kan sålunda ske med antingen donerade ägg eller donerade spermier. De barn som föds har därigenom ett genetisk band till en av föräldrarna.
    Denna utveckling har varit betydelsefull för de nya samlevnadsrelationer som vuxit fram i hägnet av lagstiftarens neutralitet i förhållande till olika moraluppfattningar och olika samlevnadsformer. Särskilt har detta gällt homosexuella par, som är gifta eller samboende, och som numera har tillgång till de olika metoderna för assisterad befruktning.
    Redan i dag finns behov av rättssociologisk och beteendevetenskaplig forskning rörande frågan hur barn mår som tillkommit med användning av de nya metoderna för barnalstring och vilka effekterna är av de rättsliga reformer som genomförts. Vad som i en nära framtid kommer att bli föremål för lagstiftarens ställningstagande är fyra metoder avseende barnalstring som i dag är förbjudna enligt GenL.

3.1.1 Ensamstående kvinnors rätt till assisterad befruktningDen första avser att ge ensamstående kvinnor rätt till assisterad befruktning,dvs. insemination eller befruktning utanför kroppen (s.k. in vitro-fertilisering eller provrörsbefruktning). Den sistnämnda behandlingen innebär antingen befruktning av en kvinnas egna ägg utanför hennes kropp eller införandet av en annan kvinnas befruktade ägg i en kvinna (GenL 5:1, 7:1). Om ägget inte är kvinnans eget ska det ha befruktats av makens eller sambons spermie (GenL 7:3). Det innebär att barn som kommit till genom assisterad befruktning garanteras ett genetiskt band till en av föräldrarna.
    I dag får i Sverige insemination och befruktning utanför kroppen endast ske om kvinnan är gift eller sambo och hennes partner skriftligen samtyckt till behandlingen (GenL 6:1 och 7:3). Den som lämnat samtycke anses då som barnets förälder (FB 1:6 och 1:9). Kravet att kvinnan måste vara gift eller sambo byggde tidigare på uppfattningen att ett barn behöver både en far och en mor. Efter alla reformer till stöd för samkönade par formuleras kravet numera så att barn från födseln har ett behov av två föräldrar.25 Detta krav har emellertid satts i fråga. En särskild utredare, som fått regeringens uppdrag att överväga olika sätt att utöka möjligheterna till

25 Prop. 2004/05:137 s. 42.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 100 år Utmaningar inom familjerätten 77behandling av ofrivillig barnlöshet, har sålunda i ett delbetänkande (SOU 2014:29) lämnat förslag om rätt för ensamstående kvinnor till assisterad befruktning.26 I enlighet med utredningens förslag har regeringen i en proposition i juni 2015 föreslagit att ensamstående kvinnor ska ges samma möjlighet till assisterad befruktning, dvs. insemination och befruktning utanför kroppen, inom svensk hälso- och sjukvård som i dag finns för gifta par, registrerade partner och sambor. En ensamstående kvinna som genomgår en assisterad befruktning blir enligt regeringens förslag barnets enda rättsliga förälder.27 Regeringen motiverar sitt förslag med att samhällets normer och värderingar om föräldraskap och familj förändrats. Många barn växer upp i andra familjekonstellationer än den traditionella kärnfamiljen. För ensamstående var adoption länge den enda möjligheten att bli förälder, men i dag har det blivit allt vanligare att ensamstående kvinnor åker utomlands för att få tillgång till assisterad befruktning. Det finns enligt regeringen, trots att forskningen på området är begränsad, inte skäl anta något annat än att ensamstående kvinnor som har fött barn med hjälp av assisterad befruktning generellt sett kan erbjuda barnen en god uppväxtmiljö och tillgodose de behov av omsorg och omvårdnad som barn kan ha.28 Mot regeringens motiv kan naturligtvis hävdas att två föräldrar i stället för en generellt sett bör ha större möjligheter att ta hand om ett barn och att ge det den trygghet det behöver socialt och ekonomiskt. En familj med endast en förälder kan vara mer sårbar t.ex. när en förälder blir sjuk eller dör. Regeringen synes här ha prioriterat de vuxnas önskan att bli föräldrar framför barnens intressen.29 Mot bakgrund av den begränsade kunskap som finns på området föreligger här ett behov av ytterligare forskning som klargör hur barn påverkas av att ha tillkommit genom assisterad befruktning.

3.1.2 Donation av befruktade äggDen andra i dag otillåtna behandlingen avser befruktning utanför kroppen där både ägg och spermier är donerade av utomstående (7:3, p. 2 GenL). Det finns sålunda inte något genetiskt släktskap mellan föräldrar och barn. Överväganden rörande denna typ av behandling ingår också

26 Initiativet kom ursprungligen från riksdagen, se Bet. 2011/12:SoU26 och rskr. 2011/12:180; Dir. 2013:70.27 Prop. 2014/15:127, Assisterad befruktning för ensamstående kvinnor. Lagändringarna föreslås träda i kraft den 1 april 2016.28 Ibid. s. 12.29 Ensamutredaren anser att det knappast kan hävdas att motivet för ett införande av en rätt för ensamstående till assisterad befruktning är hänsynen till barnets bästa, se SOU 2014:29, s. 105 f.

@@PAGEBREAK@@

78 Göran Lind SvJT 100 åri enmansutredarens uppdrag, vilket är avsett att redovisas i dennes slutbetänkande senast den 15 december 2015.30 Metoden aktualiserar grundläggande etiska frågor rörande tillkomsten av liv. Vilka möjligheter bör de blivande föräldrarna ha att påverka valet av spermagivare och donator av ägg? Hur kommer barnet att uppleva sin identitet? Kommer barnet att ha rätt att efterforska vilka de biologiska föräldrarna är? Man kan inte bortse från att metoden kan komma att ses som en alltför långtgående strävan att med tekniska insatser kompensera livets ofullkomligheter. Den kan vidare, om den inte kringgärdas med långgående restriktioner, ge upphov till missbruk och handel där personer mot betalning väljer lämpliga donatorer. När samhället medverkar till att skapa liv ställs särskilt stora krav på reflektion och eftertanke. Det finns här ett behov av ytterligare forskning och uppföljning av hur barn som tillkommit genom donation av befruktade ägg upplever sin uppväxtmiljö, socialt och psykologiskt. Ett hänsynstagande till barnets bästa bör mana till stor försiktighet innan ny forskning kan bringa klarhet i metodens påverkan på barn och dess samhälleliga konsekvenser.

3.1.3 Spermier och ägg från avlidna personerDen tredje behandlingen som ej är tillåten i Sverige avserassisterad befruktning med spermier eller ägg från avlidna personer. Förbudet gäller oavsett om behandlingen sker med egna eller donerade könsceller (GenL 7:6). Statens medicinskt etiska råd (Smer) har ansett att det bör vara möjligt att under vissa förutsättningar använda befruktade ägg, där ägg eller spermier som använts för befruktning kommer från en avliden person.31Även övervägande av denna fråga synes ingå i den särskilda utredarens uppdrag.
    Också denna metod väcker etiska frågor av liknande slag som den nyss nämnda. Hur påverkas ett barn när det fått kännedom om att den genetiska föräldern var avliden vid barnets tillkomst? Man kan inte heller här bortse från att en mera generell tillämpning av möjligheten att använda donerade könsceller från avlidna personer kan ge upphov till missbruk och handel. Ett hänsynstagande till barnets bästa motiverar forskning som bringar klarhet i metodens påverkan på barnen och på samhället.

3.1.4 SurrogatmoderskapDen fjärde idag inte tillåtna behandlingen avser surrogatmoderskap, varmed avses att ett ofrivilligt barnlöst par lämnar ett befruktat ägg till en utomstående kvinna som upplåter sin kropp, blir gravid, föder fram barnet och lämnar det till paret. Det förekommer att surrogatmödrar

30 Dir. 2013:70 s. 1; SOU 2014:29 s. 9; Prop. 2014/15:127 s. 10.31 Smer rapport 2013:1, s. 24 f.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 100 år Utmaningar inom familjerätten 79i fattiga länder åtar sig sådana uppdrag mot ersättning (kommersiellt surrogatmoderskap). Från detta skiljer man uppdrag utan ersättning utöver kostnaderna (altruistiskt surrogatmoderskap). Eftersom denna behandling inte är erkänd i Sverige blir surrogatmodern i dag barnets rättsliga förälder (FB 1:7). Smer (en majoritet) har anfört att altruistiskt surrogatmoderskap bör vara tillåtet i vårt land under vissa förutsättningar. Till dessa hör bl.a. att det föreligger en nära relation mellan surrogatmodern och den eller de potentiella föräldrarna.32 Surrogatmoderskap är en komplex etisk fråga med många dimensioner som aktualiserar identitetsfrågor mellan den genetiska modern, surrogatmodern och barnet. Det torde kunna hävdas att surrogatmoderskap inte är etiskt försvarbart eftersom det inte kan anses förenligt med människovärdesprincipen att använda en annan kvinna som medel för att lösa det barnlösa parets problem. Det kan anses strida mot den mänskliga livsprocessen och skada människosynen. Ytterligare en invändning har att göra med att det lätt uppstår en kommersialisering av verksamheten där surrogatmödrar i fattiga länder säljer sina kroppar till verksamheten. Med hänvisning till det anförda anser en minoritet i Smer att surrogatmoderskap inte är ett etiskt godtagbart sätt att få barn och att det därför inte bör tillåtas i Sverige.33Överväganden rörande denna typ av behandling ingår också i den särskilda utredarens uppdrag. Oavsett surrogatmoderns syfte med sin medverkan föreligger ett behov av forskning rörande de psykologiska konsekvenserna för inblandade parter.34 I ett vidare etiskt perspektiv aktualiseras frågan hur långt det är rimligt att gå i hanteringen av könsceller i syfte att lösa ofrivillig barnlöshet. Utgår man från ett barnperspektiv finns det ett behov av ytterligare forskning och uppföljning av hur barn som tillkommit genom surrogatmoderskap upplever sin uppväxtmiljö socialt och psykologiskt. Även de samhälleliga konsekvenserna av kommersiellt surrogatmoderskap förtjänar att bli föremål för utredning.

3.2 Gemensam vårdnad eller ensamvårdnad
Inställningen till frågor rörande vårdnad om barn efter äktenskapsskillnad har efter införandet av föräldrabalken (1949:381) undergått avsevärda förändringar. Medan det vid tillkomsten av balken efter äktenskapsskillnad var vanligast att en förälder, företrädesvis modern, fick ensam vårdnad om barnet och fadern fick umgängesrätt, råder i dag en

32 Smer rapport 2013:1, s. 21 f.33 Ibid. s. 22.34 Det finns viss forskning som uppvisar försiktigt positiva resultat. Studierna är dock få och företer brister avseende omfattning och bortfall. Se Viveca Söderström-Anttila, m.fl., Human Reproduktion Update, Oxford University Press, October 9, 2015.

@@PAGEBREAK@@

80 Göran Lind SvJT 100 århelt annan ordning, vilken successivt vuxit fram med stöd av beteendevetenskaplig forskning och ändrade värderingar.

3.2.1 Barnperspektiv och samförståndslösningar Utgångspunkten för denna forskning har varit barnperspektivet som visat att barn även efter äktenskapsskillnad har ett behov av båda sina föräldrar. Gemensam vårdnad har därför blivit huvudregel för frånskilda makar samtidigt som möjligheterna till gemensam vårdnad också för ogifta föräldrar underlättats.35 Principen om barnets bästa har i ökande utsträckning betonats som vägledande princip samtidigt som barnets egen vilja med stigande ålder och mognad alltmer kommit att beaktas. En annan grundläggande utgångspunkt har varit önskvärdheten av samförståndslösningar rörande frågor om vårdnad, boende och umgänge för att undvika att föräldrar och barn blir indragna i långvariga konflikter. Ett uttryck för denna tanke var införandet 1990 av s.k. samarbetssamtal som kommunernas socialtjänster fick skyldighet att tillhandahålla (FB 6:18, Socialtjänstlagen 5:3). Det hade nämligen visat sig att bland makar som deltagit i samarbetssamtal innan domstolsförfarande inletts kom ca 80 % överens och bland dem som deltagit i sådana samtal först efter det domstolsprocess inletts kom 56 % överens i frågor om vårdnad, boende och umgänge.36 Idén om samförståndslösningar stärktes ytterligare genom införandet 1998 av en möjlighet för föräldrarna att i dessa frågor träffa avtal som godkänns av socialnämnden (FB 6:6 st. 2).
    Huvudprincipen om gemensam vårdnad efter äktenskapsskillnad betonades ytterligare 1998 genom att domstol fick rätt att besluta om gemensam vårdnad även mot en förälders vilja (FB 6:5).37 Denna möjlighet väckte emellertid kritik vilken ifrågasatte hur gemensam vårdnad skulle kunna fungera om en förälder motsatte sig denna. Även om möjligheter funnits att i rättstillämpningen göra undantag från huvudprincipen om gemensam vårdnad växte ett behov fram av att tydligare markera detta i lagstiftningen.

3.2.2 Ensam vårdnad vid bristande samarbete Genom 2006 års reform betonades sålunda att principen om barnets bästa skulle vara vägledande vid alla beslut om vårdnad, boende och umgänge och att särskilt avseende skulle fästas vid barnets behov av en nära

35 Genom lag (1976:612) fick ogifta och frånskilda föräldrar rätt att, om de var ense därom, hos domstol ansöka om gemensam vårdnad. Genom lag (1983:47) bestämdes att den gemensamma vårdnaden automatiskt skulle bestå efter äktenskapsskillnad, om inte en förälder begärde annat. Genom lag (1990:1526) kunde rätten besluta om gemensam vårdnad om inte en av föräldrarna direkt motsatte sig det och lag (1998:319) gav rätten möjlighet att besluta om gemensam vårdnad även i fall då en förälder direkt motsatte sig detta.36 Prop. 1990/91:8 s. 28 f.37 Prop. 1997/98:7 s. 50 ff. Se exempelvis NJA 1999 s. 451.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 100 år Utmaningar inom familjerätten 81och god kontakt med båda föräldrarna, men samtidigt skulle särskilt avseende också fästas vid risken för att barnet eller någon annan i familjen utsätts för övergrepp eller att barnet olovligen förs bort eller hålls kvar eller annars far illa. Hänsyn skulle tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad (FB 6:2 a). Gemensam vårdnad skulle även i fortsättningen vara möjlig mot en förälders vilja, men som ett svar på kritiken skulle nu rätten fästa särskilt avseende vid föräldrarnas förmåga att samarbeta i frågor som rör barnet (FB 6:5). Ett bristande samarbete kunde motivera ensam vårdnad.38 Efter 2006 års reform synes antalet vårdnadsmål ha ökat. I anledning härav har regeringen utsett en särskild utredare att utvärdera vårdnadsreformen (Dir. 2014:84). Utredarens uppgift är att kartlägga och analysera orsakerna till ökningen samt att följa upp och undersöka hur reglerna har fungerat i praktiken och om syftet med reformen — att stärka barnrättsperspektivet — har uppnåtts. Av särskilt intresse i den breda översyn som uppdraget innefattar är hur föräldrars möjligheter att nå en samförståndslösning i mål om vårdnad, boende och umgänge kan utvecklas och förbättras. Trots att principen om barnets bästa är den givna ledstjärnan i lagstiftningen är principen inte lika självklar i föräldrarnas agerade i vårdnadstvister. Alltför ofta förekommer umgängessabotage och tvister som är mer dikterade av föräldrarnas eget bästa än av barnens. Det torde t.o.m. förekomma att en förälder skapar samarbetssvårigheter i syfte att själv erhålla ensam vårdnad. Visserligen har domstolarna möjlighet att frånta en förälder vårdnaden på den grund att denne inte har förmågan eller viljan att samarbeta (NJA 1989 s. 335), men föräldrarnas bevekelsegrunder är vanskliga att utreda. Det är lätt att instämma i stolta deklarationer till stöd för principen om barnets bästa, men när det kommer till kritan är det inte sällan så att det är föräldrarna som sviker. I ett läge där egentligen lagstiftningen präglas av rimliga principer och undantag framstår det som vanskligt att nu i lagen med utpekande av ytterligare omständigheter som redan ryms inom begreppet barnets bästa söka påverka rättsutvecklingen. En mera framkomlig väg synes vara att uppdra åt Socialstyrelsen att utveckla metoderna för samarbetssamtal och att med få undantag göra dessa obligatoriska. Det borde vidare ankomma på såväl myndigheter som partsombud att sprida information om lagens innehåll. Förhoppningsvis kan ett införlivande av FN:s barnkonvention i svensk rätt komma att få en upplysande verkan, låt vara att dess principer redan i dag i hög grad präglar lagstiftningen.

38 Prop. 2005/06:99 s. 51. Se exempelvis NJA 2007 s. 382.

@@PAGEBREAK@@

82 Göran Lind SvJT 100 år4 Laglottens vara eller icke vara
4.1 Laglottssystemets historiska grunder
Arvlåtarens rätt att genom testamente förfoga över sin kvarlåtenskap har i Sverige sedan fornt varit kraftigt beskuren, vilket motiverats av intresset att bevara arvejorden inom släkten, att garantera bröstarvingarna en försörjning och att skapa rättvisa dem emellan. Länge upprätthölls en skillnad mellan stad och land och mellan arvejord å ena sidan och avlingejord och lösöre å den andra.
    Redan under medeltiden öppnades dock efter påtryckningar från kyrkan en viss testationsfrihet genom möjligheten att enligt landsrätten förordna till förmån för fromma ändamål. Beträffande arvejord hade arvlåtaren sålunda enligt Upplandslagen rätt att förordna om 1/10 därav och beträffande avlingejord och lösöre hade han full testationsfrihet till förmån för kyrkor och kloster.39 Enligt stadsrätten var testationsfriheten ursprungligen inte begränsad till förmån för fromma ändamål och gällde enligt Magnus Erikssons stadslag 1/10 av all egendom.40 Testationsfriheten beskars ytterligare under 1600- och 1700-talen. Enligt tolkningsföreskrifterna i 1686 års testamentsstadga förutsatte arvlåtarens rätt att testamentera bort 1/10 av arvejorden ad pios usus att denne saknade andra tillgångar. Beträffande avlingejord och lösören hade arvlåtaren fri testationsfrihet så länge inte egendomen behövdes för omyndiga barns uppfostran.41 Genom 1734 års lag upphävdes möjligheten enligt landsrätten att disponera över 1/10 av arvejorden ad pios usus. Lagen stadgade: ”Ingen hafwe macht arfwejord å landet igenom testamente bortgifwa” (1 § Cap. XVII ÄB). Över avlingejord och lösöre kunde arvlåtaren fritt disponera med undantag av vad omyndiga barn skäligen behövde för sin försörjning.42 Enligt stadsrätten utvidgades testationsfriheten till 1/6 av all egendom om det fanns bröstarvingar.43 Grunden för det i dag gällande laglottssystemet lades genom en förordning från 1857 varigenom friheten att genom testamente förfoga över kvarlåtenskapen utvidgades samtidigt som reglerna blev klarare. Skillnaden mellan landsrätt och stadsrätt och mellan arvejord och avlingejord upphävdes. Arvejorden skulle inte längre åtnjuta särskilt skydd. Testationsfriheten avsåg nu 1/2 av kvarlåtenskapen medan 1/2 utgjorde den laglott över vilken arvlåtaren ej hade rätt att genom testamente förfoga. Laglotten motiverades nu med vikten av att garantera bröstarvingarna en försörjning och att bibehålla en viss rättvisa dem emellan.44 Denna

39 Se Kyrkobalken XIV, Upplandslagen. Magnus Erikssons landslag saknade bestämmelser i ämnet.40 Se Ärvdabalken XIX, Magnus Erikssons stadslag.41 Kgl. förordningen d. 3 juli 1686.42 4 §, ibid.43 5 §, ibid.44 Kungl. förordningen d. 21 december 1857 ang. vad i testamente givas må, så ock om gåva av fast egendom.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 100 år Utmaningar inom familjerätten 83ordning infördes sedermera i 1928 års arvslag och upptogs sedermera i 1958 års ÄB, som alltjämt är gällande rätt (7 kap.).

4.2 Dagens diskussion kring laglottssystemet
Laglotten har från tid till annan varit föremål för diskussion, vari framträtt argument såväl för som emot densamma.45

4.2.1 Argument mot laglottssystemet Det grundläggande motivet för ett upphävande av laglotten har varit individens frihet att förfoga över sin förmögenhet där kvarlåtenskapen inte borde utgöra något undantag.46 Detta liberala motiv har ansetts väga tyngre än en arvsordning grundad på genetiskt släktskap, vilken framstått som föråldrad i en tid då nya familjeformer tillkommit vid sidan av kärnfamiljen. Ett särskilt angeläget ändamål har ansetts vara testamente till förmån för efterlevande make eller sambo utan begränsningar med hänsyn till särkullbarns laglotter. Därutöver har anförts att behovet att garantera bröstarvingarna — vilka inte sällan är i 50–60 års åldern när föräldrarna dör — en försörjning i dag inte är lika stort som förr och att det borde vara samhällets ansvar att ta hand om dem som inte klarar sin försörjning. Genom testamente kan en arvlåtare som så önskar tillgodose en bröstarvinge som har särskilda behov. Ett återkommande argument mot laglotten har också varit att den försvårar generationsskiften i familjeföretag genom att det blir alltför betungande för den bröstarvinge som arvlåtaren ansett bäst lämpad att ta över företaget att lösa ut de övriga. Problemet aktualiseras inte minst vid tillämpning av det förstärkta laglottsskyddet på gåvor ad mortis causa enligt ÄB 7:4. Vidare har kritikerna ibland pekat på det orimliga i att en bröstarvinge som utövat våld mot sina föräldrar inte skulle genom testamente kunna helt uteslutas från arv.47

4.2.2 Argument för laglottssystemet Till stöd för bevarande av en laglotten kan anföras att släktskap som grund för arvsrätt visserligen har gamla anor men att avgörande härför har

45 Förhandlingar vid det 34:e nordiska juristmötet 1996; Boström & Strömberg, Laglotten — ett irrationellt inslag i svensk rätt, JT 2012–13 s. 245; Brattström & Singer, Rätt arv, 4 uppl. 2015, s. 198 ff. Ang. den internationella diskussionen, se Anderson & Arroyo i Amayuelas (red.), The Law of Succession: Testamentary Freedom, 2011; Asland, Kan pliktdelsarv forsvares i en moderne arverett? Tidskrift for familierett, arverett og barnevernrettslige spørsmål 2011, s. 161–184.46 Jfr Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna, protokoll 1, art. 1, som stadgar att alla har krav på ”peaceful enjoyment of his possessions”. Denna artikel har dock inte utgjort hinder mot de nationella laglottssystem som tillämpas.47 I SOU 1981:85, s. 207 ff. föreslogs ett upphävande av laglotten. Se även motioner till riksdagen, såsom motion 1996/97L:417, motion 2000/01:L409, motion 2010/11:C207, motion 2012/13:C242, motion 2012/13:C309 och motion 2012/13:C327. Se vidare En hållbarn framtid, förslag till idéprogram för Centerpartiet 2013.

@@PAGEBREAK@@

84 Göran Lind SvJT 100 årvarit den sociala och ekonomiska gemenskap som normalt sett följer av släktskapet, särskilt när det gäller arvlåtarens relation till bröstarvingarna. Vidare är inte det genetiska sambandet ensamt avgörande. Även adoptivbarn har arvsrätt efter sina adoptivföräldrar och barn tillkomna genom insemination eller assisterad befruktning är bröstarvingar med samma arvsrätt och laglottsskydd efter den make eller sambo som samtyckt till åtgärden. Barn till gifta eller samboende föräldrar av samma kön har arvsrätt och rätt till laglott efter dem.48 Arvejorden utgör visserligen inte på samma sätt som förr underlag för familjens försörjning, men man kan inte helt bortse från att en del av en individs förmögenhet ofta utgörs av ärvd egendom som uppfattas som familjeegendom till vilken bröstarvingarna knyts genom identifikation. Hur vanligt är det inte att barn även i vuxen ålder talar om ”vårt hus” eller ”vår gård” fastän egendomen tillhör föräldrarna. Denna identifikation med familjens egendom kan ha stärkts genom bröstarvingarnas nyttjande av och arbetsinsatser på egendomen oavsett föräldern förvärvat den genom arv eller på annat sätt. I vissa fall kan en bröstarvinges rätt till arv ha utgjort en tyst förutsättning för dennes arbetsinsats. Det finns sålunda i många familjer en känsla av solidaritet och gemenskap som kan anses motivera ett laglottsskydd.
    Vad beträffar försörjningsbehovet är detta naturligtvis inte lika stort som förr. Det förtjänar dock framhållas att en skyddslagstiftning inte tar sikte på majoriteten av fall. Det inträffar att föräldrar dör unga och efterlämnar underåriga bröstarvingar som har behov av skydd. Detsamma gäller vuxna barn som på grund av fysiska eller psykiska handikapp saknar försörjningsförmåga. Det är en övergripande ideologisk fråga om dessa behov av skydd skall tillgodoses genom familjens eller genom samhällets försorg. Dessa överväganden väcker frågan om samhället bör ta hela ansvaret för familjens försörjning för att garantera föräldrarnas individuella frihet att förfoga över sin kvarlåtenskap genom testamente. Det kan med fog hävdas att samhällets ansvar borde vara subsidiärt och inträda först när föräldrarna saknar förmåga.
    Även vikten av att bibehålla en viss rättvisa mellan bröstarvingarna inbördes torde ha en förankring i det allmänna rättsmedvetandet. Denna rättvisetanke går att föra tillbaka på principen att bröstarvingar ärver lika, att döttrar ärver lika med söner och att utomäktenskapliga barn ärver lika med inomäktenskapliga. Laglotten begränsar en arvlåtares möjligheter att missgynna ett barn på grund av kön, sexuell läggning eller religion och reducerar risken för en kamp mellan bröstarvingarna om föräldrarnas gunst.
    Mot bröstarvingarnas intressen måste alltid ställas efterlevande makes eller sambos behov av skydd, vilket dock kan tillgodoses genom bodel-

48 FB 4:8, 1:9.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 100 år Utmaningar inom familjerätten 85ningsreglerna och reglerna om makes arvsrätt. Det bör här observeras att gemensamma bröstarvingar i dag inte har rätt att få ut sina laglotter när en make upprättat testamente till förmån för efterlevande make (ÄB 7:3 st. 2). De olägenheter som laglotten kan ha för generationsskiftena kan lösas genom en begränsning av kvotdelen för laglotten eller genom en beloppsgräns. Det orimliga i att bröstarvingar som utövat våld mot sina föräldrar inte skall kunna uteslutas genom testamente bör kunna lösas genom en revidering av reglerna om förverkande av rätt till arv. Skäl för ett bevarande av laglottsinstitutet har förts fram bl.a. av regeringen i prop. 1986/87:1 s. 79 f. som ett svar på SOU 1981:85 s. 207 ff.49

4.3 Laglottens konstruktion kan bli en rimlig kompromiss
Laglottens framtida konstruktion och omfattning är inte given. De flesta länder i Europa har laglottssystem av något slag som begränsar testationsfriheten. På samma sätt som i Sverige utgör laglotten halva arvslotten i Finland, Tyskland och Österrike. I Schweiz och i Norge utgör laglotten 2/3 av kvarlåtenskapen, men i Norge finns en beloppsgräns som innebär att laglotten (pliktdelsarvet) får uppgå till maximalt 1 miljon NKR för varje barn.50 En utredning har dock nyligen föreslagit ändringar av laglottssystemet i Norge, vilka innebär att kvotdelen för laglotten skall uppgå till 1/2 av arvslotten med en beloppsgräns på 40 grundbelopp, som 2014 uppgick till 3 400 000 kr.51 I Danmark uppgår laglotten (tvangsarvet) för bröstarvingarna (livsarvingarna) till endast 1/4 av kvarlåtenskapen också med en beloppsgräns för barnen på 1 miljon DKR.52 Det förekommer också att laglottens storlek varierar med antalet barn. I exempelvis Frankrike utgör laglotten halva kvarlåtenskapen om arvlåtaren har ett barn, men ökar till ¾ om han eller hon har tre eller fler barn. Det finns också rättssystem, företrädesvis inom common-law sfären där testationsfriheten begränsas av anhörigas försörjningsbehov. I exempelvis England och Wales har s.k. ”dependants”, dvs. personer som under arvlåtarens livstid var beroende av dennes försörjning, rätt till ett skäligt belopp ur kvarlåtenskapen.53 I vissa jurisdiktioner, såsom exempelvis Louisiana i USA, förutsätter en begränsning av testationsfriheten antingen att det föreligger ett försörjningsbehov eller att den berättigade inte uppnått viss ålder.54 Jfr den begränsade rätt till underhåll ur

49 Se vidare LU 2000/01:L409, LU 1996/97:8, SOU 1998:110 s. 221 ff.; och bet. 2013:CU19 s. 55.50 Se 29 §, Lov om arv m.m. 3 mars 1972 nr 5.51 NOU 2014:1, 16.5.2.52 5 §, Arveloven nr. 515 af 6. Juni 2007.53 Se Kerridge, Freedom of Testation in England and Wales, i Anderson & Arroyo i Amayuelas (red.), The Law of Succession: Testamentary Freedom, 2011, s. 148 ff.54 Se Art. 1493, Louisiana Civil Code, som uppställer en åldersgräns på 23 år.

@@PAGEBREAK@@

86 Göran Lind SvJT 100 årkvarlåtenskapen som enligt ÄB 18:5 tillkommer efterlevande make och oförsörjda barn under tre månader från dödsfallet.
    En rimlig kompromiss mellan Scylla och Charybdis, vilken tar hänsyn till både individens frihet att testamentera och bröstarvingarnas skyddsbehov, kan vara att öka testationsfriheten och underlätta generationsskiftena genom införande av en beloppsgräns motsvarande 70 basbelopp (2015 = 3 115 000 kr) avseende varje laglott. I övrigt skulle en kvotdel motsvarande halva arvslotten kunna bibehållas för att därmed garantera bröstarvingarna en viss rättvisa och ett grundläggande belopp till deras försörjning utan att någon skälighetsprövning behöver ske i varje enskilt fall.

Köprättens divergerande innehåll

Av justiterådet Johnny Herre

Köplagen och konsumentköplagen från år 1990 har nu reglerat köp mellan näringsidkare, mellan privatpersoner och mellan näringsidkare och konsument under ca 25 år. Den internationella köplagskonventionen, CISG, har gällt under en något längre period. Regleringen av fastighetsköpen har gällt under längre tid än så. I denna artikel tecknas en bild över nuläget beträffande de olika lagarna. Vilka styrkor och svagheter har regleringarna? Hur har regleringarna tagits emot av användare och rättstillämpare? Hur ser rättspraxis ut? Beträffande framtiden konstateras att inga stora förändringar är att vänta på området. Artikeln avslutas emellertid med en önskelista över det lagstiftaren borde ta itu med på området för att förbättra dessa viktiga beståndsdelar i den juridiska infrastrukturen.

1 Inledning
När Svensk juristtidning, SvJT, såg dagens ljus hade 1905 års svenska köplag (lag 20 juni 1905 om köp och byte av lös egendom), som trädde i kraft den 1 januari 1906, tillämpats under ett decennium. Motsvarande lagar antogs i Danmark den 6 april 1906 och i Norge den 24 maj 1907. Med vissa smärre undantag stämde lagarna överens med varandra. Det huvudsakliga skälet till det var att lagarna hade föregåtts av ett omfattande och ingående nordiskt lagstiftningssamarbete. Det är ingen överdrift att beskriva 1905 års köplag som en stor framgång. Till det bidrog en rikhaltig rättspraxis från Högsta domstolen, som rörande köplagens tolkning och tillämpning meddelade knappt 90 avgöranden under åren 1910–19, cirka 110 avgöranden åren 1920–29, ungefär 40 avgöranden under åren 1930–39, liksom under åren 1940– 49. Köplagen kom i stor utsträckning att uppfattas som uttryck för allmänna obligationsrättsliga principer, vilket medförde att den lades till grund för analogier för problemställningar på betydande delar av det obligationsrättsliga området. Internationellt arbetade man under förra delen av 1900-talet med en konvention rörande köp. Arbetet kröntes med begränsad framgång genom antagandet av 1964 års Haagkonventioner om internationella köp (Uniform Law on the International Sale of Goods, ULIS) och konventionen om ingående av internationella köpavtal (Uniform Law on the Formation of Contracts for the International Sale of Goods, ULF). Konventionerna ratificerades bara av ett fåtal länder. Sverige valde att stå utanför. Arbetet med harmonisering av köpen fortsatte dock sedan

@@PAGEBREAK@@

54 Johnny Herre SvJT 100 årUNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law) hade etablerats av FN.
    En ny konvention antogs år 1980 (United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods). Konventionen lades till grund för liknande förslag till nya köplagar i en samnordisk utredning (NU 1984:5). Förslagen användes sedan i de interna arbetena i Finland, Norge och Sverige för att ta fram nya köplagar som sedermera antogs, i Finland år 1987, Norge år 1988 och Sverige år 1990. Island anslöt sig sedermera år 2000 genom att anta en ny köplag som har den norska lagen som förebild.
    Samtidigt med den nya köplagen antogs i Sverige en ny konsumentköplag till att ersätta 1973 års konsumentköplag. Den nya konsumentköplagen har härefter varit föremål för ändringar särskilt betingade av tillnärmningsambitioner från EG/EU:s sida som har manifesterats i flera konsumentskyddsdirektiv som helt eller delvis har påverkat innehållet i konsumentköpregleringen.
    År 1970, när jordabalken ersatte bestämmelserna i ämnet i 1734 års lag, fick Sverige en ny reglering av fastighetsköpen. Regleringen stämde bara delvis överens med den i köplagen. Betydelsefulla ändringar i 4 kap. jordabalken om fastighetsköpen skedde år 1990 när bl.a. felregleringen i kapitlet delvis ändrades efter förebild i 1990 års köplag och 1990 års konsumentköplag.
    I det följande ska nuläget rörande köprätten nationellt och internationellt behandlas. Beskrivningen leder sedan över till en skiss över önskad utveckling på området under åren framöver.

2 Internationella köp
CISG, FN:s köplagskonvention, har varit i kraft sedan 1 januari 1988. Den har blivit en succé och har idag ratificerats eller tillträtts på annat sätt av 83 av världens stater. Den sägs utgöra bakgrundsrätt för cirka 80 procent av världshandeln med varor. Få av de stora handelsnationerna saknas i kretsen av konventionsstater. Mest märkbart är att Förenade kungariket Storbritannien och Nordirland ännu inte har tillträtt konventionen.
    Ett viktigt skäl till framgången för konventionen har varit att ett stort antal akademiker och praktiker runt om i världen har skrivit om den och analyserat olika delar i den. Flera tusen artiklar, böcker och rättsfallskommentarer har publicerats under åren, vilket gör konventionen till en av de produkter i världen på juridikens område som är mest analyserad. Till framgången i det hänseendet bidrar arbetet inom FN:s handelsrättskommission (UNCITRAL) som samlar bidragen och med jämna mellanrum publicerar listor över de senaste alstren.
    Ett problem med en konvention som CISG är att det inte finns en högsta dömande instans som auktoritativt kan ange hur instrumentet skall tolkas och som kan fylla ut konventionen beträffande frågor där

@@PAGEBREAK@@

SvJT 100 år Köprättens divergerande innehåll 55bestämmelserna inte ger ett tydligt svar eller inget svar alls. Det finns i sådana fall en betydande risk att rättspraxis utvecklas på ett divergerande sätt och att konventionen därför inte ger ett svar på en viss fråga oberoende av var frågan prövas. Till konventionsframgången bidrar emellertid de många ansträngningar som har gjorts för att samla, publicera, sammanfatta, översätta och systematiskt behandla avgöranden från nationella domstolar och i viss utsträckning publicerade eller annars offentliggjorda skiljedomar. I UNCITRAL:s databas CLOUT (Case Law On UNCITRAL Texts) finns i dag närmare 900 rapporterade avgöranden och i databasen Global Sales Law nästan 3000 rapporterade avgöranden som berör konventionen eller där konventionen direkt har tillämpats. UNCITRAL har också vid tre tillfällen publicerat en s.k. Digest of Case Law, där rättspraxis som rapporterats i CLOUT behandlas systematiskt men helt okritiskt. Det finns till följd av dessa ansträngningar tecken på att domstolar i olika länder och skiljenämnder faktiskt tillgodogör sig avgöranden från andra länder eller skiljenämnder vid det egna dömandet i allt högre utsträckning. En betydelsefull insats för att konventionen skall vara ett levande instrument där tillämpningen blir så enhetlig som möjligt görs också av CISG Advisory Council, bestående av internationellt erkända experter på konventionen. Till dags dato har 16 s.k. opinions publicerats där olika frågor rörande tolkning och tillämpning av konventionen analyseras och behandlas, ofta med en kritisk inställning till sådant som har anförts i doktrin eller till slutsatser i rättspraxis. Tanken med dessa uttalanden är att de skall främja en enhetlig tillämpning av konventionen. Uttalandena har visat sig bli en viktig källa för tolkningen av CISG som ofta åberopas i den rättsliga litteraturen och i rapporterad rättspraxis. Under åren sedan konventionen antogs har också ett betydande antal instrument tagits fram som kan komplettera och förfina tillämpningen av CISG. Principles of European Contract Law (PECL), Unidroit Principles of International Commercial Contracts (UPICC) och Draft Common Frame of Reference (DFCR) har alla använt sig av CISG som en bas för den kontraktsrättsliga regleringen. I alla de tre instrumenten är det också mer eller mindre tydligt att en strävan har varit att tillhandahålla svar på frågor som inte reglerats alls eller som fått en bristande reglering i konventionen. Instrumenten bidrar därmed till en utveckling av konventionen och till användningen av den. Med idag 83 stater som har ratificerat eller på annat sätt anslutit sig till konventionen är möjligheterna att genomföra förändringar i CISG begränsade. Det skulle helt enkelt krävas ett mycket omfattande internationellt arbete och en stor insats från många inblandade för att en revidering av konventionen skulle kunna komma till stånd. Något egentligt tryck på förändringar av konventionen finns därför inte idag. Det

@@PAGEBREAK@@

56 Johnny Herre SvJT 100 årkan i dagsläget hållas för troligt att konventionens innehåll kommer att vara detsamma under lång tid framöver. I ett avseende finns det dock en viss diskussion om behovet av komplettering och det gäller köp av digitala produkter, såsom musik, filmer, datorprogram, appar etc. Konventionens tillämpningsområde, köp av ”goods” eller lösa saker, medför att det kan finnas behov av en kompletterande reglering av de särskilda problem som aktualiseras vid köp av sådana produkter, särskilt som diskussionen om konventionens eventuella tillämplighet rörande dessa prestationer inte i alla delar övertygar.

3 1990 års köplag
De nya köplagarna har nu varit i kraft i cirka 25 år i Sverige och mer än så i Finland och Norge. De frågor som regleras i lagarna har sällan prövats av respektive högsta dömande instans. I Sverige har köplagen bara varit föremål för direkt tillämpning endast i tre rättsfall från Högsta domstolen, nämligen i NJA 1996 s. 368 (direkt tillämpning av 63 §; liksom av 5 kap. 15 § konkurslagen), NJA 1996 s. 663 (47 § köplagen kunde inte användas för att jämka ett fakturerat pris) och NJA 1998 s. 792 (prisavdrag enligt 38 § vid köp av bostadsrättslägenhet drabbad av kackerlackor). I ett fall var frågan om köplagen var tillämplig eller inte. Högsta domstolen kom dock i det fallet fram till att konsumentköplagen var tillämplig (NJA 2001 s. 155; det polsktillverkade segelbåtsskrovet).
    Lagens regler har sedan använts för analogier, som led i rättsliga resonemang eller som tolkningsdata i ett antal avgöranden (NJA 1996 s. 68, NJA 2001 s. 309 och NJA 2007 s. 709 om produktskador, NJA 1999 s. 617, NJA 2005 s. 510 och NJA 2009 s. 41 rörande frågor i anslutning till regleringen i 63 §, NJA 2007 s. 86, NJA 2008 s. 1158 och NJA 2012 s. 1021 om fastighetsköp, NJA 2001 s. 177, NJA 2007 s. 758, NJA 2013 s. 271 och HD:s dom den 19 mars 2015 i mål T 916-13 om entreprenadavtal, NJA 2008 s. 392 om upplåtelse av bostadsrätt och rätten till avkastningsränta, NJA 2010 s. 154 om 54 § fjärde stycket som del i resonemang i en sakrättslig fråga, NJA 2011 s. 600 om rätten att hålla inne egen prestation intill dess motparten fullgör sin enligt 10 och 49 §§ köplagen, NJA 1999 s. 673 rörande uppfyllelseort enligt köplagen för att avgöra om Luganokonventionen var tillämplig eller inte samt NJA 2011 s. 576 med hänvisning till 69 § rörande fråga om bestämmande av skadeståndets belopp när utredningsunderlaget varit ofullständigt).
    I de flesta avseenden verkar de nordiska nya köplagarna, såvitt framgår av standardavtalspraxis, rättspraxis och den rättsliga litteraturen, fungera ganska väl. Det stora undantaget rör bestämmelserna som behandlar rätten till skadestånd. Den regleringen innehåller olika förutsättningar för rätten till ersättning för direkta och indirekta förluster. Med något enstaka undantag är den rättsliga doktrinen i Norden enig om att försöket med en sådan uppdelning, vars motsvarighet vi inte finner i någon

@@PAGEBREAK@@

SvJT 100 år Köprättens divergerande innehåll 57annan rättsordning, var olyckligt. När de högsta dömande instanserna i Finland och Norge har fått anledning att tillämpa bestämmelserna visar det sig också att resultaten inte sällan kan ifrågasättas. Trots detta förekommer det fortfarande i avtalspraxis, exempelvis i företagsöverlåtelseavtal, en reglering där ansvarsfriskrivningar görs för indirekta förluster/ skador med de bekymmer detta medför i den praktiska tillämpningen. I de mer betydelsefulla standardavtalen som reglerar köp av varor har den tidigare mycket vanliga friskrivningen från ansvar för indirekta förluster emellertid ersatts med andra modeller för begränsning av ansvaret, oftast i form av olika typer av beloppsbegränsningar. Bestämmelserna i 1905 års köplag och de danska och norska motsvarigheterna kom i nästan alla mer väsentliga avseenden att uppfattas som uttryck för allmänna rättsprinciper på obligationsrättens område i nordisk rätt. När man i den rättsliga doktrinen och i rättspraxis hade anledning att behandla andra kontraktstyper än köp fann man därför generellt lösningarna i köplagarnas regler. Viss osäkerhet uppkom i det hänseendet när 1990 års köplag trädde i kraft. Några författare ifrågasatte om den nya köplagen kunde anses ge uttryck för allmänna obligationsrättsliga principer. Särskilt ifrågasattes om köplagens s.k. kontrollansvar som förutsättning för skadeståndsskyldighet kunde användas också utanför köplagens tillämpningsområde. Enligt 1905 års köplag gällde med avseende på speciesköp att skadeståndsskyldighet förutsatte att den kontraktsbrytande parten hade agerat vårdslöst, culpöst. Att den skadevållande har agerat culpöst är också den allmänna förutsättningen för skadeståndsskyldighet för sak- eller personskador enligt skadeståndslagen. De frågor som uppkom genom den nya regleringen i 1990 års köplag var dels om culpa som förutsättning för skadeståndsansvar skulle ersättas av kontrollansvaret, som medför ett strängare ansvar för den kontraktsbrytande parten, dels om köplagens uppdelning mellan direkta och indirekta skador med olika ansvarsgrunder kunde läggas till grund för bedömningen också utanför köpens domäner. Svaren torde vara delvis olika. Beträffande kontrollansvaret kan det konstateras att den ansvarsgrunden nu används i ett antal lagar på köprättens område (i köplagen för skyldighet att ersätta direkta förluster och i konsumentköplagen och konsumenttjänstlagen för skyldighet att ersätta alla förluster). Kontrollansvaret finns också i CISG, men där som ansvarsgrund för alla förluster. Det återfinns på samma sätt i PECL, UPICC och DCFR och föreslogs som ansvarsgrund för skadestånd även i Common European Sales Law (CESL). I Norge har kontrollansvaret kommit att bli normen för skadeståndsansvaret för ett antal kontraktstyper utöver köpet av varor. Det finns mycket som talar för att det för andra kontraktstyper än köp av lös egendom föreligger ett skadeståndsansvar för den kontraktsbrytande parten vid brott mot kontrollansvaret och att det därför inte

@@PAGEBREAK@@

58 Johnny Herre SvJT 100 årlängre generellt skall anses krävas att parten har agerat vårdslöst. Det som möjligen talar emot detta är att man för fastighetsköpens del (se i det följande) har valt att behålla försummelse som ansvarsgrund för skadeståndsskyldighet.
    Beträffande den andra frågan, om uppdelningen mellan direkt och indirekt förlust kan anses utgöra en allmän rättsprincip tillämplig utanför köplagens tillämpningsområde, är svaret mer säkert och då nekande. Det finns inga starka argument för att köplagsregleringen i det avseendet har fått genomslag utanför köp av varor.
    Utöver regleringen av förutsättningarna för skadeståndsskyldighet avviker köplagarna från CISG i ett antal avseenden. Inte sällan är dessa skillnader svåra att förklara och rättfärdiga. En sådan skillnad är att man i köplagen har infört en bestämmelse om säljarens marknadsföringsansvar (18 §). Bestämmelsen, som har sitt ursprung i svensk intern konsumentskyddslagstiftning, saknas i CISG. Förhållandet mellan paragrafen och den allmänna regeln om felbedömningen i 17 § får anses vara komplicerat. En annan skillnad, som också rör säljarens felansvar, är att man i köplagen har infört en paragraf om verkan av en klausul om ”i befintligt skick” (19 §). En paragraf med motsvarande innehåll saknades i 1905 års lag men bedömdes av olika skäl vara av värde även för de kommersiella köpens del. Däremot valde man att inte reglera säljarens ansvar för immaterialrättsliga fel (se art. 42 CISG), något som dock har reglerats i Norge. Viss osäkerhet får med anledning av att regleringen inte infördes anses råda om hur strängt ansvaret skall anses vara i svensk rätt vid sådana fel.
    Den svenske lagstiftaren ansåg vidare att det var värdefullt med regler om rättsverkan av att köparen har fått en ”räkning”, dvs. en faktura (47 §), om rättsverkan av att parterna avtalat om ”öppet köp” (16 §) och av att de avtalat om transportvillkoren ”fritt”, ”levererad” eller ”fritt levererad” (7 § tredje stycket). I sistnämnda hänseende kan konstateras att man i CISG har valt att överlåta regleringen av transportklausuler till ICC (Internationella handelskammaren) som med viss regelbundenhet utarbetar Incoterms, nu senast Incoterms 2010, som med betydligt större precision reglerar betydelsen av på marknaden vanligt förekommande transportvillkor. Genom att man inte samtidigt med regleringen av ”fritt” reglerade betydelsen av leveransvillkoret ”fraktfritt” uppkommer vidare en betydande risk för missförstånd, eftersom villkoren har i väsentliga avseenden skilda rättsverkningar för parterna.
    En ytterligare skillnad mellan konventionen och köplagen är att säljarens rätt att häva köpet vid köparens avtalsbrott är utesluten när varan har överlämnats till köparen om säljaren inte har förbehållit sig rätten att häva trots att varan har överlämnats (54 § fjärde stycket). Denna regel med krav på ett återtagande-, äganderätts- eller hävningsförbehåll som är rent sakrättsligt betingad, medför att säljaren utan ett förbehåll inte

@@PAGEBREAK@@

SvJT 100 år Köprättens divergerande innehåll 59ens obligationsrättsligt har en hävningsrätt när varan har överlämnats till köparen. Detta medför en svårförklarlig avvikelse från konventionens motsvarande reglering. De fyra sista skillnaderna som skall nämnas här har alla en koppling till skadeståndspåföljden. Den första rör säljarens ansvar för produktskador. I köplagen anges explicit att lagens skadeståndsreglering inte omfattar ersättning för förlust som köparen tillfogas genom skada på annat än den sålda varan (67 § första stycket). I konventionen anges att den inte gäller för ”the liability of the seller for death or personal injury caused by the goods to any person” (art. 5). Bestämmelsen anses numera allmänt innebära att konventionen reglerar säljarens ansvar för sakskador som har orsakats av den sålda varan. En andra skillnad är att köplagen innehåller en svårtillämpad reglering av köparens rätt att avbeställa köpet och om vilket ersättningsansvar som föreligger om köparen rättsenligt har avbeställt köpet. Motsvarande reglering saknas i konventionen. Den tredje skillnaden i det nu berörda avseendet rör ansvarsgränsen. I svensk och övrig nordisk rätt anses generellt att vissa följder av ett avtalsbrott, eller av ett skadevållande beteende i fall där parterna inte har ett avtalsförhållande, skall skäras bort. Detta sker genom en tillämpning av den s.k. adekvansläran. Denna för avtalsförhållanden svårtolkade rättsfigur, som inte är lagreglerad, saknas i konventionen, som i stället reglerar frågan om ansvarets gräns genom en ”foreseeability test” (art. 74). Inte heller konventionens regel är lättillämpad eftersom den bara avskär sådant som inte anses vara en ”possible consequence” av avtalsbrottet, trots att det normala förutsebarhetstest som tillämpas i anglo-amerikansk rätt talar om en ”probable consequence”. Tills sist finns det anledning att här nämna att 70 § andra stycket innehåller en regel om jämkning av skadeståndet om det är oskäligt med hänsyn till den skadeståndsskyldiges möjligheter att förutse och hindra skadans uppkomst samt omständigheterna i övrigt. Någon motsvarande reglering finns inte i CISG eller i PECL, UPICC eller DCFR. Vissa av de berörda avvikelserna från konventionen är omotiverade. Beträffande de övriga är det tveksamt om de bidrar till en bättre reglering av köpen.

4 1990 års konsumentköplag
1973 års konsumentköplag reglerade bara vissa frågor där det hade gjorts bedömningen att avvikelser till skydd för konsumenten skulle göras. Beträffande andra frågor skulle reglerna i 1905 års köplag tillämpas om inte parterna hade kommit överens om annat. I grunden var tanken god. Konsumentköpen skulle behandlas som vilket annat köp som helst, men i de frågor där det hade visat sig att avtalspraxis, till nackdel för den svagare parten, konsumenten, avvek från de generellt välavvägda

@@PAGEBREAK@@

60 Johnny Herre SvJT 100 åroch balanserade lösningarna i den allmänna köprätten skulle andra och tvingande regler tillämpas. Den valda lösningen medförde emellertid samtidigt betydande tillämpningsproblem. Till det kom att det var svårt för konsumenten — i vart fall för den konsument som möjligen tog del av lagens innehåll — att skaffa sig information om vilka rättigheter och skyldigheter som erbjöds. Ett av syftena med 1990 års konsumentköplag var att komma till rätta med detta informationsproblem genom att reglera konsumentköpen i en samlad lag och därigenom underlätta för konsumenter, konsumentvägledare och andra att skaffa sig en samlad bild av parternas rättigheter och skyldigheter.
    Vid utformningen av konsumentköplagen gjordes valet att inte reglera alla frågor som behandlades i den allmänna köplagen. Det huvudsakliga skälet till det var att lagen inte skulle göras onödigt omfattande. Lagen har därmed många luckor som måste fyllas i de situationer där problem faktiskt uppkommer. I förarbetena anges om detta problem bara att när sådana frågor uppkommer så ”bör de kunna lösas genom en analog tillämpning av allmänna köprättsliga regler”. Man borde dock ”vara försiktig med att kräva att en konsument skall iaktta ett visst handlingsmönster i olika situationer med risk för att annars förlora sin rätt”. Eftersom det finns fler än trettio paragrafer i köplagen som reglerar frågor som inte adresseras i konsumentköplagen är problemet omfattande. Lagrådet konstaterade i sin granskning av förslaget att det kunde antas bli mycket svårt för parterna att i förväg bedöma när domstolar skulle anse det motiverat med en analog tillämpning av köplagens regler och att det därför vore önskvärt med uttalanden i dessa frågor i lagförarbetena. Enligt departementschefen kunde det emellertid inte komma ifråga att i lagstiftningsärendet mera systematiskt analysera vilka eventuella analogier som kunde vara lämpliga och frågan överlämnades därför åt rättstillämpningen.
    Lagstiftarens ställningstagande innebär att den som har att tillämpa konsumentköplagen inte sällan måste ta ställning till svåra frågor om eventuella analogier till köplagens regler. Viss ledning kan hämtas i konsumentköpsutredningens betänkande SOU 1984:25 Ny konsumentköplag. Eftersom det råder viss oenighet i den rättsliga litteraturen om vilka analogier som kan eller bör göras har lagstiftaren här skapat en onödig osäkerhet.
    Till skillnad från köplagen har konsumentköplagens regler varit föremål för ett antal revideringar under åren sedan lagens ikraftträdande år 1990. De mest omfattande förändringarna genomfördes i samband med en anpassning av lagens regler till 1999 års direkt om vissa aspekter rörande försäljning av konsumentvaror och därmed förknippade garantier (1999/44/EG). I samband med genomförandet infördes också regler om konsumentens skydd mot säljarens borgenärer. Bland de senare genomförda ändringarna kan nämnas ändringar år 2004 i

@@PAGEBREAK@@

SvJT 100 år Köprättens divergerande innehåll 61samband med modifierade regler om godtrosförvärv, år 2005 i samband med den samma år införda distans- och hemförsäljningslagen och år 2014 års ändringar när lagen anpassades till 2011 års konsumenträttighetsdirektiv (2011/83/EU). Ändringarna har generellt medfört att den konsumenträttsliga regleringen har fjärmat sig från motsvarande regler i köplagen. Redan den ursprungliga lagen innehöll dock ibland betydande skillnader i jämförelse med 1990 års köplag. Här kan nämnas exempelvis den för konsumenten mer förmånliga regleringen av avlämnande och risk, där risken vid transportköp enligt köplagen går över på köparen redan vid överlämnandet till självständig transportör, men där det för alla konsumentköp gäller att risken går över på köparen först när varan har kommit i konsumentens besittning. Konsumentens hävningsrätt vid säljarens dröjsmål eller vid fel i varan förutsätter vidare bara att kontraktsbrottet är av väsentlig betydelse för konsumenten, medan motsvarande reglering i köplagen kräver att betydelsen har insetts eller borde ha insetts av säljaren. Konsumentköplagen saknar också en uppdelning mellan direkta och indirekta förluster. Här reglerar kontrollansvaret konsumentens rätt till ersättning för alla förluster. Än vidare gäller enligt konsumentköplagen att säljaren vid lämnad garanti inte får genom avtalsreglering styra över vilka effekter garantibrister skall medföra. I stället medför avvikelser från garanterade egenskaper att varan anses felaktig och att konsumenten skall ha rätt att göra gällande alla påföljder som kan göras gällande vid lagreglerade fel i varan. Detta avviker från köplagen, som ju är dispositiv och ger parterna rätt att avtala om hur för köparen positiva avvikelser rörande säljarens ansvar för egenskaper och funktion hos varan skall hanteras.Även skadeståndsregleringen i de ursprungliga reglerna avvek från den allmänna köplagens regler. Konsumentköplagen ger, till skillnad från köplagen, konsumenten en rätt till ersättning för vissa produktskador, nämligen skador som på grund av fel på den sålda varan uppkommer på annan egendom som tillhör konsumenten eller någon medlem i hans hushåll om egendomen är avsedd huvudsakligen för ändamål som faller utanför näringsverksamhet. En annan viktig skillnad är att konsumenten har getts en generell avbeställningsrätt, som i fall där konsumenten avbeställer köpet innan säljaren har accepterat konsumentens anbud t.o.m. går så långt att konsumenten helt undgår skadeståndsskyldighet. Vid avbeställning eller betalningsdröjsmål från konsumentens sida gäller vidare en begränsad ersättningsskyldighet och inte som i köplagen en principiell rätt för säljaren att få ersättning beräknad enligt det positiva kontraktsintresset. Ytterligare en skillnad mellan lagarna rör möjligheterna att rikta krav mot annan än säljaren. I svensk rätt gäller normalt att inomobligatoriska krav bara kan riktas mot en kontraktspart. Med avvikelse från vad som

@@PAGEBREAK@@

62 Johnny Herre SvJT 100 årgäller enligt köplagen och allmänna principer för inomobligatorisk ersättningsrätt har konsumenten emellertid i konsumentköplagen fått en rätt att i vissa fall rikta anspråk mot tidigare säljled.
    De i det föregående nämnda lagändringar som har införts efter ikraftträdandet har skapat ytterligare avvikelser från den allmänna köplagen. En sådan fråga avser tiden för avlämnande, där kravet är att avlämnandet skall ske utan onödigt dröjsmål och senast 30 dagar efter avtalsingåendet enligt 5 § konsumentköplagen, vilket skall jämföras med inom skälig tid enligt 9 § köplagen. En annan är att brister i installation som enligt 16 § § konsumentköpagen medför att fel i varan ska anses föreligga. En motsvarande ordning torde inte gälla vid de vanliga köpen. Beträffande felbedömningen föreligger också en väsentlig skillnad i det att det för konsumentköp gäller att för fel som visar sig inom sex månader efter det att varan avlämnades det föreskrivs i 20 a § konsumentköplagen att felet skall anses ha funnits vid avlämnandet, om inte annat visas eller detta är oförenligt med varans eller felets art (jfr NJA 2013 s. 524). Någon motsvarande presumtion gäller inte enligt köplagen. Här är det i stället köparen som har bevisbördan för att felet fanns redan vid avlämnandet.
    En praktiskt inte oviktig skillnad gäller tiden för den neutrala reklamationen. I 23 § konsumentköplagen anges, trots huvudregeln om reklamation inom skäl tid efter det att köparen borde ha upptäckt felet som också gäller enligt 32 § första stycket köplagen, att ett meddelande som lämnas inom två månader efter det att köparen märkt felet alltid skall anses ha lämnats i rätt tid. Relationen mellan påföljderna avhjälpande och omleverans är också en annan i konsumentköplagen än i köplagen. Av 26 § konsumentköplagen framgår att lagen ställer upp samma förutsättning för de båda påföljderna, nämligen att påföljden inte orsakar oskälig kostnad för säljaren. Detta skall jämföras med 34 § köplagen, där avhjälpande kan begäras om åtgärden inte orsakar oskälig kostnad eller olägenhet för säljaren medan omleverans bara kan ske om felet är av väsentlig betydelse för köparen och säljaren insett eller borde ha insett detta.
    Liksom beträffande köplagen är rättspraxis från Högsta domstolen med en tillämpning av konsumentköplagen mycket begränsad. Endast i fyra avgöranden har konsumentköplagens regler varit föremål för en direkt tillämpning. I NJA 2001 s. 155 ansågs konsumentköplagen vara tillämplig på ett köp av en segelbåt som såldes av en privatperson men som ägde ett företag som tillverkade båtar av det aktuella slaget. I samma avgörande ansågs, på grund av de särskilda omständigheterna i fallet, fel föreligga i segelbåten när skrovet var tillverkat i Polen i stället för i Sverige. Samma år ansågs konsumentköplagen och inte konsumenttjänstlagen vara tillämplig på ett avtal om leverans och installation av en värmepanna (NJA 2001 s. 138). Det tredje avgörandet, NJA 2013 s. 524, rörde bevisbörda och beviskrav för att felet fanns redan vid avlämnandet. I det

@@PAGEBREAK@@

SvJT 100 år Köprättens divergerande innehåll 63senaste avgörandet, NJA 2015 s. 233, avgjordes frågor om felbedömning, bevisbörda och beviskrav för fel vid köp av en begagnad båt. Konsumentköplagen har härutöver utgjort en del av argumentationsunderlaget i några avgöranden. Ett av dessa var NJA 2013 s. 1174 om säljarens eventuella skyldighet att granska eller bedöma uppgifter om sakförhållanden som köparen har lämnat. Ett annat var NJA 2005 s. 205 om bevisbördan för uppgift att ett avtal om entreprenad på löpande räkning innefattade ett s.k. takpris. När frågan om vad som kunde anses utgöra skälig tid för reklamation vid ett fastighetsköp skulle avgöras i NJA 2008 s. 1158, hänvisade Högsta domstolen till regleringen i konsumentköplagen. Hänvisning till reklamationsregleringen i konsumentköplagen gjordes också i NJA 2007 s. 962 när frågan om skäligheten i ett avtalsvillkor om reklamationsskyldighet inom två år från genomförd överlåtelsebesiktning bedömdes. Högsta domstolen har också refererat till konsumentköplagen i NJA 2012 s. 725 när huvudfrågan i målet rörde informationslämnarens ansvar för lämnad information. Utöver rättspraxis från Högsta domstolen är en källa för förståelsen av de konsumentköprättsliga normerna avgöranden från Allmänna reklamationsnämnden (ARN). Nämndens praxis är emellertid genom sin ofta kasuistiska utformning inte sådan att den har ett egentligt rättskällevärde. Däremot är refererad praxis värdefull som ett illustrationsmaterial rörande de problem som kommer upp i den praktiska tillämpningen av lagen.

5 1970 års reglering av fastighetsköpen
Regler om köp finns också i 4 kap. jordabalken om avtal om köp av fast egendom. De genuint köprättsliga reglerna återfinns i vissa av paragraferna i 4 kap. 10–27 §§ jordabalken. Redan en översiktlig granskning av paragraferna visar att det bara är några få frågor som kan uppkomma vid ett köp av en fastighet som regleras i lagen. Regleringen har i nuvarande form funnits sedan år 1970 med ändringar gjorda i bestämmelserna i samband med att den nya köplagen och den nya konsumentköplagen antogs år 1990. Systematik och innehåll i förpliktelser och påföljder har emellertid väsentligt längre anor än så. Det är här fråga om en gammal reglering. Det är idag svårt att förstå varför reglerna skiljer sig så väsentligt från reglerna om köp av lösa saker och annan lös egendom. Reglerna verkar dock fungera tämligen väl, om än med en slagsida åt ett begränsat ansvar för säljaren och en mycket långtgående undersökningsplikt för köparen. Beträffande tolkningen och tillämpningen av 4 kap. 19 § om säljarens eventuella ansvar för fel i fastigheten och de påföljder som köparen kan göra gällande är praxis från Högsta domstolen rikhaltig. Drygt 30 avgöranden som rör dessa frågor har meddelats sedan lagens ikraftträdande den 1 januari 1972. Ett antal avgöranden har också givits rörande

@@PAGEBREAK@@

64 Johnny Herre SvJT 100 årtillämpningen av 4 kap. 18 § om rådighetsfelen. Däremot är praxis knapphändig när det gäller övriga bestämmelser. Här kan dock nämnas något avgörande med viss koppling till 4 kap. 10 § (NJA 1988 s. 555), två avgöranden rörande reklamationsfrist och preskriptionstid enligt 4 kap. 19 a § (NJA 2003 s. 302 och NJA 2008 s. 1158) samt ett avgörande om 4 kap. 17 § om rättsligt fel vid fastighetsköp (NJA 2012 s. 1021).

6 Några tankar om framtida utveckling — en önskelista
Som redan har antytts i det föregående lär regleringen i CISG bli bestående under en lång tid framöver. Under de senaste åren har det funnits en risk — eller en möjlighet för de som har haft den åsikten — att det inom EU skulle etableras en sidoliggande reglering för köp, såväl kommersiella som mellan näringsidkare och konsument, som parterna skulle kunna komma överens om som tillämpliga för transaktionen. För tillfället ser dock detta projekt, CESL, ut att vara lagt på is. Däremot har Kommissionen antytt att man önskar utreda möjligheterna att utarbeta en reglering för digitala transaktioner med koppling till köp, möjligen då begränsad till försäljning från näringsidkare till konsument. När det gäller konsumenttransaktioner i den digitala miljön finns det nog ett klart behov av enhetlig regler, dels för att ytterligare skapa en för alla parter förutsebar inre marknad inom unionen, dels för att underlätta näringsidkarnas riskbedömningar och kravhantering när något i avtalsrelationen inte fungerar. Det är dock för tidigt att uttala sig om dessa tankar på en enhetlig reglering.
    För konsumentköprättens del finns det just nu inget annat projekt inom EU som bör kunna medföra några betydande ändringar i den nu gällande konsumentköplagen. Vissa justeringar har, som nämnts, nyligen gjorts i lagen för att anpassa den till konsumenträttighetsdirektivet. Historien lär oss dock att man inte riktigt kan veta vad som är att vänta från det politiska skeendet inom EU på detta område. Just nu ser emellertid tankarna, som under senare år med jämna mellanrum har ventilerats, om att total- eller fullharmonisera den konsumentköprättsliga regleringen, inte ut att föras fram med någon egentlig kraft.
    Beträffande köplagen kan det väl allmänt konstateras att detta är en lagstiftning där det från politiskt håll inte alls finns ett förändringstryck. I det korta perspektivet är därför inga dramatiska förändringar i regelkomplexet att vänta. Detsamma gäller för fastighetsköpens del.
    Det nu sagda kan sammanfattas som att på köprättens område är inget nytt att förvänta. Detta innebär emellertid inte att det inte finns en önskelista över vad som borde göras på området. En röd tråd i en sådan önskelista är en strävan om att hålla ihop systemet och att så långt möjligt behandla lika fall lika. En annan röd tråd bör vara att regelkomplexet vidareutvecklas i ett samarbete mellan lagstiftare, akademiker och/eller rättstillämpare i alla de nordiska länderna. Mycket lär nämligen finnas

@@PAGEBREAK@@

SvJT 100 år Köprättens divergerande innehåll 65att lära av erfarenheterna i också Danmark, Finland, Island och Norge av delvis olika angreppssätt beträffande den köprättsliga regleringen. I Danmark gäller fortfarande köplagen från förra seklets början. Konsumentköpen regleras i den allmänna köplagen, med de särskilda utmaningar detta har inneburit. Särskilda obligationsrättsliga regler om fastighetsköp saknas. Detta skiljer sig från situationen i Norge, där man sedan år 1992 har en lov om avhending av fast eigedom (avhendingslova), som relativt ingående reglerar genomförandet av själva köpet (inklusive frågor om risk m.m.), vad som skall anses utgöra fel i fastigheten, köparens krav vid avtalsbrott på säljarens sida (såväl dröjsmål som fel i fastigheten), säljarens krav på köparen vid den senares avtalsbrott, regler om förväntat avtalsbrott och om skadeståndsberäkningen och om räntor. Efter att under många år ha haft en allmän köplag som också gällde de internationella köpen och konsumentköpen har Norge nu en ordning med en allmän köplag som också reglerar de internationella köpen. Konsumentköpen regleras i en i jämförelse med den svenska lagen betydligt mer omfattande forbrukerkjøpslov. I Finland regleras köpen och de internationella köpen på ett sätt som i mycket är detsamma som i Sverige. Fastighetsköpen regleras där sedan mitten av 1990-talet i 2 kap. jordabalken. Regleringen är betydligt mer omfattande och i delar modernare än den svenska motsvarigheten. Konsumentköpen regleras i 5 kap. konsumentskyddslagen (20.1.1978/38) som kompletteras av vissa allmänna bestämmelser i 1 kap. i lagen. I konsumentskyddslagen har för övrigt samlats stora delar av den konsumenträttsliga regleringen i en enda lag. Härigenom uppnås den stora fördelen att aktörerna på marknaden för konsumenttransaktioner samlat kan finna lösningarna på de flesta problem som kan tänkas komma upp. En annan fördel torde vara att den finländske lagstiftaren genom sättet att reglera konsumentfrågorna har tvingats ta ställning till fler av de problem som har uppstått när den EU-rättsliga konsumentskyddsregleringen dels inte har harmonierat med närliggande regler, dels när det har förelegat frågetecken kring hur de olika regleringarna förhåller sig till varandra. För svensk rätts del finns det all anledning att nu, efter mer än 25 år, se över regleringen i köplagen och avlägsna en del av de avvikelser från CISG som nu gäller och som orsakar tolknings- eller tillämpningsproblem eller som skapar omotiverade transaktionsrisker. Skulle skadeståndsregleringen med sin uppdelning i direkta och indirekta förluster avvecklas eller ersättas med en annan och mer ändamålsenlig reglering, finns det vidare måhända vidare en viss chans att också Danmark kunde överväga en modernisering av köprättsreglerna, så att vi åter fick en reglering av de allmänna köpen som i sak är överensstämmande i de nordiska länderna. De modernare reglerna i Finland och Norge om fastighetsköp borde vidare kunna utgöra en grund, tillsammans med erfarenheterna från

@@PAGEBREAK@@

66 Johnny Herre SvJT 100 årDanmark, för en modernisering av den svenska regleringen och en komplettering med regler som idag saknas i 4 kap. jordabalken. Här bör också regleringen i köplagen och konsumentköplagen kunna tillhandahålla en struktur och i många avseenden en reglering som kan fungera också för fastighetsköpens del.
    När det sedan gäller konsumentköplagen borde den svenska lagen vidare kunna kompletteras med bestämmelser om åtminstone sådana ämnen där det idag råder viss osäkerhet i frågan om lagen kan kompletteras med analogier till den allmänna köplagen. Över huvud borde den norska lagen kunna tjäna som inspiration för en vidareutveckling av de konsumentköprättsliga reglerna.
    I samband med en översyn av lagarna i nu angivna hänseenden finns det också anledning att analysera hur en lämplig reglering av digitala transaktioner med anknytning till köp bör se ut. Här finns det ett klart behov av ett klargörande av vilka av de allmänna reglerna och principerna som lämpar sig för också sådana transaktioner och vilken särreglering som behövs för att regleringen skall bli ändamålsenlig.

Civilrätten i ett framtidsperspektiv

Av professor Boel Flodgren

I denna artikel skisseras civilrättens — särskilt förmögenhetsrättens — framtid med utgångspunkt såväl i civilrätten sådan den ser ut idag som i de samhällsförändringar, framförallt inom det ekonomiska livet, som man kan skönja. Den starkaste påverkansfaktorn är ekonomins globalisering. Den medför en helt dominerande påverkan av internationella strömningar på den svenska förmögenhetsrätten. Man märker en strävan att bygga den framtida civilrätten på sammanhållande principer och argumentation utifrån mänskliga rättigheter. Utrymmet för speciellt svenska lösningar i lagstiftning eller rättspraxis verkar i stort sett försvinna. För den materiella familjerättens del är detta inte lika tydligt.

1 Bakgrund
Denna uppsats har tillkommit med anledning av att Svensk Juristtidning (SvJT) fyller 100 år. Uppgiften är att teckna en framtidsbild av civilrätten. SvJT har genom åren varit ett ovärderligt forum för civilrättslig debatt och för en fördjupad civilrättslig kunskap hos det svenska rättssamhället. När det gäller civilrättens framtid är den beroende av många oförutsebara faktorer. Ett är emellertid säkert: civilrättens framtid beror framförallt på hur de ekonomiska förhållandena i samhället utvecklas. Där ser vi nu hur varuproduktionen alltmer ersätts av tjänsteproduktion, att globaliserade finansmarknader innebär ökade risker också för enskilda aktörer, att internet och utvecklingen av mjukvara och mobiltelefoni innebär helt nya förutsättningar för ekonomiska transaktioner, att arbetskraften och sättet att organisera arbetet snabbt förändras och ersätts av robotar och maskiner, m.m. När de ekonomiska förhållandena/samhällsförhållandena och värderingarna ändras, ändras också civilrätten, men endast successivt och långsamt. De tankar kring civilrättens framtid som här presenteras handlar i all anspråkslöshet om att utifrån fenomen — både samhälleliga och civilrättsliga — som kan iakttas idag extrapolera från dagens situation och försöka föreställa sig vad som väntar runt hörnet. Framtidsbilden som här projiceras bygger på många personers — ”medförfattarnas” — kunskaper och iakttagelser, vilka de generöst låtit mig ta del av och använda mig av. Framtidsbilden är i själva verket resultatet av ett team-work. Uppsatsen täcker inte civilrättens alla delområden utan endast ett urval. Jag vill framföra mitt varma tack till mina medförfattare. De brister som återstår svarar jag ensam för.

@@PAGEBREAK@@

24 Boel Flodgren SvJT 100 år2 Civilrätten — alltjämt ett område för sig?
2.1 Systematiken. Sambandet med ekonomisk teori
Civilrätt eller privaträtt (”private law”) är en konventionellt bestämd beteckning på den del av rättssystemet som rör relationen mellan enskilda. Den andra delen sorteras in under begreppet offentlig rätt, dit bl.a. sådana områden som förvaltningsrätt, folkrätt, skatterätt och straffrätt anses höra. Civilrätten delas i sin tur in i förmögenhetsrätt och familjerätt (samt det grundläggande området personrätt) och på nästa nivå i systemet delar vi in förmögenhetsrätten i obligationsrätt och sakrätt. Denna systematik bygger upp rättssystemet och bestämmer juristens sätt att tänka och argumentera.
    Rättssystemets systematik tar utgångspunkt i olika ”livsområden”. Familjerätten reglerar som namnet antyder livsområdet familjen, dvs. den privata sfären, i vid mening. Alla omfattas vi av familjerättens regler men med beaktande av hur relativt begränsat det livsområdet ändå är sett ur hela rättssystemets perspektiv, kan man konstatera att det ändå är rikligt försett med lagstiftning. Tre hela balkar (äktenskapsbalken, föräldrabalken och ärvdabalken), en särskild sambolag, regler om privatlivets helgd i mänskliga rättighetskataloger (t.ex. artikel 8 i Europakonventionen) och mycken annan lagstiftning reglerar familjelivet/privatlivet. Inom detta rättsområde spelar historia, kultur och religion stor roll för hur rätten utvecklas. Förmögenhetsrätten handlar om livsområdet ekonomi, dvs. hur vi som enskilda personer och juridiska personer hanterar och omsätter egendom och tjänster. Det handlar, enkelt uttryckt, om värden och prestationer som går att värdera och omsätta i pengar. Äganderätten är basen för hantering av egendom i samhället (köpa, sälja, ge bort, låna, byta, inteckna, m.m.) och därmed också grunden för förmögenhetsrätten. Redan romarrätten innehöll utvecklade regler om äganderätt, om dess uppkomst och överlåtelse och om dess rättsverkningar i förhållande till viss person (obligationsrätt) och i förhållande till viss sak (sakrätt).
    Även om förmögenhetsrätten utgörs av regler som handlar om (det ekonomiska) förhållandet mellan enskilda, är det samhällsekonomins funktionssätt, på civilrättens språk ”omsättningens intresse”, som ytterst bestämmer reglernas funktion och syfte.1 Eftersom ett av förmögenhetsrättens dominerande syften är att främja samhällsekonomin/samhällsnyttan (ekonomisk effektivitet), kan de förmögenhetsrättsliga reglerna i många fall förklaras av ekonomisk teori, såväl makroekonomisk som mikroekonomisk, och de tjänar ofta syftet att balansera motstående in-

1 Detta framgår tydligt i t.ex. SOU 2015:18, Lösöreköp och registerpant, som innehåller förslag till övergång från traditionsprincipen till avtalsprincipen vid lösöreköp. Där sägs exempelvis att ”Kommitténs första uppgift har … varit att bedöma vilka samhällsekonomiska effekter som skulle uppnås om köparen fick skydd mot säljarens borgenärer redan genom avtalet.” Citat från s. 9.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 100 år Civilrätten i ett framtidsperspektiv 25tressen och främja rättvisa. Den inom de ekonomiska vetenskaperna utvecklade teorin om principal-agent problemet återspeglas exempelvis i förmögenhetsrättens fullmaktsregler och i reglerna om fördelningen av makt och kontroll mellan bolagsorganen i ett aktiebolag, medan den ekonomiska teorin om informationsasymmetrier, som t.ex. moral hazard, underbygger civilrättens konstruktion av lojalitetsplikten.

2.2 Privaträtt och offentlig rätt
I en globaliserad marknadsekonomi av det slag Sverige representerar utgör regleringen av ekonomiska transaktioner (förmögenhetsrätten) själva ryggraden för tillväxt och välfärd, eftersom, som någon pregnant uttryckt det, ”when communities differ in their economic accomplishments, the reason often lies in the legal regime under which they conduct business”.2 Den avancerade marknadsekonomi, som idag kännetecknar västvärlden, med krav på maximal kapitalavkastning som den drivande kraften, har successivt genererat ett komplext system av regler, där privaträtt och offentlig rätt samspelar på ett alltmer sammanflätat sätt. Rättssystemets uppgift är såväl att stimulera aktörerna till risktagande (innovation, investeringar, köp, m.m.) som att skydda mot, kontrollera, avvärja och bestraffa icke önskvärt risktagande. Avvägningen av risk och placeringen av ansvar för risk mellan enskilda parter i en transaktion är en viktig uppgift för förmögenhetsrätten. Staten (offentlig rätt) och kapitalets aktörer (civilrätt) samverkar och i denna samverkan är starka samhällsinstitutioner i form av domstolar och kontrollmyndigheter viktiga för att se till att marknadsekonomins spelregler iakttas, för att garantera och skydda äganderätten och, inte minst, för att garantera individens och kapitalets rätt gentemot staten, ”the rule of law”. Gränsen mellan privaträtt och offentlig rätt är svår att dra och frågan om hur regelverken samspelar är sedan länge föremål för debatt.3 EU formulerar ofta direktiv där någon skiljelinje mellan civilrätt och

2 Citat från Kuran, Timur, The Long Divergence, How Islamic Law Held Back the Middle East(2011), s. 171. Enligt Kuran bygger västvärldens försprång ifråga om ekonomisk utveckling — jämfört med den ekonomiska utvecklingen i Mellanöstern — på skillnader inom civilrätten, bl.a. avseende arvsreglerna. I västvärlden tillät arvsrätten att egendom hölls ihop och fenomenet ”juridisk person” började erkännas och därmed kunde grunden skapas för överlevnaden av växande företag med externt kapitalstöd (aktiebolag) medan i Mellanöstern islam inte tillät skapandet av sammanhållna ”arv”. Där blev istället resultatet att företagsamheten endast bestod av småföretag, vilka, när den moderna världshandeln tog fart, inte förmådde konkurrera med västvärldens företag, se t.ex. kap 7, samt s. 139 ff. och s. 181 ff.3 Se t.ex. Kleineman, Jan, De offentliga rättssubjektens avtalskompetens — offentligrättslig reglering med privaträttslig metod, JT 1994–95 s. 936, Bengtsson, Bertil, Civilrätt och offentliga tjänster, SvJT2012, s. 429, samt Hauge, Hilde, Samspillet mellom privatrett og offentlig rett på avtalerettens område, i Aftaleloven 100 år — Baggrund, status, udfordringer, fremtid, 2015, s. 131.

@@PAGEBREAK@@

26 Boel Flodgren SvJT 100 åroffentlig rätt inte kan skönjas. Det s.k. MiFID-direktivet4 och den därav föranledda omfattande lagstiftningen, framförallt lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden, är exempel på att en komplicerad sammanflätning av civilrättsliga och offentligrättsliga regler växer fram och nu kännetecknar den växande marknaden för finansiella tjänster, finansiell rådgivning och finansiella kontrakt.5 Vissa författare hävdar att uppdelningen i privaträtt och offentlig rätt är konstlad och att dessa två rättsområden i själva verket endast är olika uttryck för samma grundläggande sociala mål och konstitutionella principer.6 Tydliga exempel på sammanflätningen är vidare den växande konsumenträtten, som räknas till civilrätten men samtidigt innehåller starka offentligrättsliga/näringsrättsliga inslag i form av regler om offentligrättslig kontroll (t.ex. lagen 2003:862 om finansiell rådgivning till konsumenter). Folkrättsliga regler om mänskliga rättigheter tar sig också uttryck i relationen mellan enskilda och blir därmed en del av civilrätten. Så ska exempelvis reglerna i The Draft Common Frame of Reference (DCFR) förstås i ljuset av ”any applicable instruments guaranteeing human rights and fundamental freedoms…”, DCFR I.-1:102(2). Regler som syftar till att värna samhällsintressen och som därmed kan anses ha offentligrättslig grund, t.ex. regler om krav på god affärssed och god rådgivningssed, kan ta sig civilrättsliga uttryck vid bedömningen av skäligheten i ett avtalsvillkor mellan enskilda enligt 36 § avtalslagen (AvtL).
    Skillnaden mellan civilrätt och offentlig rätt syns emellertid när det kommer till påföljder. Medan civilrättsliga påföljder framförallt handlar om att parter kan kräva avtalsuppfyllelse eller annan fullgörelse av varandra, få skadestånd av varandra, eller få ett avtal jämkat eller att upphöra, handlar de offentligrättsliga påföljder, som myndigheter och domstolar kan tillgripa (utöver rena straffpåföljder) om påföljder av en straffrättslig karaktär, dvs. de syftar till att få parter att avhålla sig från att ingå oönskade transaktioner och att få dem att avstå från att bryta mot reglerna, ”deterrence”.7 Helt klar framstår emellertid inte heller denna gränsdragning. När staten kränker en medborgares mänskliga rättigheter (offentlig rätt) kan detta föranleda rätt till skadestånd för medborgaren (civilrätt), se t.ex. NJA 2005 s. 462 och NJA 2014 s. 323.

4 Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/39/EC av den 21 april 2004 om marknader för finansiella instrument och om ändring av rådets direktiv 85/611/EEG och 96/6/EEC och Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/12/EG samt upphävande av rådets direktiv 93/22/EEG.5 Direktivet från 2004, se not 4, föreslås nu (när detta skrivs 2015) bli kompletterat med/ersatt av direktivet 2014/65/EU, det s.k. MiFID II, samt av förordningen nr 600/2014, den s.k. MiFIR, se SOU 2015:2.6 Collins, Hugh, The Impact of Human Rights Law on Contract Law in Europe, European Business Law Review, Vol. 22 (2011), s. 426.7 Se t.ex. Cherednychenko, Olha O., Public Supervision over Private Relationships: Towards European Supervision Private Law?, European Review of Private Law 1-2014, s. 60.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 100 år Civilrätten i ett framtidsperspektiv 272.3 Civilrätt fortfarande ett användbart begrepp
Är det längre meningsfullt att försöka definiera vad som utgör ”civilrätt” och vad som i så fall utgör dess minsta gemensamma nämnare? Utöver den EU-initierade ”invaderingen” av offentligrättsliga inslag i civilrätten, kan man hänvisa till den inhemska diskussion som ägt rum på senare tid om civilrättens splittring, om de olika uppfattningarna om hur dess ”allmänna läror” bör förklaras och huruvida man nu längre alls kan finna några grundläggande principer/grundsatser i civilrätten och vilka dessa i så fall är. Det faktum att det rättsliga landskapet i Sverige idag består av ett flertal ”värdesystem” och inte lägre är så homogent som tidigare medverkar också till rättens fragmentering, inte minst inom familjerätten.8Även om gränserna mellan privaträtt och offentlig rätt idag är genombrutna och oklara, har den erfarna juristen en tydlig känsla för vad som är ett civilrättsligt problem, dvs. ett problem som ska lösas med hjälp av företrädesvis civilrättsliga rättskällor och begrepp och med en civilrättsligt baserad argumentation. Sammanförandet inom civilrätten av familjerätt och förmögenhetsrätt kan kännas något konstlad, eftersom de avser helt olika ”livsområden” även om familjerätten också innehåller vissa nog så viktiga förmögenhetsrättsliga regler. Helt olika argument/ principer läggs till grund för lösandet av ett typiskt familjerättsligt problem (t.ex. ”hänsyn till barnets bästa”) och ett typiskt förmögenhetsrättsligt problem (t.ex. att en avtalspart inte bara ska beakta sitt eget intresse utan också beakta motpartens intresse). I denna uppsats får frågan om vad som är civilrätt lämnas i och med denna genomgång. Fortsättningsvis utgår jag helt enkelt från att begreppet civilrätt i det stora hela fortfarande är gångbart och förståeligt. Tyngdpunkten i den fortsatta framställningen ligger på förmögenhetsrätten. När familjerätten är i fokus framgår detta särskilt.

3 Vad är karakteristiskt för civilrätten?
3.1 Den dispositiva civilrätten kommer ”nerifrån”
Även om en stor del av civilrättens regler inom förmögenhetsrätten idag kommer ”uppifrån” och är tvingande, framförallt i form av rättsakter från EU, är det kännetecknande för den klassiska civilrätten att den i stor utsträckning emanerar ”nerifrån” och är dipositiv. Den bygger på levnadsregler och principer som utmejslats i mänsklig samvaro genom tiderna. ”Lex mercatoria”, den internationella handelsrättens ursprungliga — och i många avseenden fortfarande gällande — regelverk uppstod så att säga av sig själv i det praktiska handelslivet redan på medeltiden.

8 Zamboni, Mauro, I Never Met Jan Hellner: En främlings perspektiv på Jan Hellners inflytande på svensk rättsvetenskap, JT 2013–14, s. 507.

@@PAGEBREAK@@

28 Boel Flodgren SvJT 100 årAvtalet är den sammanhållande mekanismen inom den del av rättssystemet som vi hänför till förmögenhetsrätten och avtalsrättsliga principer genomsyrar således civilrätten. Grundbegrepp är avtalsfrihet, partsautonomi och dispositivitet, dvs. lagreglerna finns för att ange en rimlig intresseavvägning/riskfördelning, men ingenting hindrar att parterna avtalar om en annan intresseavvägning (så länge den inte är oskälig eller olaglig). Även de delar av förmögenhetsrätten som innehåller påtagliga offentligrättsliga inslag, t.ex. kapitalmarknadsrätten, bygger ofta på att det finns avtal ”i botten”. Också familjerätten bygger ofta på avtal. Äktenskapsrätten bygger således på avtalstypen vigsel.

3.2 Brist på lagstiftning
Vad gäller själva ”lagstiftningsmodellen” inom civilrätten, finns inte i Sverige någon sammanhållen civilrättskodifikation. Det finns inte ens någon lagstiftning som skulle kunna ses som en sammanhållande ”juridisk infrastruktur” och som kunde binda samman området med betoning på grundläggande obligationsrättsliga principer. Nu lämnas tydliggörandet av de sammanhållande principerna i civilrätten till rättstillämpningen (vilket med nödvändighet blir ad hoc-betonat) och till rättsvetenskapen (med ofta tveksam auktoritet).9 Den EU-initierade civilrätten, som vanligtvis handlar om specifika delfrågor, fungerar dessutom ofta som en motkraft till en nationell strävan efter enhetlighet, och skapar istället ökad fragmentering.

3.3 Rättstillämpningens roll. Analogier
Inom förmögenhetsrätten finns stora ”vita fält”, som inte regleras av någon lagstiftning. Detta innebär i sig en viss flexibilitet10 men det innebär också rättsosäkerhet, som spär på transaktionskostnaderna vid avtalsskrivning och genom att (antagligen) också öka parters benägenhet att tvista om sina rättigheter. Rättstillämpningen inom förmögenhetsrätten går i mycket ut på att finna systematiskt sammanhållande gemensamma principer, vilket ofta sker genom användandet av analogier. Många civilrättsliga lagar anses ge uttryck för generella civilrättsliga/obligationsrättsliga principer och dessa lagar blir föremål för analogiska resonemang inom områden där särskild lagstiftning saknas. En pågående diskussion rör frågan i vilken omfattning den nya köplagen från 1990 kan användas som underlag för analogier.11 De flesta verkar överens om att detta i vart fall inte kan ske i samma utsträckning som gällde för 1905

9 Se, Jori Munukkas artikel i denna bok, avsnitt 2.4, för en diskussion om doktrinens ”auktoritet”.10”…rätten kan i de allmänna principernas lagstiftningslösa (men inte principlösa) land organiskt anpassas till nya förhållanden”, citat från Schultz, Mårten, Europeiska civilrättsprinciper, Stockholm Centre for Commercial Law, Årsbok II, 2010, s. 324.11 Johnny Herres artikel i denna bok. Se också Sandvik, Björn, Finns det en allmän avtalsrättslig princip om kontrollansvar? Rättsutvecklingen i Finland, JT 2014–15, s. 369. Sand-

@@PAGEBREAK@@

SvJT 100 år Civilrätten i ett framtidsperspektiv 29års köplag, vilken ansågs ge uttryck för olika centrala obligationsrättsliga principer. Köplagens regler om kontrollansvar återfinns idag även i andra lagar och i soft law och kan förväntas komma att ligga till grund för analogier och därmed medverka till att luckra upp den gamla regeln om culpa som krav för skadeståndsansvar för den kontraktsbrytande parten.12 Köplagens stoppningsrätt vid befarat avtalsbrott enligt 61 § 1 st. har ansetts ge uttryck för en allmän kontraktsrättslig princip (som fanns redan på gamla köplagens tid, utvecklad i rättspraxis) som kan användas analogt (NJA 2014 s. 978, reseavtalet). Uppdelningen mellan direkt och indirekt förlust, som återfinns i 1990 års köplag efter förebild från standardavtal, har utsatts för kritik och ses inte som uttryck för någon grundläggande svensk rättsprincip och den förväntas därför inte bli underlag för analogier.13 Vid avsaknad av lagstiftning och när analogier inte kan användas, återstår för rättstillämpningen att ta fasta på allmänna gemensamma civilrättsliga principer och att söka lösningar som främjar samhällsekonomin/samhällsnyttan. Det blir ofta en fråga om att väga motstående intressen mot varandra, t.ex. intresset av effektiv konkurrens mot intresset av att ekonomiska aktörer stimuleras till att utveckla ny teknik och till att ta ekonomiska risker.14 Många av dagens civilrättsliga principer har utmejslats genom rättspraxis eller i doktrin. Den viktiga traditionsprincipen i sakrätten är exempel på en princip som vuxit fram ur praktiken och blivit inarbetad genom rättspraxis. I skadeståndsrätten har HD utvecklat den kommersiella ansvarsrätten och många andra viktiga utomobligatoriska ansvarsfrågor genom rättspraxis.15

3.4 Lagstiftningen är en blandning av gammalt och nytt
Ett kännetecken för den civilrättsliga lagstiftning som finns är vidare att den är en blandning av gammalt och nytt och att den också framstår som osystematisk ifråga om vad som lagstiftats om och vad som lämnats oreglerat. Fortfarande tillämpas 1734 års lag när det gäller sysslomän (HB 18 kap). Till gammal lagstiftning med alltjämt central betydelse men med ett idag svårbegripligt språk får också räknas avtalslagen från 1915 och skuldebrevslagen från 1936. Till det nya, där man får ta del av ett helt annat språk och tydligare begreppsförklaringar, kan räknas kommissionslagen från 2009 och lagen om distansavtal och avtal utanför affärslokaler med dess ändringar från 2014 (2014:221). Vissa centrala

vik svarar i sin artikel att han finner ”ett förhållandevis starkt stöd” för att kontrollansvaret kan ses som en allmän avtalsrättslig princip i näringsverksamhet, s. 387.12 Johnny Herres artikel i denna bok.13 Ibid.14 Runesson, Eric, Licens till patent och företagshemligheter i avtals- och kontraktsrätten (2014), s. 19.15 Mårten Schultz artikel i denna bok.

@@PAGEBREAK@@

30 Boel Flodgren SvJT 100 årcivilrättsliga områden är översköljda med lagstiftning, exempelvis köprätten, medan andra innehåller endast ”fläckvis” lagstiftning, t.ex. den allmänna avtalsrätten, där avtalslagen inte säger något om tolkning, om konsekvenserna av avtalsbrott eller om hur avtal kan upphöra. Vad som blir föremål för lagstiftning och vad som inte blir föremål för lagstiftning förefaller slumpmässigt. Även små frågor kan idag få en alldeles egen lag, vilket det senaste knapphändiga avtalsrättsliga lagstiftningstillskottet (när detta skrivs 2015), utgör exempel på, nämligen lag (2014:1449) om konsumentskydd vid automatisk avtalsförlängning.

3.5 Lagstiftningen är en blandning av dispositiva och tvingande regler
Dagens civilrättsliga lagstiftning utgörs av en blandning av dispositiva och tvingande regler, där de tvingande reglerna, som kan ses som statens intervenering i privaträtten, tenderar att öka. Det är karakteristiskt för den ”nerifrån” framsprungna civilrätten att den är dispositiv. Till skydd för svagare part, t.ex. konsumenter och arbetstagare, har det under de senaste femtio åren skapats ett omfattande regelverk av tvingande karaktär. Här finns idag tvingande lagstiftning till skydd för konsumenten ifråga om ett antal olika typer av avtal som en konsument kan komma att ingå, t.ex. köp av lösa saker (konsumentköplagen 1990:932), avtal om vissa slags tjänster (konsumenttjänstlagen 1985:716), avtal om kredit (konsumentkreditlagen 2010:1846), försäljning/inköp i kommission (kommissionslagen 2009:865, 2 §), mäklaravtal (fastighetsmäklarlag 2011:666) och avtal om finansiell rådgivning (lag 2003:862 om finansiell rådgivning till konsumenter). Arbetsrätten innehåller idag ett omfattande regelverk, ofta tvingande eller halvtvingande (varmed förstås regler som kan åsidosättas endast med fackföreningens medverkan) till arbetstagarens skydd. Tillväxten av tvingande regler — ofta EU-initierad — som säkert kommer att fortsätta, får anses var något av det viktigaste som hänt civilrätten under de senaste decennierna.

3.6 SME:s som ”svagare part”?
Frågan om huruvida skyddet för svagare part också bör byggas ut för mindre företagare (s.k. small and medium-sized enterprises, SMEs) finns också på agendan. Frågan har inte minst aktualitet inom associationsrätten där diskussionen om behovet av en särskild aktiebolagsform för mindre bolag då och då blossar upp. I det ursprungliga förslaget till en gemensam europeisk köplag, CESL (COM(2011) 635 final), föreslogs ett omfattande skydd för SME:s. CESL-förslaget har nu (2015) försvunnit från EU:s (synliga) agenda,16även om EU-kommissionen alltjämt ser framför sig behovet av ett lagförslag om enkla och effektiva gränsöverskridande avtalsregler mellan konsumenter och företag för

16 Se Jori Munukkas artikel i denna bok, avsnitt 2.4, om ”CESL och dess misslyckande”.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 100 år Civilrätten i ett framtidsperspektiv 31köp på nätet och för andra digitala köp.17Även i förarbetena till 2009 års kommissionslag uppmärksammas att ”småföretag som handlar med finansiella instrument … och som saknar särskild sakkunskap kan behöva skydd mot att bli missgynnade” (prop. 2008/09:88, s. 24).

3.7 Internationell påverkan
Den svenska civilrätten har alltid hämtat influenser från andra länder. Kring förra sekelskiftet var det nordiska lagstiftningssamarbetet aktivt och medförde att flera centrala civilrättsliga lagar fick ett innehåll som var/är mer eller mindre gemensamt för de nordiska länderna. Idag kommer den helt dominerade påverkan från EU. Sedan 1970-talet har vi sett en omfattande EU-initierad lagstiftningsaktivitet inom olika delar av civilrätten. Det har framförallt handlat om att bygga ut systemet med tvingande regler till skydd för konsumenten. Även inom aktiebolagsrätten och immaterialrätten har EU visat stor aktivitet. Ingenting tyder på att detta kommer att avstanna. Inom familjerätten och skadeståndsrätten har EU:s aktivitet inte varit lika stor. För familjerättens del har EU dock medverkat till en relativt omfattande reglering inom områdena internationell privat- och processrätt.18 SvJT ordnade tillsammans med Justitiedepartementet redan 1999 ett symposium på temat ”Lagstiftning och rättsvetenskap i framtiden”, där civilrättens framtid, framförallt lagstiftningsprocessen kring civilrätten i ett europeiserings- och internationaliseringsperspektiv, skisserades av Göran Lambertz (SvJT 2000, s. 208 f. och 236 ff.). Redan då framkom att civilrätten var föremål för stark europeisk och internationell påverkan, t.o.m. så starkt att Lambertz sammanfattade lagstiftningsuppgiften så här: ”I stor utsträckning handlar den svenska (lagstiftningsprocessen) om ren överföring av redan färdiga regler. Det gäller naturligtvis när konventioner införlivas med svensk rätt… Men det gäller även vid införlivande av EU-rätten, även om det för det mesta är fråga om direktiv som lämnar visst utrymme för självständiga nationella överväganden” (citat från s. 243). Det utländska inflytandet från senare tid på den svenska civilrätten, såväl FN-konventionen från 1980 angående avtal om internationella köp av varor (CISG), vilken tagit sig uttryck i vår internationella köplag (SFS 1987:822), som olika rättsakter från EU, vilka tagit formen av svenska lagar och direkt gällande förordningar om stort och smått, är en starkt bidragande orsak till att ”lagstiftningsbruket” varierar och gör civilrätten svår att organisera på ett systematiskt sätt. Stora delar, och då inte minst de underliggande principerna, måste man söka efter på annat håll och på annat sätt.

17Åsa Webbers artikel i denna bok.18 Jänterä-Jareborg, Maarit, Den internationella familjerätten i Europa, SvJT 2014, s. 226–243.

@@PAGEBREAK@@

32 Boel Flodgren SvJT 100 år4 Hur kan man förstå och förklara civilrättens förändringar?
När man, som sker i denna artikel, spekulerar om civilrättens framtid är det nödvändigt att börja med en kort historisk tillbakablick. Frågorna om då, nu och sedan hänger ihop. Det ligger nära till hands att utifrån det som framstår som nyheter idag, extrapolera in i framtiden. Redogörelsen kommer därför att utgå ifrån vad som idag framstår som nytt inom det civilrättsliga fältet. Vad som framstår som nytt idag måste i sin tur förstås i ett historiskt perspektiv. Här finns dock bara plats för en mycket översiktlig historisk snabbskiss.19 Vad har varit civilrättens främsta påverkansfaktorer och drivkrafter historiskt? Bakgrunden till rättens innehåll idag finner man i samhällets utveckling och då, vad gäller civilrätten, framförallt i handelslivets/ ekonomins och statens utveckling. Som en allmän iakttagelse gäller att reglerna vuxit fram och utformats i samspel med först bytesekonomin och så småningom marknadsekonomin. Detta framstår som självklart men förtjänar ändå att lyftas fram. Ingen ifrågasätter väl idag Eugen Ehrlichs påstående att ”the center of gravity of legal development lies not in legislation, nor in juristic science, nor in judicial decision, but in society itself”.20 Med rötter i romarrätten byggdes den nordiska civilrätten ut efter tysk och schweizisk förebild, även om vi aldrig i Norden fick de stora sammanhållna civilrättskodifikationer, som såg dagens ljus på kontinenten under förr-förra seklet och kring sekelskiftet 1800–1900. När naturrättsligt tänkande dominerade sågs rätten som oberoende av den materiella verkligheten och som den reglerande ordningen för det mänskliga livet. Med rättspositivismen försvann detta tänkande under 1800-talet och sambandet mellan samhälle och rätt sågs på ett nytt sätt med staten som den reglerande faktorn och Montesquieus maktfördelningslära som den organiserande principen.
    Om vi begränsar det historiska perspektivet till drygt 100 år tillbaka vet vi att senare delen av 1800-talet innebar ett genombrott för industrisamhället bort från jordbrukssamhället, ett genombrott som födde nya regler, eller ”institutioner”, som ekonomerna säger.21 Införandet av regler om näringsfrihet, om rätt att verka genom fackföreningar, om skatt på förvärvsinkomst istället för på jord liksom nya familjerättsliga regler med utvidgade rättigheter för gifta kvinnor är exempel från förra sekelskiftet och början av 1900-talet på hur rättssystemet förändrades när de underliggande samhällsförhållandena och värderingarna föränd-

19 För en intressant, aktuell snabbskiss över civilrättens, framförallt sakrättens, utveckling sedd i perspektivet av samhällsförändringar, se Lösöreköpskommitténs betänkande, SOU 2015:18, kap. 3.20 Ehrlich, Eugen, Fundamental Principles of the Sociology of Law, här citerat från Vago, Steven, Law&Society (2009), s. 5.21 Se t.ex. Schön, Lennart, En modern svensk ekonomisk historia. Tillväxt och omvandling under två sekel (2000), s. 29.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 100 år Civilrätten i ett framtidsperspektiv 33rades. I världskrigens spår följde under andra halvan av det förra seklet en stark utveckling av teknik och kommunikationer liksom framväxten i Sverige av många storföretag, som uppnådde framstående positioner på världsmarknaden och gjorde utrikeshandeln till en av Sveriges viktigaste inkomstkällor. Detta liksom en växande massproduktion och masskonsumtion föranledde nya civilrättsliga regler om försäkring, skadestånd, avtal, köp, konsumentskydd och medinflytande i arbetlivet för arbetstagarna. Inom familjerätten skedde väsentliga förändringar vad gäller äktenskap och vad gäller iakttagande av respekt för ”barnets bästa” som uttryck för fjärmandet från en kristen värdegrund till en liberal ideologi med fokus på den enskilde individen och neutralitet mellan olika samlevnadsformer.22

5 Civilrättens pågående förändring
5.1 Värderingarna ändras
Att det svenska samhället redan inom en nära framtid kommer att vara ännu mer internationellt, teknikbaserat, heterogent och värdefragmenterat framstår som troligt. Detta och andra ännu okända faktorer kommer att innebära ett fortsatt förändringstryck på civilrätten (liksom på andra delar av rättssystemet). Det mångkulturella samhället innebär också utmaningar ifråga om värdegrund och moraluppfattningar. Av företagen förväntas ett ökande samhällsansvar och företeelser som korruption, miljöförstöring och klimathot, finansiella falsarier och barnarbete ägnas allt större uppmärksamhet och tar sig utryck i nya regler som syftar till skydd för konsumenter, miljön, den finansiella marknaden, m.m. Det mångkulturella samhället sätter press på civilrätten, framförallt familjerätten. Bland aktuella familjerättsliga framtidsfrågor kan nämnas frågan huruvida polygami och surrogatmoderskap bör erkännas i Sverige.23 Inom den ekonomiska familjerättens område ifrågasätts giftorätten allt starkare. Här är det inte i första hand samhällsekonomiska aspekter som är avgörande för reglernas utformning. Istället handlar det om att anlägga ett beteendevetenskapligt perspektiv och här efterfrågas mera beteendevetenskaplig forskning om hur olika regler påverkar familjen och då inte minst barnens situation.24

5.2 Påverkan av internationella regler
Den absolut viktigaste påverkansfaktorn på civilrätten under de senaste decennierna har varit och är internationaliseringen och då framförallt europeiseringen. Europeiseringen har kallats ”ett av de största temana

22 Göran Linds artikel i denna bok.23 Ibid.24 Ibid.

@@PAGEBREAK@@

34 Boel Flodgren SvJT 100 åri dagens rättsvetenskapliga debatt”.25 Genom införandet av nya europeiska rättsliga institutioner och instrument har EU-rätten mycket påtagligt satt sin prägel på den svenska civilrätten. Både Europadomstolen och EU-domstolen använder sig av en dynamisk rättstillämpning som hela tiden vidareutvecklar rätten på den europeiska nivån med konsekvenser för medlemsländernas inhemska rätt. Ingenting tyder på att denna rättsutveckling kommer att avta.
    Även olika — framförallt akademiska — grupper, som arbetat med olika harmoniseringsprojekt har haft stor betydelse inom förmögenhetsrätten. Det har sedan lång tid på frivillig basis pågått organiserade, vanligtvis akademiskt initierade, initiativ för att harmonisera regelverken länderna emellan, varav vissa med visst stöd av EU. Åtskilligt har skrivits om dessa gruppers arbeten och om innehållet i dessa soft law regler och därför ska här endast nämnas vilka regelverk, ibland kallade ”principsamlingar” eller modellagar, som det handlar om.26 De utgörs av Principles of European Contract Law (PECL), del I år 1995, del II år 2000 och del III 2003, UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 1994, omarbetade 2004 och 2010 samt Draft Common Frame of Reference (DCFR), 2008. Därefter har från EU-kommissionen år 2011 framlagts förslag om en gemensam europeisk köplag, CESL, som mötte mycken kritik från vissa av medlemsländerna, varför det projektet idag betraktas som i princip nedlagt.27 Det motstånd, eller vart fall den tröghet, som idag kännetecknar det rättsliga samarbetet inom EU kan möjligen förklaras av att det ofta innebär ett uppgivande av medlemsstatens suveränitet i något hänseende, vilket medlemsstaterna mer eller mindre reflexmässigt är tveksamma till.28 De regler som utgör soft law har inte rättskällestatus i den meningen att de är bindande för domstolarna, men det är fullt klart att HD låter sig ”inspireras” av dessa principsamlingar, särskilt DCFR. Deras betydelse kommer i ett framtidsperspektiv att bero på hur erkända de blir i rättstillämpningen.29 Det faktum att allt fler svenska jurister deltar i det internationella samarbetet främjar den svenska rättens internationalisering; det är säkert inte en slump att referenter i de första målen från HD, där hänvisning skedde till DCFR, var justitieråd, som deltagit aktivt i det europeiska modell-lagssamarbetet, nämligen Torgny Håstad och Johnny Herre. Överhuvudtaget märker man nuförtiden en tydlig ambition i

25 Andersson Håkan, EKMR:s varierande horisontella effekter på olika civila krav — problem och konstruktiva möjligheter, Juridisk Publikation2013, s. 249 (citat från s. 250).26 Johnny Herres artikel i denna bok. En mera fullständig redogörelse för dessa ”principsamlingar” utgör Herre, Johnny, Nordisk avtalsrätt och de internationella modellagarna, Aftaleloven 100 år — Baggrund, status, udfordringer, fremtid, 2015, s. 105.27 Jori Munukkas artikel i denna bok, avsnitt 2.5.28Åsa Webbers artikel i denna bok.29 Jori Munukka menar att misslyckadet inom EU med att få igenom CESL skulle kunna äventyra rättskällevärdet av DCFR men också av övriga principsamlingar.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 100 år Civilrätten i ett framtidsperspektiv 35HD:s dömande verksamhet att anpassa den svenska civilrättens utveckling till internationella strömningar. Detsamma gäller i det civilrättsliga lagstiftningsarbetet.

5.3 Innovationer. Den nya finansiella ekonomin
Digitaliseringen och globaliseringen är sedan flera decennier starka utvecklingskrafter i samhällsekonomin och sätter spår i form av nya regler i syfte att t.ex. öka konkurrensen och omsättningen av varor och tjänster liksom att harmonisera förutsättningarna för transaktioner mellan aktörer i olika länder. En viktig drivkraft är strävan efter ”innovation”, dvs. nya eller förbättrade varor och tjänster eller nya sätt att producera varor och tjänster. Immaterialrätten ligger centralt i den kunskapsbaserade ekonomi som kännetecknar det globaliserade innovations- och informationssamhället och utformningen av upphovs-, patent-, design- och känneteckensrätt spelar stor roll för den ekonomiska tillväxten och framåtskridandet i marknadsekonomin.30 I det slags ekonomi, som vi lever i idag, har kreditlivet, finansiella instrument och finansiella transaktioner fått allt större betydelse. Behov av riskhantering och krav på kapitalavkastning skapar hela tiden nya finansiella arrangemang och upplägg. Värdepappersmarknaden berör idag en bred allmänhet och internet har förenklat för privatpersoner att handla med aktier och andra finansiella instrument. Den finansiella ekonomin skapar ökade risker för ekonomisk förlust för företag, finansinstitut och enskilda människor. Förutom omfattande ny reglering kring finansmarknaderna, vilken inte primärt är av civilrättslig karaktär, har det också införts lagstiftning för att kontrollera rådgivning kring finansiella produkter till konsumenter. Finansmarknadsreglerna innebär nya förutsättningar också för enskilda parter och därmed för civilrätten.31 Svårigheter mera generellt för människor att i dagens avancerade ekonomi orientera sig och göra transaktioner på marknaden och förstå de risker som det innebär, föranleder uppkomsten av regler i syfte att skapa skydd för svagare part.

5.4 Arbetslivets förhållanden och villkor ändras
Sättet att organisera arbetet i samhället i form av gemensamma arbetsplatser, reglerad arbetstid m.m., genomgår en stark omvandling, inte minst som ett resultat av ny teknik, och detta kommer att fortsatt sätta press på de arbetsrättsliga reglerna. Den nya tekniken gör att allt fler arbetsuppgifter, inte bara sådana som tidigare utförts av kroppsarbetare utan även mera kvalificerade arbetsuppgifter, övertas av maskiner

30 Sanna Wolks artikel i denna bok.31 Ett par färska rättsfall som handlar om ansvarsfrågor med anknytning till ”finansiella produkter” är det norska högsta domstolsfallet RT 2013 s. 388 (Røeggen domen) och NJA 2014 s. 272 (BDO domen).

@@PAGEBREAK@@

36 Boel Flodgren SvJT 100 åroch robotar. Arbetskraften engageras alltmer på individuell basis och tillhandahålls allt oftare av s.k. bemanningsföretag. Den svenska modellen med övergripande kollektivavtal och kollektiva löneuppgörelser är under press. Arbetslivet innehåller idag ett stort antal professioner som ägnar sig åt förtroendeuppdrag och rådgivning av olika slag och detta fenomen, området för immateriella tjänster, har tagit sig uttryck i nya regler om utökat ansvar för professionella rådgivare/mellanhänder såväl i lagstiftning som i rättspraxis. Den kommersiella skadeståndsrätten befinner sig i ett dynamiskt skede, inte minst vad gäller rådgivaransvaret, revisorsansvaret och styrelseansvaret.32

5.5 Skadeståndsrätten. Mänskliga rättigheter som en viktig del av civilrättens värdegrund
Det är tydligt att skadeståndsrätten breder ut sig och utöver vad som nyss nämnts är också sådana frågor som underlåtenhetsansvarets utformning och skyddet mot olika slags kränkningar, inte minst på nätet, föremål för debatt.33 Utvidgningen av skadeståndsansvaret har i sin tur gjort frågan om skadeståndsansvarets begränsning till en aktuell fråga i debatten.
    Ett viktigt fenomen från senare tid med inverkan på rättssystemen inklusive civilrätten åtminstone i västvärlden är ett ökat erkännande av mänskliga rättigheter.34 Genom införlivandet av den europeiska konventionen för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen) med svensk rätt 1995 och genom ikraftträdandet av EU:s rättighetsstadga 2009 samt genom ikraftträdandet 2010 av regeringsformens 2 kapitel om de grundläggande fri- och rättigheterna har Sverige idag ett omfattande skydd för mänskliga rättigheter, dvs. rättigheter som skyddar den enskilde mot det allmänna.35 Denna förändring kan ses som ett veritabelt paradigmskifte, där individen idag, på ett helt annat sätt än vad som tidigare gällt i Sverige, är bärare av rättigheter, vilka stat och kommun ska garantera. Enligt artikel 13 i Europakonventionen har var och en, vars rättigheter i konventionen blivit kränkta, rätt till ett effektivt rättsmedel. I de flesta fall handlar det om att individen tillerkänns kränkningsersättning i form av skadestånd. Konstitutionellt

32 Mårten Schultz artikel i denna bok.33 Ibid.34 Se t.ex. Collins, Hugh, The Impact of Human Rights Law on Contract Law In Europe, European Business Law Review, 2011, Vol 22, s. 425. För svensk del, se t.ex. Victor, Dag, Svenska domstolars hantering av Europakonventionen, SvJT2013, s. 343 samt Bengtsson, Bertil, Högsta domstolen fortsätter omvandlingen av skadeståndsrätten, SvJT 2014, s. 431.35 Schultz, Mårten, Skadeståndsrätten i de mänskliga rättigheternas tjänst, JT 2007–08, s. 140, Crafoord, Clarence, Regeringsformens fri- och rättighetsskydd och skadestånd, SvJT 2009, s. 1092, Bernitz, Ulf, Rättighetsskyddets genomslag i svensk rätt — konventionsrättsligt och unionsrättsligt, JT 2010–11, s. 821 och Schultz, Mårten, Nya argumentationslinjer i förmögenhetsrätten. Rättighetsargument, SvJT2011, s. 989.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 100 år Civilrätten i ett framtidsperspektiv 37grundade argument med betoning på individens (Europakonventionen omfattar även juridiska personer) rättigheter har således idag blivit en viktig del av civilrättens värdegrund och rätten till ideellt skadestånd vid kränkningar av mänskliga rättigheter har slagits fast i ett antal domar. Det första fallet var det s.k. Lundgrenmålet (NJA 2005 s. 462), vilket handlade om rätten till domstolsprövning inom skälig tid enligt artikel 6.1 i Europakonventionen. I ett par senare fall, NJA 2014 s. 323 och NJA 2014 s. 332, har HD utvidgat rätten till ideellt skadestånd till att också gälla kränkningar av det grundlagsfästa skyddet enligt regeringsformen, närmare bestämt skyddet för medborgarskap enligt 2 kap. 7 § och skyddet mot rådighetsinskränkning enligt 2 kap. 18 § 2 st. Ideellt skadestånd utdömdes i båda fallen utan stöd i lag och utan att fel eller försummelse vid myndighetsutövning förelegat (skadeståndslagens krav enligt 3 kap. 2 §). Det är rättighetsöverträdelsen som sådan som är ansvarsgrundande och i centrum för bedömningen står den skadelidandes situation. Europakonventionens rättigheter anses alla vara likställda och samtliga kan därmed ge rätt till skadestånd vid kränkning.36 Huruvida ett sådant skadeståndsansvar kommer att erkännas vid kränkningar också av flera av rättigheterna enligt 2 kap. regeringsformen och enligt EU:s rättighetsstadga får framtiden utvisa, men mycket talar för att så kommer att bli fallet på grund av rena likvärdighetskrav.37 Klart är emellertid ”att HD med start i Lundgren-domen ritat om den skadeståndsrättsliga kartan”.38

6 Internetekonomin
Ny teknologi och teknologisk innovation har revolutionerat våra liv de senaste 25 åren och digitaliseringen förutspås komma att fortsätta i en ännu snabbare takt än hittills.39 Handeln på nätet förutspås också fortsätta att öka. Enligt uppgift utannonserades under år 2014 på auktionssajten Blocket varor, tjänster och bostäder för över 467 miljarder kr, vilket motsvarar cirka 12 procent av Sveriges BNP.40 Här handlar det

36 Schultz, JT 2007–08 (not 35), s. 145 och SvJT 2011 (not 35), s. 1005.37 Några fall rörande kränkning av privatlivet (smygfotografering) enligt artikel 8 i Europakonventionen har på senare tid avgjorts till den kränktas fördel, dvs. föranlett skadeståndsansvar för staten, se Europadomstolens avgörande, appl. no 5786/08, dom den 12 november 2013 i målet Söderman mot Sverige, och Justitiekanslerns beslut 2015-05-18, Dnr 2768-14-40.38 Citat från Mårten Schultz artikel i denna bok.39”Computers are going to continue to improve and to do new and unprecedented things….the key building blocks are already in place for digital technologies to be as important and transformational to society and the economy as the steam engine. In short, we’re at an inflection point — a point where the curve starts to bend a lot — because of computers. We are entering a second machine age.” Citat från Brynjolfsson, Erik-McAfee, Andrew, The Second Machine Age, 2014, s. 9.40 Uppgift ur ett pressmeddelande från Blocket, återgivet i Sydsvenska Dagbladet den 13 januari 2015, s. A 20.

@@PAGEBREAK@@

38 Boel Flodgren SvJT 100 årframförallt om att privatpersoner säljer till privatpersoner. Då gäller inte konsumentskyddande regler, exempelvis lagen (2005:59) om distansavtal och avtal utanför affärslokaler med dess ångerrätt och säljarens informationsskyldighet, utan det är den vanliga köplagen (1990:931), som ser parterna som jämställda, som gäller. Omyndiga barn och ungdomar är en stor grupp på nätet, där de inte minst agerar som köpare utan föräldrarnas uttryckliga medgivande. De juridiska frågorna kring näthandel har inte vållat de problem som man förväntade sig när nätet var nytt men formen för att ingå avtal och konsekvenserna för konsumenter av att handla över nätet kommer förmodligen att behöva regleras bättre. Varor och tjänster tillhandahålls ofta med villkor att man godtar omfattande standardvillkor, vilka normalkunden inte ens ”klickar fram” och om han/hon tar fram villkoren och försöker läsa dem är de vanligtvis så omfattande och invecklade att en vanlig människa inte kan förstå vilka medgivanden hon gör och vilka skyldigheter hon tar på sig i samband med avtalsslutet. Huruvida och i så fall på vilket sätt det nuvarande avtalsrättsliga, köprättsliga, marknadsrättsliga, m.m., regelverket för näthandel behöver förbättras kommer framtiden att utvisa.41 Sociala nätverk är en ny företeelse i internetåldern och även om de tillhandahålls gratis skapar de enorma intäkter som marknadsföringsplatser. Tjänster på nätet tillhandahålls gratis mot att konsumenten låter sig registreras och mot att upplysningar om konsumentens beteende på nätet får användas för marknadsföring m.m. Detta, s.k. ”behavioral marketing”, kommer med stor säkerhet att utvecklas vidare och få stor kommersiell betydelse. Det företag som tillhandahåller gratistjänsten, tillförsäkrar sig samtidigt genom standardavtal friheten att använda data om konsumenten, även friheten att sälja data vidare. Frågan om hur man som konsument blir bunden av dessa villkor kommer med stor sannolikhet att behöva regleras. Den ”vanliga” standardavtalsrätten som gäller idag, dvs. reglerna om hur part blir bunden av standardvillkor, kommer förmodligen att behöva förändras och skärpas till skydd för konsumenten.
    En annan utveckling med betydelse för den privata sfären är tendensen att alltmer information om individen samlas digitalt i offentliga register och att tjänster som tillhandahålls, inte minst av offentliga aktörer, ska skötas digitalt. Vad detta kommer att innebära i form av registrering av privatpersoner, begränsning av avtalsfriheten och möjligheten för medborgaren att t.ex. slippa intrång i form av erbjudanden, reklam, m.m., är idag svårt att säga.42

41 Se t.ex. DS 2013:3, App to date. Kosumenternas rättsliga ställning när varor eller tjänster betalas via telefonräkningen, m.m.42 Blume, Peter, Persondataretten i en brydningstid, 2014, s. 19 ff.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 100 år Civilrätten i ett framtidsperspektiv 397 Modelltänkande och harmoniseringssträvanden contra konkurrensen mellan rättsordningarna
De förmögenhetsrättsliga harmoniseringssträvanden, som kännetecknar den internationella nivån, bygger ofta på modelltänkande. Vissa lösningar, som anses ha generell användbarhet, lyfts fram som förebilder och som ”modeller”. UNCITRAL skapar ständigt nya sådana modeller som en metod för ländernas frivilliga harmoniseringsarbete. DCFR är ett annat exempel som tas som modell, liksom PECL och UNIDROIT Principles.43 Den svenska lagstiftaren har en långtgående ambition att ”synkronisera” den svenska förmögenhetsrätten med den som gäller i omvärlden för att möta framtidens utmaningar på marknaden. I förslaget till ny kommissionslag uttalade regeringen exempelvis följande:44

”I en alltmer internationell ekonomi måste den svenska lagstiftningen vara i takt med vad som gäller jämförbara länder… En väl fungerande marknadsekonomi förutsätter också att olika branscher normalt följer samma regler. Det minskar risken för att en viss marknad får konkurrensfördelar på bekostnad av en annan marknad, och en grund läggs för ett stabilt och långsiktigt näringsliv.”

I det västeuropeiska internationaliseringsarbetet är det vanligt att man delar upp rättssystemen utifrån vad som utgör ”the Common Law tradition”, ”the Romanistic tradition”, ”the German tradition” och ”the Nordic tradition”.45 En intressant iakttagelse är att, samtidigt som det finns starka europeiska harmoniseringssträvanden, det idag blivit allt tydligare att länderna ser sitt rättssystem som en inkomstkälla, vilken de söker utnyttja i konkurrensen med andra länder.46 Inom civilrätten handlar konkurrensen mellan rättssystemen framförallt om att länderna söker attrahera internationella kommersiella parter att i lagvalsklausuler och forumklausuler använda det aktuella landets rätt och att förlägga tvister rörande internationella affärsavtal till domstolar och skiljenämnder i det aktuella landet, dvs. ett slags marknadsföring av det egna landets rättssystem på en internationell marknad, numera kallad ”the law market”.47 Samtidigt som EU arbetar intensivt för att skapa rättslikhet på den inre marknaden ökar konkurrensen mellan medlemsländerna när det gäller att framhäva det egna rättssystemets

43Även den nordiska civilrättens betydelse som modell lyfts fram, se t.ex. Lando, Ole, Nordisk ret som model, Festskrift till Boel Flodgren, 2011, s. 133.44 Prop. 2008/09:88, s. 25.45 Se t.ex. Vogenauer, Stefan, Regulatory Competition through Choice of Contract Law and Choice of Forum in Europe. Theory and Evidence. European Review of Private Law1-2013, s. 13.46 O’Hara, Erin A. — Ribstein, Larry E., The Law Market, 2009, analyserar rättens betydelse som handelsvara.47 Vogenauer (not 45), s. 14.

@@PAGEBREAK@@

40 Boel Flodgren SvJT 100 årförtjänster. I Frankrike bildades Fondation pour le droit continental 2007 i syfte att stärka kontinental, framförallt fransk, rätts konkurrenskraft och där framlades 2011 en omfattande rapport om fördelar och nackdelar med det franska rättssystemet och om hur Paris skulle kunna stärkas som centrum för internationella skiljeförfaranden.48 I England utfärdades en broschyr av the Law Society, dvs. organisationen för soliciters i England och Wales, där justitieministern skrev förordet med syftet att främja engelsk rätt ”as the jurisdiction of choice for the resolution of disputes arising all over the world” och för att hjälpa London bevara sin ställning som ”a major centre for global commerce”.49 Tyskland hakade på ”der Kampf ums anwendbare Recht” och där skapades en allians för tysk rätt, Bündnis für das deutsche Recht, bestående av justitieministeriet och de juridiska professionerna, inklusive domarna, i syfte att främja Tyskland som plats för lagval och tvistlösning och för att exportera tyskt juridiskt tänkande till andra länder.50 En broschyr, ”Law — Made in Germany — global, effektiv, kostengünstig”, trycktes upp 2008 (ny upplaga från 2014) med förord av justitieministern. År 2011 gav tyska och franska jurister ut en gemensam pamflett, med förord av båda ländernas justitieministrar, där man slog samman sina styrkor och hävdade att ”kontinental rätt” (continental law) är lätt tillgänglig, effektiv, billig, flexibel och att den främjar förutsebarhet (legal certainty).51Åtskilliga andra initiativ har tagits också i andra länder med syfte att öka landets konkurrenskraft på ”the law market”52 och det görs nu också uppskattningar av hur mycket ”the law market” betyder som del av BNP i respektive land.53 Diskussionen om ”the law market” bygger på ekonomiskt grundade antaganden som går ut på att parter väljer utifrån ett nyttokalkylerande synsätt, dvs. utifrån en bedömning av vad som ger de största fördelarna sett utifrån partens egen synvinkel.
    I denna ”international competition of legal systems”54 skärps motsättningarna mellan ”civil law” och ”common law” och mellan nationell rätt

48Rapport sur certains facteurs de renforcement de la compétitivité juridique de la place de Paris, utförd av Michel Prada, se Vogenauer, (not 45), s. 31 not 56.49 Law Society of England and Wales, England and Wales: The Jurisdiction of Choice, October 2007, se Vogenauer (not 45), s. 31 vid not 57.50 Vogenauer (not 45), s. 31 f, vid not 59.51 A.a. s. 32 vid not 64.52 Som exempel kan nämnas att när Singapore marknadsför sig som ”an international commercial hub” gör man det bl.a. genom att hänvisa till att ”Singapore has inherited the English common law tradition and thus enjoys the attendant benefits of stability, certainty and internationalisation inherent in the British system (particularly in the commercial sphere)”, citat från text författad av The Singapore Academy of Law, se Chen-Wishart, Mindy, Legal Transplant and Undue Influence: Lost in Translation or a Working Understanding? International and Comparative Law Quarterly, Vol 62 (2013), s. 10 not 63.53 Vogenauer (not 45), s. 33 f.54 A.a. s. 32.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 100 år Civilrätten i ett framtidsperspektiv 41och harmoniserad rätt.55 Ett försiktigt initiativ i syfte att marknadsföra den svenska rätten i denna konkurrens har tagits av YAS, som står för ”young arbitrators Sthlm”.56 Boken TheNordic Contracts Act, som nyligen (när detta skrivs 2015) publicerats i anledning av att de nordiska avtalslagarna firar 100 år, riktar sig till en internationell publik och avser bl.a. att skapa insikt om och intresse för nordisk avtalsrätt som ett användbart regelsystem vid internationell tvistlösning.

8 Kort om det juridiska beslutsfattandets samhälleliga anknytning inom förmögenhetsrätten och om en ”aktivistisk” Högsta domstol
Den dispositiva förmögenhetsrätten tillhandhåller regler som underlättar den ekonomiska omsättningen. Den s.k. nordiska rättspragmatismen,57 dvs. att det nordiska civilrättsliga beslutsfattandet/dömandet styrs av en strävan efter praktiska, rimliga lösningar utifrån ändamålssynpunkter och ett konsekvensresonemang snarare än av formella rättsliga kriterier och resonemang, förutsätter att beslutsfattaren/domaren har insikt i ekonomiska förhållanden och att han/hon representerar en någorlunda gemensam samhällelig förståelse av vad som är ”rimligt”, ”skäligt” och vad som utgör ”god affärssed”. Dessutom ökar hela tiden kraven på domaren att förstå eller ha kunskaper om olika faktiska fenomen och orsakssamband.58 Sambandet mellan ekonomi och rätt i civilrätten är komplext. Den inriktning av den juridiska vetenskapen som går under namnet rättsekonomi har aldrig fått något egentligt fotfäste i Sverige som en självständig metod för att förstå eller tillämpa rätten, vilket inte hindrat lagstiftare eller domstolar att formulera regler som avses skola främja marknadens funktionssätt och därmed i förlängningen samhällsekonomin. Juridiska ”figurer” eller ”grepp” som sägs tjäna omsättningens intresse är t.ex. tilllitsteorin (istället för viljeteorin), sänkta beviskrav i skadeståndsrätten vad gäller kausalsambandet mellan handling och skada samt erkännandet av nya avtalstyper och fullmaktstyper. I dagens komplicerade ekonomi där civilrättsliga tvister ofta handlar om stora värden ställs krav på domstolarna att förstå och rätt bedöma avancerade ekonomiska resonemang och upplägg liksom ekonomi i allmänhet. Det kan förväntas att förståelsen för risk och riskkänslighet

55 Von Bar, Christian, Konkurrenz der Rechtordnungen und ”Law made in Germany”, Liber Amicorum Ole Lando, 2012, s. 13.56 Sverige och svensk rätt i internationella skiljeförfaranden — YAS initiativ 2012.57 Se för denna diskussion, Blandhol, Sverre, Nordisk rettspragmatisme. Savigny, Ørsted og Schweigaard om vitenskap og metode, 2005.58 Problemet med behovet (i detta fall i ett brottmål) av vetenskapligt belägg för hur en skada uppkommit, diskuteras av Victor, Dag, i artikeln ”HD ger vägledning om skakvåld”, SvJT 2015, s. 72. Artikeln handlar om hur osäkerheten inom den medicinska vetenskapen om hur man ställer diagnosen ”skakvåld” (”Shaken Baby Syndrom”) beaktas av HD (och här ledde till en friande dom).

@@PAGEBREAK@@

42 Boel Flodgren SvJT 100 årökar och tillmäts allt större rättslig betydelse när avtalsrättsliga tvister ska avgöras.59 I rättskipningen kan man se en tendens mot en större förståelse för och ett beaktande av ekonomiska argument om marknadseffektivitet eller av vad som ”makes commercial sense”, för att låna ett uttryck av den engelska högsta domstolen.60 Med beaktande av den viktiga roll som EU-rätten har i den dagliga civilrättsliga rättstillämpningen kan man också hävda att erfarenhetsbaserad kunskap om EU:s funktionssätt och om hur tillkomsten av EU:s förhandlingsbaserade rättsakter går till, borde utgöra en tung merit vid tillsättningen av svenska domare.61 Att domstolen/domaren förstår att främja samhällsintresset på ett enhetligt sätt i de fall där andra myndigheter också har ett ansvar för reglernas genomslag, t.ex. på den hårt reglerade finansmarknaden, är också viktigt.62 I ett alltmer komplext, internationellt affärsliv förväntas domaren också kunna avgöra var ”ribban” ska ligga ifråga om vad som är ”fackmässigt” (NJA 2015 s. 3), vad som är affärsmässigt (närmare bestämt vad som ingår i den löpande förvaltningen i ett företag, NJA 2014 s. 684, Solar) och vad som är etiskt riktigt i affärslivet inom olika branscher (”god affärssed”). Den nya korruptionslagstiftningen är ett utryck för att lagstiftning som rör näringslivet tar fasta på principer som utformas av andra än lagstiftaren, t.ex. etiska koder som företagen eller företagens organisationer själva utformar.63 En annan viktig fråga är domstolarnas rättsbildande roll i förhållande till lagstiftarens roll inom förmögenhetsrätten. Uppfattningarna, mera generellt, om det lämpliga i att de högsta domstolarna genom sina avgöranden gör intrång på områden som borde förbehållas lagstiftaren går isär.64 Här kan man iaktta tendensen mot en allt mer ”aktivistisk”

59 Eric Runessons artikel i denna bok.60 Se t.ex. fallet RTS Flexible Systems Limited v. Molkerei Alois Müller GmBH&Co, 2010, UKSC 14, från The Supreme Court of the United Kingdom. Se också Schultz, Europeiska civilrättsprinciper, Årsbok II, Stockholm Centre for Commercial Law, 2010, s. 333 för liknande tankegångar, då med hänsyn till ”den inre marknadens effektivitet”.61Åsa Webbers artikel i denna bok.62”The role of civil courts in the governance of contract law, in general, and in securing the public interest in the adequate functioning of financial markets, in particular, deserves special attention… (this) is not just a question of making sense of what civil courts actually do in such a highly regulated area as financial services but also of supplying a framework for evaluating that role and the relationship of the judiciary to financial supervisory authorities.” Citat från Cherednychenko, se not 7, s. 64 f.63 Prop. 2011/12:79, En reformerad mutbrottslagstiftning, s. 44, jfrt med ”Kod om gåvor, belöningar och andra förmåner i näringslivet”, antagen av Institutet mot mutor. Den engelska Bribery Act från 2010 bygger också på denna lagstiftningsteknik, dvs. att lagstiftningen kompletteras av ”guidance”, som där dock utformas av ”The Secretary of State”.64 Se t.ex. justitierådet Calissendorffs skiljaktiga mening i NJA 2014 s. 323 om statens skadeståndsansvar för ideell skada vid överträdelse av förbudet i 2 kap. 7 § andra stycket regeringsformen mot att frånta en svensk medborgare hans medborgarskap.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 100 år Civilrätten i ett framtidsperspektiv 43svensk högsta domstol. Debatten om detta fenomen har förts fram för allt i SvJT.65 En ytterligare iakttagelse är att HD — möjligen som en del av sin ”aktivism” — under senare år utvecklat ett ambitiösare skrivsätt. Tydligare än tidigare inleder domstolen med att ange aktuell rättsregel, varefter man ofta relativt utförligt beskriver hur man tillämpar denna på omständigheterna i det enskilda fallet. Inte sällan uttalar sig HD även mera principiellt i form av obiter dicta. Inom förmögenhetsrätten hjälper detta skrivsätt till att klargöra rättsfallens räckvidd i brist på lagstiftning. Till HD:s ”aktivism” kan också räknas det tilltagande bruket bland justitieråden av ”tillägg för egen del” med (åtminstone från pedagogisk synpunkt) oklart rättskällevärde.66

9 Civilrätten i ett (nära) framtidsperspektiv
Detta avsnitt är ett försök att på ett övergripande sätt teckna civilrättens framtidsbild inom olika delområden. Här bygger jag i mycket på de civilrättsliga ”medförfattarnas” bidrag.

9.1 Avtalsrätten
Avtalsrättenär den mest centrala delen av civilrätten och här utgör Avtalslagen (AvtL) från 1915 en stabiliserande struktur.67 AvtL har utsatts för omfattande kritik såsom varande alltför ålderdomlig och såsom hörande till en annan slags, nu försvunnen ekonomi.68 Det finns emellertid också ett antal försvarare av AvtL.69 Under AvtL:s livstid har avtalsrätten utvecklats och det är svårt att säga om den verkat hindrande eller underlättande för handel och ekonomi jämfört med avtalsrätten i t.ex. common law länder. Genom tillkomsten av omfattande tvingande konsumenträttslig lagstiftning har vi fått en splittring mellan den kom-

65 Se Stefan Lindskogs tillägg ”för egen del” i NJA 2012 s. 535, som visserligen är ett brottmål, men där han uttalar sig mera principiellt om behovet av en mera aktiv rättsbildning genom prejudikat. Se vidare Wersäll, Fredrik, En offensiv Högsta domstol. Några reflektioner kring HD:s rättsbildning, SvJT2014, s. 1, Fura, Elisabet, En offensiv Högsta domstol — en kommentar, SvJT2014, s. 101, Wiklund, Ola, Om Högsta domstolens rättsskapande verksamhet — löper domstolen amok?, SvJT 2014, s. 336, se också hela nr 8 av SvJT 2014, som återger diskussionen vid tre rättspolitiska seminarier i anledning av Svea hovrätts 400-års jubileum.66 Calissendorff, Kerstin — Lambertz, Göran — Lindskog, Stefan, Tillägg till Högsta domstolens avgöranden samt något om skiljaktigheter, SvJT 2012, s. 313.67 AvtL:s hundraårsjubileum har uppmärksammats i två publikationer (avseende de nordiska avtalslagarna gemensamt), utgivna år 2015, nämligen Bryde Andersen m.fl. (red.), Aftaleloven 100 år — Baggrund, status, udfordringer, fremtid, och Håstad, Torgny (red.), The Nordic Contracts Act — Essays in Celebration of Its One Hundredth Anniversary.68 För en redogörelse för denna kritik, se Flodgren, Boel, Den svenska avtalslagen snart 100 år — ett välfungerande instrument för dagens ekonomiska liv? JT 2012–13, s. 24.69 Se t.ex. Kleineman, Jan, En ny avtalslag är inte någon nödvändighet för att förnya avtalsrätten, i Bryde Andersen m.fl (red.), Aftaleloven 100 år — Baggrund, status, udfordringer, fremtid (2015), s. 371–383.

@@PAGEBREAK@@

44 Boel Flodgren SvJT 100 årmersiella avtalsrätten och konsumentavtalsrätten. Konsumentavtalsrätten kännetecknas av att där gäller en långtgående upplysningsplikt för näringsidkaren, att konsumenten kan ångra ett avtal som faller under distansavtalslagen, att konsumenten i vissa fall har en avbeställningsrätt, rätt att få avtalet tolkat till sin förmån, rätt att bli skriftligen påmind i god tid om möjligheten att säga upp ett avtal som annars förnyas automatiskt, m.m. Konsumentavtalsrätten kan förväntas bli fortsatt utbyggd allteftersom omfattningen och komplexiteten i varu- och tjänsteutbudet till konsumenter ökar. Intrycket av ad hoc lagstiftning är hittills påtagligt inom konsumentavtalsrätten.
    Den sedan långt före AvtL:s födelse diskuterade motsättningen mellan ”viljeprincipen”, med viljan som det rättsskapande elementet, och ”tillitsprincipen” (godtrosskyddsprincipen) med motpartens befogade tillit som det rättsskapande elementet ansågs ha fått sin lösning till tillitsprincipens förmån i och med AvtL.70 Tillitsprincipen ses som en bättre modell för att främja omsättningens intresse, det som i modernt språkbruk kallas samhällsekonomins funktionssätt. Viljeprincipen tillerkänns förvisso fortfarande stor betydelse, dvs. att parts avsikt med en rättshandling, t.ex. ett anbud, ska tillmätas relevans vid fastställandet av avtalets innehåll,71 men tillitsprincipen har efterhand blivit den alltmer dominerande principen (på viljeprincipens bekostnad).72 I fullmakts läran har HD på senaste tiden tagit klar ställning för den befogade tillitens betydelse för att avgöra behörigheten hos en fullmäktig. Den befogade tillitens princip ser ut att bli en i framtiden ännu mer utvecklad och tilllämpad princip inom civilrätten.
    En annan avtalsrättslig fråga, som kommer att kräva större klarhet i en framtid, är frågan om avtalsparters lojalitetsplikt gentemot varandra, såväl under avtalsförhandlingarna, då någon kontraktuell bundenhet ännu inte föreligger och där frågan om det prekontraktuella ansvarets utformning får anses oklar, som under avtalsförhållandet. Att avtalsparter har en lojalitetsplikt i avtalsrelationen anses klart, men hur denna lojalitetsplikt ska förstås ifråga om t.ex. skyldigheten att hålla varandra informerade, ifråga om skyldigheten att omförhandla avtalsvillkoren vid ändrade förhållanden under avtalstiden,73 m.m., kommer att behöva klarläggas i en framtid där avtal i ökande omfattning handlar om stora värden, är långvariga och utgör delar av långa avtals kedjor med många inblandade aktörer.74 Vad gäller den senast nämnda formen av avtalsrelationer, dvs. vid kontraktskedjor, kan man förvänta sig en fortsatt

70 Se Adlercreutz, Axel — Gorton, Lars, Avtalsrätt I (2011) s. 42.71 Se t.ex. Art. 8(1) lagen (1987:822) om internationella köp (CISG) och 32 § 2 st AvtL.72 Se HD:s uttalande i NJA 2011 s. 739 om condictio indebiti: ”I senare rättsfall har … hänsynen till omsättningens intresse och behovet av säkerhet i rättslivet betonats.”73 Eric Runessons artikel i denna bok.74 Ibid.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 100 år Civilrätten i ett framtidsperspektiv 45diskussion om tillämpligheten av den obligationsrättsliga princip som säger att en avtalspart endast får rikta krav på grund av avtalsbrott mot sin avtalspart (och inte mot avtalspartens avtalspart). Inte minst är bristen på direktkravsrätt problematisk vid standardavtalskedjor (NJA 2014 s. 760). Den stora utmaningen med 36 § AvtL, som medger jämkning av oskäliga avtalsvillkor, är att i framtiden utveckla någorlunda förutsebara och begripliga kriterier för skälighetsbedömningen så att inte en avtalad riskfördelning åsidosätts, när ändrade förhållanden inträffar i en långvarig avtalsrelation.75 Utländska förebilder i form av regler om hardship, där omförhandlingsskyldighet ingår för återställandet av balansen i avtalsrelationen, kan här komma att få betydelse. En av de utvecklingslinjer som kan förväntas inom avtalsrätten när det gäller att fastställa avtalets innebörd utifrån dess kontext är en ökad användning av och förståelse för ekonomiska argument i riskfördelningsfrågor.76 Någon lagstiftningsaktivitet rörande allmänna avtalsrättsliga frågor verkar inte vara aktuell inom den närmaste framtiden, varför avtalsrättens utveckling kan förväntas ske genom rättspraxis och genom rättsvetenskaplig diskussion, där inte minst SvJT utgör ett väsentligt forum. Ett problem vad gäller den allmänna avtalsrättens utveckling via rättspraxis är det faktum att kommersiell tvistlösning vanligtvis äger rum i form av skiljeförfarande, som inte är offentligt. Att medverka till att viktiga skiljedomar i möjligaste mån blir allmänt kända inom juristsamhället blir en viktig uppgift för organisationer och aktörer involverade i skiljeförfaranden. Den kommersiella avtalsrättens utveckling kommer att följa de linjer som bestäms genom omsättningen av nya produkter och tjänster. Här spelar redan idag IT-sektorn en stor roll.77 Förändringen från en marknad som bygger på omsättning av materiella varor till en marknad som företrädesvis omsätter immateriella ting (intangibles) i form av mjukvara, gör gränsdragningen inom avtalsrätten mellan avtal om varor och avtal om tjänster allt svårare att upprätthålla. Att offentlig rätt och privaträtt smälter samman alltmer, kommer också att påverka avtalsrätten. Inte minst kommer den stora utbredningen av systemet med offentlig upphandling med stor sannolikhet att orsaka en alltmer gränsöverskridande avtalsrättslig argumentation.78 En viktig fråga är om avtalsrätten (kontraktsrätten) kommer att utvecklas mot en större fragmentering, där avtalstyperna definieras med

75 Eric Runessons artikel i denna bok.76 Ibid.77 Här växer nya avtalstyper fram, t.ex. s.k. agila avtal, se Udsen, Henrik, IT-kontraktret(2014), s. 77.78 Se t.ex. Morawetz, Fredrik, 36 § avtalslagen och förbudet mot väsentliga förändringar av villkoren i offentliga kontrakt, JT 2014–15, s. 88.

@@PAGEBREAK@@

46 Boel Flodgren SvJT 100 årbetoning på sina skillnader som särskilda avtalstyper, dvs. avtalstyper sui generis, eller om avtalsrätten i själva verket alltmer tar formen av ”principer”, dvs. att olika avtalstyper bör förstås och tolkas med stöd av gemensamma avtalsrättsliga principer, det som också kallas ”allmänna avtalsrättsliga grundsatser” (se t.ex. NJA 2014 s. 978). I doktrinen om olika avtalstyper betonas ofta avtalstypernas olikheter medan en tendens i den andra riktningen, dvs. en strävan mot en sammanhållen, principiellt grundad avtalsrätt, kan skönjas i rättstillämpningen. Vad gäller entreprenadavtal har HD:s tolkning exempelvis rört sig i en tolkningsriktning som gör att entreprenadavtal nu har ansetts stå ”i bättre samklang med den allmänna rättsutveckligen inom civilrätten”.79Även internationella strömningar inom avtalsrätten — när de uppfattas som principer, t.ex. förmedlade genom DCFR — tillåts av HD påverka avtalsrättens utveckling, vilket också ger en större enhetlighet och en enhetlighet som då också överensstämmer med den internationella rättsutvecklingen (NJA 2009 s. 672, Allbröd, och NJA 2013 s. 659, Solar). Även om det inom EU bedrivna harmoniseringsarbetet inom avtalsrätten går långsamt och ”har fått sina törnar”,80 finns det ingeting som antyder att DCFR skulle ha förlorat sin roll som — i många avseenden — uttryck för allmänna principer, som domstolarna även i en framtid kan använda som inspirationskälla.

9.2 Köprätten
Vad gäller den allmänna köprättenär knappast några förändringar att vänta i köplagen.81 Den kommersiella och den konsumentinriktade köprätten kan förväntas fortsätta att gå skilda vägar. Konsumentköprätten kommer fortsatt att vara i fokus för EU. Kanske får vi se en gemensam europeisk köplag (CESL), men då endast rörande konsumentköp och endast avseende elektronisk handel. Möjligen kan man också förvänta sig att det kommer att utvecklas olika köprättsliga regler för den vanliga handeln, å ena sidan, och för näthandeln, å andra sidan. Idéer om att t.ex. införa olika köprättsliga regler för att skydda underåriga som handlar på nätet, vilka framförts av Konsumentombudsmannen, har inte vunnit gehör.82 CISG betraktas som en succé och täcker idag cirka 80 % av världshandeln med varor. Den har kompletterats med ett antal soft law instrument, som PECL, UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts och DCFR, vilka instrument bidrar till en utveckling av CISG

79 Ingvarsson, Anders-Utterström, Marcus, Högsta domstolens inträde i entreprenadrättens slutna rum, SvJT 2015, s. 258–278, citat från s. 277.80 Citat från Jori Munukkas artikel i denna bok, avsnitt 4.81 Johnny Herres artikel i denna bok.82 Se Bernitz, Ulf, Marknadsföring och försäljning till underåriga över internet, JT 2013–14, s. 378.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 100 år Civilrätten i ett framtidsperspektiv 47och till dess användning.83 Några ändringar i CISG är inte att förvänta under överskådlig framtid, möjligen med undantag för någon komplettering vad gäller köp av digitala produkter, som ju inte alltid kan anses utgöra ”goods” (varor) i dess egentliga bemärkelse. Det finns stark kritik mot skadeståndsreglerna i köplagen vad gäller uppdelningen mellan direkta och indirekta förluster, vilka regler ofta ersätts med andra regler i standardavtal. Kontrollansvarsreglerna har sin motsvarighet också vid andra typer av avtal och detta kan komma att innebära att den civilrättsliga princip, som säger att vårdslöshet krävs för att en kontraktsbrytande part ska bli skadeståndsansvarig, inte längre ses som en generell princip.84 Vad gäller köprätten är det ett önskemål att det köprättsliga regelsystemet, vare sig det handlar om kommersiella köp, konsumentköp, köp av fast egendom eller något annat, hålls ihop så mycket som möjligt och så långt möjligt behandlar lika fall lika. En utveckling av köprätten i harmoni med övriga nordiska länder är också en önskan för framtiden. Bilden idag är något splittrad.85 Dagens ekonomi består i ökande grad av tjänsteproduktion och i minskande grad av varuproduktion; vi lever idag i ett ”tjänstesamhälle”. I avsaknad av en allmän tjänstelag får analogier från närliggande lagar (köplagen, kommissionslagen, handelsagentlagen och konsument tjänstlagen) användas för att lösa tjänsteavtalsrättsliga problem. Huruvida detta tillstånd kommer att visa sig tillfredsställande på sikt är svårt att veta.

9.3 Skadeståndsrätten
Skadeståndsrätten är stadd i stark utveckling.86 Inom skadeståndsrätten kan man iaktta nya argumentationsmodeller utifrån mänskliga rättigheter (kränkningsersättning, ersättning för ideell skada utan särskilt lagstöd),87 och utifrån principen om rättsmissbruk och utvecklingen har skett genom rättspraxis. Införlivandet i svensk rätt av Europakonventionen, ikraftträdandet av EU:s rättighetsstadga och ikraftträdandet av 2 kapitlet i regeringsformen har medfört ett omfattande skydd för mänskliga rättigheter i Sverige och flera fall har bekräftat detta. Det ska-

83 Johnny Herres artikel i denna bok.84 Ibid.85 Ibid.86 Se t.ex. Schultz, Mårten, Europeiska civilrättsprinciper, Årsbok II, Stockholm Centre for Commercial Law, 2010, s. 307.87 Schultz, SvJT 2011, se not 35. Hos Schultz finns rikhaltiga hänvisningar till andra källor, se not 28 i hans artikel. Se också Andersson, Håkan, EKMR:s varierande horisontella effekter på olika civila krav — problem och konstruktiva möjligheter, Juridisk Publikation 2013, s. 249, och samme författare om skadestånd enligt 2008 års diskrimineringslag, Den ”nya” diskrimineringsersättningen (I), (II) och (III), publicerade på Infotorg i januari 2015. ”För fem år sedan talade inga affärsjurister om Europakonventionen. Idag hör man det varje dag.” Uttalande som tillskrivs advokat Gunnar Strömmer på en affisch med inbjudan till föredrag på Juridicum i Lund den 5 februari 2015.

@@PAGEBREAK@@

48 Boel Flodgren SvJT 100 årdestånd som med stöd av Europakonventionen utdömdes i NJA 2005 s. 462 innebar en rättighetsbaserad utvidgning av skadeståndsrätten som har kallats ett paradigmskifte.88 Professionella rådgivares (revisorers, advokaters och finansiella rådgivares) ansvar har klarlagts ytterligare på senare tid genom rättspraxis. Även styrelseledamöters skadeståndsansvar kan förväntas bli ytterligare klarlagt inom den närmaste tiden (utredningar och processer pågår när detta skrivs 2015). Vidare kan man iaktta en utveckling mot en större benägenhet att ersätta ren (utomkontraktuell) förmögenhetskada även utan samband med brott.

9.4 Aktiebolagsrätten
Aktiebolagsrätten har för inte så länge sedan genomgått en stor översyn som resulterat i en ny aktiebolagslag (2005:551), vilken trädde ikraft 2006. Det betyder inte att rättsläget inom aktiebolagsrätten är till fullo klarlagt för överskådlig tid. Tvärtom verkar de tvistiga frågorna hela tiden återkomma, exempelvis vad gäller aktieägar- och borgenärsskyddet, rätten att använda aktiebolagsformen i kringgåendesyfte (NJA 2014 s. 877, processbolaget), närståendetransaktioner,89 vad gäller styrelseansvarets och revisorsansvarets innebörd. Frågor om hur aktiebolagets samhälleliga och sociala ansvar, s.k. corporate social responsibility (CSR), bör förstås, är också — och kommer fortsättningsvis att vara — under debatt. Denna fråga handlar om i vems intresse aktiebolaget ska bedrivas. Enligt aktiebolagslagen är bolagets syfte att skapa vinst för ägarna, men debatten om huruvida intressentkretsen borde vidgas tycks aldrig upphöra.90Även frågan om vi i Sverige borde ha en särskild bolagsform för små bolag med begränsat personligt ansvar återkommer då och då men verkar för närvarande inte aktuell; i Sverige har vi, till skillnad från vad som är fallet i flera andra europeiska länder, samma aktiebolagslag — om än med lite olika regler — för små och stora aktiebolag. Det är en utbredd uppfattning att detta innebär en omständlig och dyr ”kostym” för de mindre bolagen, som ju utgör den helt övervägande delen av alla aktiebolag i Sverige.

9.5 Immaterialrätten
Immaterialrättigheterna skapar förutsättningar för utveckling och tillväxt ifråga om kultur, teknik och välstånd.91 De har i dagens ekonomi vuxit både i betydelse och komplexitet och utgör nu en stor del av ett företags samlade värde. I och med inträdet i EU 1995 har utvecklingen i

88 Schultz, i SvJT 2011 (not 31), s. 1003.89 Andersson, Jan, ABL och värdeöverföringar — en replik, SvJT 2014, s. 72–91, särskilt s. 76.90 Skog, Rolf, Om betydelsen av vinstsyftet i aktiebolagslagen, SvJT2015, s. 11.91 Sanna Wolks artikel i denna bok.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 100 år Civilrätten i ett framtidsperspektiv 49Sverige inom detta område präglats av medlemskapet i EU och under EU-rättens inflytande skedde under lång tid en snedvridning där immaterialrätterna kom att inkräkta på andra grundläggande rättigheter, något som förändrats under senare år.92 Det tidigare starka nordi ska samarbetet inom immaterialrättsområdet har numera brutits. De mest genomgripande förändringarna har skett inom upphovsrätten och varumärkesrätten.93 Immaterialrätten utgör i dagens innovations- och informationssamhälle ett av civilrättens mest dynamiska och samtidigt mest kritiserade områden, där t.ex. de upphovsrättsliga industrierna inom främst spel- och nöjesindustrin har växt explosionsartat.94 Upphovsrättens förändring har framförallt koppling till den digitala teknikutvecklingen inom IT och telekommunikation. Hanteringen av skyddet rörande alster i den digitala miljön skapar andra typer av rättsliga problem än skyddet för alster som är manifesterade i fysiska objekt. Patentsystemet anses ha avgörande betydelse för forsknings- och teknikbaserade industrier inom bl.a. läkemedel, bioteknik och IT. Patentområdet är det område inom immaterialrätten som är minst harmoniserat inom EU. Idéer om ett europeiskt gemenskapspatent har inte förverkligats även om 25 medlemsländer förklarat sig villiga till ett fördjupat samarbete för ett enhetligt patentskydd. Arbetet med att inrätta en gemensam patentdomstol fortsätter inom EU och när detta skrivs (2015) har alla medlemsstater utom Spanien, Polen och Kroatien undertecknat avtal om inrättandet av en sådan domstol. I en framtid kan man förvänta en utveckling i Sverige där — efter påverkan från EU-domstolen — den nationella ensamrätten kommer att balanseras bättre mot andra viktiga grundläggande rättigheter.95

9.6 Arbetsrätten
Vad gäller utvecklingen inom arbetsrätten har redan ny teknik och Internet förändrat arbetslivets villkor väsentligt under de senaste två–tre decennierna. Denna utveckling kan förväntas komma att fortsätta. Den kollektiva arbetsrätten, som haft högkonjunktur under 1900-talet, åtminstone i Västeuropa, monteras nu ner och en arbetsmarknad som kännetecknas av ”social konkurrens” (social competition), där arbetstagarna konkurrerar individuellt med varandra, håller nu på att bli normen. Arbetsinnehållet i det arbete som efterfrågas har vidare i ökande utsträckning förskjutits från efterfrågan på kroppsarbete till efterfrågan på ”brain power”, dvs. idag efterfrågas arbetskraft alltmer för att utföra kunskapsintensiva arbetsuppgifter, medan mera mekaniska arbetsuppgifter har tagits över av maskiner och robotar. Nu förutses dessutom

92 Sanna Wolks artikel i denna bok.93 Ibid.94 Ibid.95 Ibid.

@@PAGEBREAK@@

50 Boel Flodgren SvJT 100 åren utveckling där arbetet, sådant vi idag utför det på organiserade arbetsplatser, styckas upp i sina beståndsdelar och den fasta heltidsanställningen spås ett snabbt försvinnande i den framväxande s.k. ”on demand” ekonomin.96 Detta kommer att ha stor påverkan på arbetslivets juridik, där redan idag den fasta tillsvidareanställningen, som var normaliteten för bara några decennier sedan, i stor omfattning har ersatts av visstidsanställningar, arbetstagare som gått över till att bli självständiga företagare och inte minst arbetskraft som tillhandahålls via s.k. bemanningsföretag. De stora flyktingströmmar som Sverige upplevt under senaste tiden kommer i ett framtidsperspektiv med stor sannolikhet medföra förändringar och ”uppluckring” av arbetslivets organisation och reglering för att underlätta för fler att komma in på arbetsmarknaden.

9.7 Familjerätten
Familjerättens framtida utmaningar kan framförallt kopplas till det mångkulturella samhället i kombination med den svenska grundprincipen att lagstiftningen ska vara liberal och förhålla sig neutral till olika värderingar, moraluppfattningar och levnadsmönster. Hur långt denna neutralitet ska sträcka sig kommer att bli föremål för debatt, t.ex. om huruvida man i Sverige bör tillåta polygami och surrogatmoderskap, två fenomen som idag är förbjudna i Sverige, låt vara att polygama äktenskap erkänns om de ingåtts i ett annat land där sådana äktenskap är giltiga.97 Med neutralitetsideologin och mänskliga rättigheters-argumentation kan det vara svårt att inte godkänna också t.ex. polygami som levnadsform om inte en begränsning kan motiveras utifrån ett behov av skydd för andras mänskliga rättigheter. I denna debatt bör rimligen grunderna för den nationella rättsordningen tillmätas avgörande betydelse.98 Inom familjerätten kan också i neutralitetens namn samlevnadsformen äktenskap vara på avskrivning i ett framtidsperspektiv. Tänkbart är då att äktenskapet ersätts av någon slags bolagsform.99 Vad gäller barnens ställning och rättigheter har vi idag med hjälp av medicintekniska metoder möjlighet att alstra barn på sätt som både juridiskt och etiskt framstår som kontroversiella och här kommer med största sannolikhet i en inte alltför avlägsen framtid den svenska lagstiftaren ställas inför högst konkreta, men svåra, avvägningar mellan ”barnets bästa” och ”för-

96”This will push service companies to follow manufacturers and focus on their core competencies. The ‘transaction cost’ of using an outsider to fix something (as opposed to keeping that function within your company) is falling. Rather than controlling fixed resources, on demand companies are middlemen, arranging connections and overseeing quality. They don’t employ full-time lawyers and accountants with guaranteed pay and benefits… Risks borne by companies are being pushed back on to individuals — and that has consequences for everybody.” Citat från The Economist, Jan 3rd–9th 2015.97 Göran Linds artikel i denna bok.98 Ibid.99 Ibid.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 100 år Civilrätten i ett framtidsperspektiv 51älderns bästa”. Ifråga om vårdnaden om barn efter äktenskapsskillnad har med utgångspunkt i principen om barnets bästa gemensam vårdnad blivit huvudregel, men efter 2006 har möjligheten till ensam vårdnad i sådana fall, där föräldrarna visat sig inte kunna samarbeta, ökat. Denna reform synes i sin tur ha orsakat en ökning av antalet vårdnadsmål i domstolarna.100 Inom den ekonomiska delen av familjerätten är såväl giftorätten som laglottsinstitutet för närvarande utsatt för debatt och kan möjligen komma att begränsas i framtiden i linje med den liberala ideologin enligt vilken man vill tillerkänna makar och föräldrar en större ekonomisk frihet.

10 Avslutande reflektioner
Ramarna för omsättningen av varor och tjänster och för kapitalets strävan efter avkastning sätts (bland annat och till en stor del) av civilrätten. Det är ingen tillfällighet att nationalekonomin, som förser marknadsekonomin med dess ideologiska fundament och ”körschema”, ägnar allt större intresse åt och analys av rättssystemets byggstenar, inte minst civilrätten, och då särskilt reglerna om avtal/kontrakt, reglerna om skydd för äganderätten och reglerna om juridiska personer. På makronivån talar ekonomerna om fördelarna med ”a level playing field”, dvs. att det bör gälla lika villkor för alla. Olikheter i villkoren/reglerna leder till rättsosäkerhet och asymmetrier, vilket i sin tur innebär ökade transaktionskostnader. På mikronivån intresserar sig ekonomerna för rätten — inte minst civilrätten — som en etisk ”kompass” för företagandet och som ett instrument som bör beaktas och finnas med som en viktig del i företagets strategiska tänkande.101 Det är ingen överraskning att den övergripande bild som framträtt i denna uppsats visar att utvecklingen av de förmögenhetsrättsliga reglerna — civilrättens framtid — är och kommer fortsatt att vara ett resultat av internationella influenser. Sverige kan inte (med framgång) göra något eget av större betydelse vad gäller förmögenhetsrätten. Inom den materiella familjerätten är detta kanske inte lika tydligt. Medveten harmonisering sker framförallt genom EU:s försorg, varigenom civilrätten kommit att innehålla omfattande tvingande lagstiftning. EU:s ansträngningar för att skapa ”a level playing field” på den inre marknaden har för civilrättens del framförallt handlat om konsumentskydd, publik aktiebolagsrätt och immaterialrätt, där harmoniseringen varit kraftfull. Principen om fördragskonform tillämpning medverkar till enhetligheten. Avtalsrätten och köprätten har också varit föremål

100 Göran Linds artikel i denna bok.101 Se t.ex. Bagley, Constance E., m.fl., Who Let the Lawyers Out?: Reconstructing the Role of the Chief Legal Officer and the Corporate Client in a Globalizing World, under publicering i University of Pennsylvania Journal of Business Law.

@@PAGEBREAK@@

52 Boel Flodgren SvJT 100 årför harmoniseringsinitiativ, men vissa bakslag har gjort att det arbetet inte kommit särskilt långt, även om soft law instrumentet DCFR verkar vinna terräng som inspirationskälla efterhand som fler blir bekanta med det. Alla civilrättsliga delområden är inte lika utsatta för EU:s harmoniseringstryck, vilket naturligtvis har att göra med EU:s mandat. Exempel på rättsområden som inte synkroniserats i någon högre grad är sakrätten, fastighetsrätten och skadeståndsrätten. Vad gäller familjerätten är påverkansfaktorerna av annorlunda karaktär. Där handlar det om kulturellt förankrade levnadsmönster och värderingar och harmonisering av de materiella rättsreglerna länderna emellan sker knappast alls. När det gäller familjerätten handlar EU:s insatser mest om harmonisering av internationellt privaträttsliga och internationellt processrättsliga regler.
    En annan internationell trend är att Sverige idag har ett omfattande regelverk rörande mänskliga rättigheter och att detta tagit sig uttryck i en utbredning av det allmännas skadeståndsansvar gentemot individer, som fått sina rättigheter kränkta.
    HD medverkar inte endast i kränkningsmålen utan även inom civilrätten generellt, till att anpassa den svenska rätten till internationella strömningar. Utöver den rättighetsbaserade argumentationen utifrån mänskliga rättigheter kan man märka en strävan efter att låta civilrätten utvecklas utifrån sammanhållande principer. Lagstiftaren, som i och för sig inte är så aktiv inom civilrätten när det gäller att ta egna initiativ, verkar tänka på samma sätt och inse att det blir allt mindre utrymme för det nationella perspektivet, t.ex. svenska förarbetsuttalanden och nationellt betonade ad hoc-lösningar.102 Om den svenske lagstiftaren redan år 1999 sågs som ett rent transportkompani för civilrätten, verkar detta gälla i ännu högre grad idag.

102 Denna tolknings- och problemlösningsmodell stämmer överens med artikel 7(1) i CISG.

Svensk Juristtidning 100 år

En ny juridisk tidskrift föds
”I våra grannländer Danmark, Norge och Finland hava sedan länge funnits juridiska tidskrifter med det dubbla ändamålet att giva referat av intressanta rättsfall och lämna plats åt meddelanden i juridiska ämnen. […] Svensk Juristtidning har […] satt såsom en av sina huvudsakliga uppgifter att meddela referat av alla i juridiskt avseende mera intressanta rättsfall, som i sista instans avgjorts av rikets hovrätter. […] Ett annat huvudsyfte med Svensk Juristtidning är att tillgodose behovet av en facktidskrift, där teoretiska och praktiska jurister kunna framlägga sina tankar i juridiska spörsmål, vare sig dessa angå tolkning av gällande rätt eller aktuella ämnen på lagstiftningens område. Redaktionen hoppas att i varje häfte av tidskriften kunna bjuda dess läsare en eller flera uppsatser, behandlande civilrättsliga, processrättsliga eller straffrättsliga ämnen. […] Härjämte skola lagförslag och kommittébetänkanden av mera allmänt intresse i tidskriften anmälas och recensioner lämnas av nyutkommen litteratur inom nyssnämnda delar av juridiken. […] Ehuru Svensk Juristtidning, såsom namnet utmärker, närmast avser att behandla spörsmål inom den svenska juridiken, skola däri jämväl införas meddelanden från utlandet, särskilt våra närmaste grannländer, rörande lagstiftning, litteratur och rättskipning, som kan vara av större intresse för svenska jurister.” (Anmälan, SvJT 1916 s. 1 ff.)

Vid ett möte i januari 1916 på Östermalmskällaren i Stockholm beslutade ett antal jurister att bilda en förening för utgivande av en juridisk tidskrift. En styrelse utsågs bestående av justitierådet Tore Almén, professor Birger Ekeberg, advokaten, vice häradshövding Gösta Huselius samt hovrättsråden Gustaf Appelberg och Karl Schlyter. Senare samma vinter utsågs Tore Almén till styrelsens ordförande och Karl Schlyter till ansvarig utgivare. Alla dessa tillhörde den yngre generationen jurister. Den ledande mannen inom den äldre juristgenerationen, presidenten i Svea hovrätt Ivar Afzelius, var positiv till företaget men ville själv inte ha med starten att göra. (Stig Strömholm, Rättsvetenskapliga studier till minne av Tore Almén s. 334, Notiser, SvJT 1925 s. 491 och När Svensk Juristtidning började, SvJT 1956 s. 340 ff.) Det verkar ha förekommit diskussioner om vilket namn föreningen skulle ta. Om den diskussionen hade fått en annan utgång hade vi kanske firat 100-årsjubiléet av ”Svensk juridisk tidskrift” eller ”Allmänna Svenska Juristtidningen”. Föreningen höll sitt första årsmöte i december 1916 på Östermalmskällaren och antog då sitt nuvarande namn. I dag brukar årsmötena efterföljas av ett föredrag och en gemensam middag. Även efter det första årsmötet hölls en middag. Såvitt känt hölls inte något föredrag vid denna middag. Däremot lär viss underhållning ha bjudits i ett middagstal av regeringsrådet Herman Falk. I talet hyllade Falk

@@PAGEBREAK@@

10 Svensk Juristtidning 100 år SvJT 100 årredaktionen för dess oförtrutna insatser när det gällde tidningens första årgång och förklarade att han kanske var den ende som fullt opartiskt kunde uppskatta vad redaktionen uträttat, för han var — enligt egen uppgift — säkerligen den ende i sällskapet som inte hade läst tidskriften! (När Svensk Juristtidning började, SvJT 1956 s. 340 ff.) Att starta en juridisk tidskrift i Sverige 1916 var en utmaning. Det hade tidigare funnits juridiska tidskrifter som inte överlevt: Schmidts juridiska arkiv 1830–1862, Christian Naumanns tidskrift 1864–1887, och Juridisk Tidskrift utgiven av häradshövdingen Einar Berglmer 1915. En av Svensk Juristtidnings grundprinciper var att den inte skulle vara så kopplad till en person att den praktiskt taget stod och föll med honom, vilket varit fallet med de äldre tidskrifterna. (Anmälan, SvJT 1916 s. 1 ff., Litteraturnotiser, SvJT 1946 s. 281, SvJT 1956 s. 340 f. och När Svensk Juristtidning började, SvJT 1956 s. 340 ff.) Svensk Juristtidnings start föregicks av ett omfattande förberedelsearbete. Initiativtagarna hade lärt sig av föregångarnas erfarenheter och var på det klara med att tidningen måste vila på en bred bas. Den borde därför stödjas av intresserade kretsar inom bl.a. domar- och advokatvärlden. Ledningen borde också utgöras av en stor och representativ samling jurister. Som redan framgått fanns i den första redaktionen flera domare, en advokat och en professor. Det kan dock konstateras att dominansen av jurister från allmän domstol i 1916 års redaktion var kraftigare än vad ledamöternas tjänstebeteckningar anger. Av de åtta ledamöterna och suppleanterna i redaktionen kom sex att avsluta sin yrkesverksamhet som hovrättspresidenter eller justitieråd. (Svensk Juristtidning 75 år, SvJT 1991 s. 81 f.) Tidningens styrelse och redaktion består i dag av anställda inom domstolsväsendet, Regeringskansliet, Justitieombudsmannen, advokatbyråer, Åklagarmyndigheten och universiteten. Även nu har flera av redaktions- och styrelsemedlemmarna sin bakgrund som hovrättsassessorer.
    Det var vid starten också prioriterat att engagera personer för att säkerställa kvaliteten i tidningsutgivningen. I tidskriftens första häfte anges en lång lista med namn på personer som åtagit sig att vara tidningens korrespondenter vid hovrätterna, fakulteterna och de större domstolarna samt i de nordiska länderna. Än i dag anges i föreningens stadgar att ”medlemmar bör låta sig angeläget vara att medverka i tidningen”. (Anmälan, SvJT 1916 s. 1 och föreningens stadgar § 7) Det var vidare centralt att tidningen hade betryggande ekonomiska garantier för verksamheten. På de insamlingslistor som cirkulerade i samband med tidningens start återfinns många av det dåtida Sveriges främsta namn. De bidragsgivare som gav de största beloppen utfäste sig att under vart och ett av de tre första åren lämna ett bidrag om 500 kr. (Litteraturnotiser, SvJT 1946 s. 281 f.)

@@PAGEBREAK@@

SvJT 100 år Svensk Juristtidning 100 år 11Grunden för föreningens goda ekonomi lades alltså redan vid dess bildande.Även om ambitionen var att tidningen inte skulle vara bunden vid enbart en person var Tore Alméns betydelse mycket stor. Enligt Stig Strömholm kan hans betydelse för SvJT:s tillkomst och lyckosamma begynnelse inte betvivlas och knappast heller överdrivas. Almén avled dock redan i mars 1919 i sviterna av spanska sjukan. I sina minnesord över Tore Almén skriver Birger Ekeberg: ”Tidskriften kunde ej ha drabbats av ett hårdare slag än Alméns bortgång. Huruvida den hunnit växa sig nog stark att kunna med heder bestå hans stöd förutan får framtiden utvisa; för hans kamrater inom redaktionen ter sig tomheten obeskrivlig och framtiden höljd i dunkel. Men vid hans nyss redda grav är dock den främsta känslan tacksamhet. Ett tack från hjärtat vilja vi bringa vår tidskrifts grundare och ledare, vår självuppoffrande, oförgätlige vän”. (Stig Strömholm, Rättsvetenskapliga studier till minne av Tore Almén s. 329 ff. och Birger Ekeberg om Tore Almén, SvJT 1919 s. 70) Nu 97 år senare vågar vi säga att tidskriften med heder klarade denna prövning.

Redaktionsarbetet under årens lopp
Som redan konstaterats hade SvJT lyckats engagera ett imponerande antal jurister redan före det första numret. Flera personer var beredda att medverka i den framtida utgivningen. Inte minst genom att bidra med material. För att sätta samman en aktuell och intressant allmänjuridisk tidskrift krävs förstås mer än villiga skribenter. Det löpande arbetet med tidskriften har sedan starten skötts av en redaktion. 1916 års redaktion bestod liksom i dag av fem medlemmar. Även sammansättningen känns igen, universiteten och domstolarna och advokaterna är representerade i redaktionen och har varit så sedan starten. Det är ett sätt att få in olika infallsvinklar i redaktionsarbetet och innebär samtidigt att redaktionen har ett brett kontaktnät. Faktorer som förstås är viktiga i det dagliga redaktionsarbetet.Även om det är svårt att veta exakt hur arbetet fördelades inom tidningens första redaktion så står det klart att Tore Almén och Karl Schlyter var tongivande från början. Tore Almén ville att Karl Schlyter skulle bli redaktör, och Schlyter ville att Almén skulle bli det. Det hela löstes så att de båda blev redaktörer. Men i praktiken fungerade Tore Almén som chefredaktör och Karl Schlyter som ansvarig utgivare. Efter Tore Alméns bortgång 1919 tog dock Karl Schlyter över redaktörskapet på egen hand. (Stig Strömholm, Rättsvetenskapliga studier till minne av Tore Almén s. 331 och Jan-Olof Sundell, Karl Schlyter — en biografi, Stockholm 1998, s. 225) SvJT har, med några undantag, haft redaktörer som suttit på sin post under långa tidsperioder. Huvudsakligen var det Karl Schlyter som var

@@PAGEBREAK@@

12 Svensk Juristtidning 100 år SvJT 100 åransvarig utgivare från 1916 till 1951. Sten Rudholm la ner ett stort arbete på tidskriften under de trettio år, med början 1951, som han var redaktionssekreterare, redaktör och medutgivare. Anders Knutsson (då redaktionssekreterare) innehade uppdraget som ansvarig utgivare under den period då Sten Rudholm tjänstgjorde som Justitiekansler. Efter Sten Rudholm axlade även Anders Knutsson och Hans Danelius rollen som redaktörer. Jörgen Almblad blev 1984 redaktör och avlöstes 1991 av Stefan Strömberg som avträdde 2013 efter imponerande 22 år på posten. Stefan Strömberg är numera ordförande i tidskriftens styrelse. Tidningens namnkunniga styrelse har också en mycket viktig funktion i att kvalitetssäkra redaktionens arbete. Detta sammantaget har förstås gett redaktionsarbetet en stabilitet, som är av stor betydelse för en organisation som inte sysselsätter några heltidsanställda personer.
    Vid starten 1916 fanns vissa funktioner som inte har sin motsvarighet i dag. Till exempel var Gustaf Appelberg redaktör för rättsfallsavdelningen och Gösta Huselius kassaförvaltare. På senare år har dock tidningen biståtts i ekonomiska frågor bl.a. av advokaten Bengt Westerling. Även andra mer eller mindre specifika roller har kommit och gått under tidningens historia. Under ett antal år engagerade SvJT t.ex. lokalredaktörer vid universiteten i Göteborg, Lund, Uppsala, Stockholm och Umeå. (Svensk Juristtidning 10 år, SvJT 1925 s. 491) Uppdraget som redaktionssekreterare finns dock kvar sedan 1916. Vid starten fanns en redaktionssekreterare, jur. dr Siegfried Matz. Sedan 1990 arbetar två redaktionssekreterare med SvJT. Det är svårt att klarlägga redaktionssekreterarens uppgifter för 100 år sedan, men att de omnämns med namn både i årsböcker och i notiserna med anledning av SvJT:s 10- respektive 20-årsjubileum tyder på att de haft en inte obetydlig roll i arbetet med tidskriften redan från början. (Svensk Juristtidning 10 år, SvJT 1925 s. 492 och Svensk Juristtidning 20 år, SvJT 1936 s. 65) Vid starten konstaterade grundarna att ”redaktionsarbetet ansetts kräva, att redaktionens samtliga medlemmar äro bosatta i Stockholm” men att redaktionen samtidigt ”ansett angeläget att försäkra sig om ständig medverkan av åtskilliga utom Stockholm bosatta representanter för olika juristgrupper” (Anmälan, SvJT 1916 s. 3).
    Vid tidningens start utfördes det mesta av redaktionens arbete i huvudsak på Schlyters arbetsplats, i Processkommissionens lokaler på Drottninggatan. När flera medverkade flyttades arbetet till Östermalmskällaren på Storgatan i Stockholm. Det 1700-tals hus som restaurangen inrymdes i revs i slutet av 1950-talet och ersattes med ett kontorskomplex. Fram till början av 2000-talet fanns ett mindre kontor på Riddarholmen. Numera disponerar SvJT inte några egna lokaler. Arkivet förvaras hos Iustus Förlag i Uppsala, som också hanterar tidningens ekonomi och administration. Det mesta av redaktionsarbetet sker via internet i kombination med regelbundna möten.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 100 år Svensk Juristtidning 100 år 13Strävan att engagera jurister över hela landet har varit viktig för tidningen. Det har tagit sig uttryck på lite olika sätt genom åren. Tidningen har bl.a. ordnat sammankomster på juristorter utanför Stockholms- och Uppsalaområdet, t.ex. Lund, Göteborg och Umeå. Som tidigare nämnts prövade tidningen under en tid att engagera lokalredaktörer på olika håll i landet och under senare tid har det införts en praxis där flera av de tongivande lärosätena som erbjuder juristutbildning representeras i styrelsen för Föreningen för utgivande av Svensk Juristtidning. Här finns dock alltid mer att göra. I sin artikel När Svensk Juristtidning började, SvJT 1956 s. 340, redogör SvJT:s allra första redaktionssekreterare Siegfrid Matz något för det redaktionella arbetet i samband med uppstarten:

”Det var ett mycket tidsödande arbete, som utfördes av redaktionens medlemmar, där förutom Schlyter, såväl Almén som Ekeberg praktiskt taget läste varenda korrektur till tidskriftens olika häften — från de stora ”bärande” artiklarna till de ofta ganska periferiska personal- och andra notiser, som tidskriften publicerade. Därtill hade de hand om det ganska maktpåliggande arbetet att planlägga häftena undan för undan och att indriva utlovade artiklar.”

Stig Strömholm beskriver att redaktionens ambition var densamma under hans tid som ordförande i styrelsen som den varit från början, nämligen att hitta den rätta balansen mellan teoretisk problemdiskussion, praktiskt syftande problemdebatt och ren informationsförmedling (Stig Strömholm, Resonerande katalog s. 243). Huvuduppgifterna i den löpande tidningsutgivningen är i princip desamma i dag. Det handlar om att planera häften, se till att det kommer in intressanta artiklar, att granska ingivna artiklar och att läsa korrektur. Redaktionsarbetet underlättas av att vi numera kan använda oss av datorer, ordbehandlingsprogram och e-post. Ambitionen är att varje nytt SvJT-häfte ska innehålla något för alla läsare. Det underlättas förstås av ett konstant inflöde av artiklar som håller mycket hög klass. Inflödet kompletteras dock genom att artiklar som kan intressera läsekretsen tas in via kontakter med potentiella artikelförfattare. Allt för att åstadkomma en så bra utgivning som möjligt. Här ligger kanske de mest utmanande, men också roligaste, uppgifterna i det vardagliga redaktionsarbetet. Det här sättet att arbeta är som sagt inte något nytt. I ett brev som Karl Schlyter skrev till sin dåvarande chef redogör han för den nystartade tidskriften, troligen för att få ett medgivande för att själv få delta i arbetet vid sidan av uppdraget i Processkommissionen. I brevet beskriver Schlyter arbetsuppgifterna och underströk att det inte skulle åligga honom ”att skriva något av allt det här, men att hålla efter folk att skriva” (Stig Strömholm, Rättsvetenskapliga studier till minne av Tore Almén s. 334).

@@PAGEBREAK@@

14 Svensk Juristtidning 100 år SvJT 100 årSom Stig Strömholm konstaterat är det i många fall svårare än läsaren kan föreställa sig att starta eller hålla en kontinuerlig diskussion i gång. Stig Strömholm noterar att ”juristernas försiktighet — för att välja en neutral term — och rentav tystnad är vid det här laget ordspråksmässig. Ej sällan behövs kraftiga redaktionella påstötningar för att få experterna att fatta pennan.” (Svensk Juristtidning 70 år, SvJT 1986 s. 1) Men kanske håller något på att hända. Vi har under senare år bl.a. publicerat artiklar författade av justitieråd där de, i vart fall delvis, bemöter kritik mot avgöranden som de själva deltagit i. Ett exempel är Stefan Lindskogs artikel Om att gå över ån — en replik. Se även Martin Borgekes artikel Straffmätningsvärdet — en replik, där författaren inledningsvis redogör för sina betänkligheter till att fatta pennan. Det här är en utveckling som det, ur ett publicistiskt perspektiv, finns all anledning att välkomna. (SvJT 2012 s. 587 och SvJT 2015 s. 281) Precis som Stig Strömholm påpekat är inte utgivningsrytmen i en månadstidskrift idealisk för en spänstig debatt, men den fördjupade diskussion som förs i SvJT kan dock bidra till att belysa lagstiftnings- och reformfrågor från flera olika håll (Svensk Juristtidning 70 år, SvJT 1986 s. 1).
    Ibland tar dock debatten fyr ordentligt. Bland tidningens mest uppmärksammade rättspolitiska debatter hör den mellan sedermera rege rings rådet Gustaf Petrén och utrikesministern Östen Undén. Ministern hade i första kammaren i riksdagen hävdat, att domstolar inte kunde pröva författningars överensstämmelse med grundlag. I en recension av litteratur om rättssäkerhetsproblem noterade Gustaf Petrén detta som ett exempel på att debatten blev förvirrad när den fördes i press och bland politiker. Östen Undén gick till motangrepp mot Gustaf Petrén och hävdade att denne hade fel och hotade domare med avsättning, om de gjorde något sådant. Gustaf Petrén svarade samma år att Högsta domstolen hade prövat förordningars överensstämmelse med grundlagen i ett mindre antal rättsfall sedan 1920-talet, och särskilt sedan 1934. Det tydligaste fallet var från 1954 i det så kallade reservofficersmålet. Gustaf Petrén tillade att regeringen ju alltid kunde försöka att avsätta domare, men att det vore konstigt om de helt plötsligt straffades för något som pågått i tjugo års tid. Men han trodde att Östen Undén säkert skulle lyckas till slut, på samma sätt som nyligen hade skett i Sydafrika. Dessutom noterade Gustaf Petrén att Östen Undén själv nyligen hade skrivit under en proposition i vilken hänsyn hade tagits till Högsta domstolens utslag i reservofficersmålet. (Domstols lagprövningsrätt, SvJT 1956 s. 500 och Några ord om domstolskontroll över lagars grundlagsenlighet, SvJT 1956 s. 260.) Arbetet med SvJT har förstås utvecklats under årens lopp. Nu som då handlar dock redaktionsarbetet framförallt om att sätta samman en intressant allmänjuridisk tidskrift. Professor Carl Jacob Arnholms redo-

@@PAGEBREAK@@

SvJT 100 år Svensk Juristtidning 100 år 15görelse för de vardagliga redaktionella utmaningarna i samband med att SvJT firade 50 år gör sig alltjämt gällande.”Det er ikke lett å skape et godt tidsskrift, og det er vaneklig nok å före et godt tidsskrift videre. Egentlig tror jeg bare en som selv har försökt seg på oppgaven, vet hvor krevende den er. Man skal söker nye tankeströmningar, men ikke kritikklöst la seg rive med av dem. Man skal åpne vinduene mot verden men ikke glemme sitt eget. Man skal gi rom for de store linjer, men også for detaljene. Man skal få folk til å skrive — det er ikke alltid lett. Og undertiden ska man få dem til å slutte å skrive — det er ikke alltid lettere. Man skal stanse en diskusjon når den kommer ut på viddene eller bli for amper — ”hermed anser redaksjonen debatten avsluttet i dette tidsskrift” — og man ska få igang en diskussion der den trenges.” (Svensk Juristtidning 50 år — En hilsen till jubileet, SvJT 1966 s. 1)

Tidningens rika innehåll — 100 år av kvalitet
En tidigare medlem i SvJT:s redaktion brukade säga att de fyra grundläggande rättskällorna i Sverige är SFS, NJA, SvJT och Malmströms Civilrätt. Detta var naturligtvis sagt med en rejäl portion humor. Det finns emellertid få som skulle ifrågasätta SvJT:s betydelse som rättskälla. SvJT har haft en viktig roll bl.a. vad gäller rapporteringen av rättsfall. Att rapportera hovrättspraxis var ett av de viktigaste motiven till att tidningen grundades. Bakgrunden var nya begränsningar i möjligheten att fullfölja mål till Högsta domstolen, vilket ökade betydelsen av hovrätternas avgöranden. I SvJT:s första häfte 1916 konstaterade redaktionen som nämnts ovan att tidningen ”satt som en av sina huvudsakliga uppgifter att meddela referat av alla i juridiskt avseende mera intressanta rättsfall, som i sista instans avgjorts av rikets hovrätter”. Det kan noteras att redaktionen nämnde syftet att vara en ”hovrättstidning” före syftet att ”tillgodose behovet av en facktidskrift där teoretiska och praktiska jurister kunna framlägga sina tankar i juridiska spörsmål”. Rättsfallsreferaten från hovrätterna upptog under många år en inte obetydlig del av tidningen. Först 1953 flyttade referaten slutligt till en särskild avdelning med egen paginering, placerad i slutet av varje årsband. Den regelbundna rapporteringen av avgöranden från hovrätterna förekom i tidningen till och med 1980, samma år som Domstolsverket påbörjade publiceringen av Rättsfall från hovrätterna. En annan rapportering avseende rättsfall är de periodiskt återkommande översikterna över svensk rättspraxis. De började publiceras 1936 och omfattar avseende vissa rättsområden praxis från och med slutet av 1920-talet. Stig Strömholm konstaterade i samband med att tidningen fyllde 70 år att en möjlighet att utnyttja utrymmet i tidningen vore att utöka de ”enligt alla läsarreaktioner högt skattade översikterna över svensk praxis”, SvJT 1986 s. 1. Praxissammanställningarna tycks även i dag vara

@@PAGEBREAK@@

16 Svensk Juristtidning 100 år SvJT 100 årmycket uppskattade bland läsarna och har en framskjuten plats i ”klickstatistiken” hos rättsdatabaserna Karnov och Zeteo.
    Genom åren har olika avdelningar förekommit inom SvJT:s pärmar. Avdelningarna litteratur, aktuella spörsmål och notiser, som alla har sin motsvarighet i dag, fanns redan i det första häftet. Däremot är bl.a. avdelningarna för kortare meddelanden från främmande rätt och för översikter över innehållet i nordiska juridiska tidskrifter sedan länge insomnade. De temahäften som med jämna mellanrum i dag publiceras förekom även i tidigare upplagor. Exempelvis hade år 1931 ett helt häfte formen av en festskrift tillägnad professor Thyrén på hans 70-årsdag, SvJT 1936 s. 65. På liknande sätt ägnades häfte 5/6 2015, SvJT 2015 s. 369, åt en hyllning från Dag Victors kollegor med anledning av dennes 70-årsdag.
    I Högsta domstolens (HD) avgöranden hänvisas inte sällan till artiklar som publicerats i SvJT. Ibland avser hänvisningarna mycket samtida artiklar som bara publicerats veckor eller någon månad före HD:s avgörande. Så var fallet till exempel i NJA 2011 s. 89 om bl.a. straffvärdebedömning vid misshandel, med hänvisningar till SvJT 2011 s. 71. Minst lika ofta sker hänvisningar till förhållandevis gamla artiklar. I två olika avgöranden i juni 2015 i mål nr T 5452-13 och Ö 5933-13 om fordran på grund av styrelseledamots medansvar respektive intervention hänvisade HD till artiklar från Hjalmar Karlgren från 1950-talet respektive Harry Guldberg från 1930-talet (SvJT 1956 s. 609 ff. och SvJT 1934 s. 121). Ibland har en enskild SvJT-artikel en särskilt tydlig betydelse för ett HD-avgörande. Detta var fallet i HD:s uppmärksammade avgörande i NJA 2011 s. 563 där uppsåtsbedömningarna vid självförvållat rus ändrades. I avgörandet hänvisar HD tre gånger till Strahls artikel Straffansvar vid rus från mitten av 1960-talet, SvJT 1965 s. 369.
    Många artiklar som publicerats i SvJT har varit mer flitigt använda och citerade i underrättspraxis. Så var till exempel fallet med Martin Borgekes omfattande artikel Påföljdsbestämning i narkotikamål i SvJT 2013 s. 1 som sammanfattade den förändring av praxis som skett genom ett antal avgöranden från HD. En av de mest besökta artiklarna på webbsidan är Gustaf Almkvists och Niklas Elofssons artikel Rättegångskostnader i förenklade tvistemål, SvJT 2013 s. 150. Det är lätt att föreställa sig att många notarier söker handfast ledning i denna artikel när de får möjlighet att själva döma i förenklade tvistemål.
    SvJT har i första hand varit en källa för svensk rätt, men under de senaste decennierna även för europarätten. Europarätten har förekommit bl.a. i de fram till nyligen återkommande översikterna över avgöranden från domstolarna i Luxemburg och Strasbourg samt kontinuerligt i enskilda artiklar med europarättslig vinkel. Därutöver har den nordiska rätten varit ett återkommande inslag. Men även artiklar från andra delar av världen publicerades förhållandevis tidigt, till exempel kunde man

@@PAGEBREAK@@

SvJT 100 år Svensk Juristtidning 100 år 17läsa om sovjetisk/rysk familjerätt, SvJT 1946 s. 803, polsk äktenskapslagstiftning, SvJT 1946 s. 805, rättslivet i Israel, SvJT 1950 s. 338 och ny etiopisk strafflag, SvJT 1960 s. 565. I samband med tidningens 70-årsjubileum skrev Stig Strömholm att en genomgående strävan för tidskriften har varit att söka fånga upp den juridiska debatten, både i större rättspolitiska frågor och i mer detaljbetonade spörsmål. Detta gäller än i dag. Under årens lopp har flera uppmärksammade rättspolitiska debatter förts i tidningen, bl.a. pågår den diskussion som Fredrik Wersäll startade med artikeln En offensiv Högsta domstol. Några reflektioner kring HD:s rättsbildning än i dag. (SvJT 1986 s. 1 och 2014 s. 1)

Den framtida tidningsutgivningen
Tidningens redaktion och styrelse har under senare år enats om att behålla och vårda det positiva med att vara en 100 år gammal tidskrift men samtidigt vara en modern tidsskrift som utvecklas i takt med modern teknik och samhället i övrigt. En realitet för många vetenskapliga tidskrifter är ett sjunkande antal prenumeranter och en allt större efterfrågan på en tidning som finns tillgänglig i olika digitala medier. I detta avseende är redaktionens arbete med hemsidan och det mervärde en sådan kan ge ett viktigt inslag. I detta sammanhang arbetar redaktionen medvetet och med att säkerställa att tidningens väletablerade varumärke vårdas. Svensk Juristtidning ska vara aktuell och intressant för alla kategorier av läsare. En särskild utmaning är här den yngre juristgenerationen. Tidningen ska även behålla sin ställning som rättskälla samtidigt som den ska vara ett tungt debattforum. Granskningen genom ”peer review” ska vidareutvecklas och liksom andra redaktionella grepp såsom repliker. Ambitionen är vidare att de flesta praxisöversikterna ska finnas kvar. Digitaliseringen av hela tidningen har krävt många års arbete. Det är ett stort steg för vår nästan hundraåriga tidskrift att nu jubileumsåret till ära finnas — in extenso! — på internet. Det går också att följa vår utgivning på twitter. Tidningen har i dagsläget fler s.k. följare på twitter än papperstidningsprenumeranter. Den process och det underlag som ledde fram till den nya hemsidan kan i detta sammanhang vara intressant att berätta lite mer om. Det säger något om tidningens läsare, hur de läser tidningen och vad det innebär för framtidens utgivning.År 2002 gjorde SvJT en läsarundersökning där 160 läsare intervjuades per telefon. En av frågorna handlade om SvJT som webbtidning — vad skulle läsaren tycka om det? Svaren sammanfattades i en kommentar:

”Intresset för SvJT på webben är helt klart en generationsfråga. De yngre generationerna är mer öppna och ser stora möjligheter i tidningen på webben. Det

@@PAGEBREAK@@

18 Svensk Juristtidning 100 år SvJT 100 årär helt klart en avancerad sökfunktion som är den mest vitala delen. SvJT på webben skulle inte direkt i någon större utsträckning påverka läsvanorna men en sökfunktion skulle locka många besökare. Man skulle helt enkelt mer aktivt söka efter publicerade texter eftersom det är mycket snabbare och effektivare. När man väl hittat sin text vill man skriva ut den eller bearbeta den. Ingen vill läsa stora textmassor direkt på nätet.”

Möjligheten att kunna söka efter relevanta artiklar skulle alltså stå i förgrunden när SvJT satsade på en närvaro på internet. Slutsatsen fick ganska snabbt ett praktiskt genomslag. Från och med 2006 publicerar Karnov artiklarna i SvJT via sin databastjänst. Och fr.o.m. 2009 finns SvJT tillgänglig också via Norstedts Juridiks databas Zeteo. Tjänsterna tillgängliggör också äldre artiklar, Karnov fr.o.m. 1990 och Zeteo fr.o.m. 1969.
    Den här typen av digitala rättsdatabastjänster utgör i dag ett av juristens viktigaste arbetsredskap. Det är här sökningar sker efter material till rättsutredningen eller goda argument till inlagan. Sökfunktionen ger användaren möjligheter att lätt hitta relevant material. En annan fördel är korsreferenserna som kopplar ihop SvJT:s artiklar med andra rättskällor. Antalet kunder som betalar för tillgång till SvJT via Karnov respektive Zeteo har ökat kontinuerligt sedan respektive samarbete inleddes. Det innebär samtidigt att statistiken över besök till SvJT:s artiklar ökar.
    Om man tittar närmare på vilka artiklar som är mest populära, dvs. har flest klick, framgår, som nämnts, att praxissammanställningarna — ”Svensk rättspraxis” — dominerar. I topp för båda databaserna ligger Johnny Herres praxissammanställning rörande förmögenhetsrätt från 2005 (SvJT 2005 s. 549), tätt följd av Petter Asps praxissammanställning rörande straffrätt från 2010 (SvJT 2010 s. 902).
    De praxissammanställningar som publiceras i SvJT har alltid varit populära. Det beror framförallt på att sammanställningarna genomgående håller en väldigt hög kvalitet. Ytterligare en förklaring till praxissammanställningarnas popularitet är sannolikt att många utnyttjar Karnov och Zeteo för att göra rättsutredningar. Juristerna använder sig av tjänstens sökfunktion för att sedan leta sig vidare till relevant material. Praxissammanställningarnas omfattande och växlande innehåll gör dessa särskilt väl optimerade att ingå i träfflistan efter en sökning. En annan förklaring till att praxissammanställningarna får många besök är att det finns gott om hänvisningar (länkar) från andra ställen i respektive databastjänst, såsom exempelvis lagkommentarer.
    Genom Karnov och Zeteo fick SvJT en digital närvaro, som växte i popularitet. Medvetenheten om det förändrade medielandskapet var dock alltjämt påtaglig och redaktionen ställde sig frågan vad mer som kunde göras för att möta framtidens utmaningar.
    I mars 2011 höll SvJT:s styrelse och redaktion ett framtidsseminarium på Krusenbergs herrgård. Inför seminariet hade medieanalytikern Olle

@@PAGEBREAK@@

SvJT 100 år Svensk Juristtidning 100 år 19Lidbom engagerats. I en rapport konstaterade han att det ”nyttiga perspektivet för att hitta läsarnas behov och triggers är att titta på varför de läser SvJT och hur de använder tidningen”. Mot den bakgrunden identifierades olika ”typanvändare”:Fru Förkovran. Det här är läsaren som läser SvJT för att få förkovran och juridisk allmänbildning. Läsaren kan vara yrkesverksam och läsa tidningen på cirkulation t.ex. vid en enhet på Regeringskansliet; men det kan också vara läsaren som sätter sig i soffan med en kopp te och det nya numret. Den förkovrande läsaren är förmodligen den mest trogna prenumeranten som betraktar tidningen som en del i sin ständiga fortbildning. Slutar man läsa, slutar man utvecklas.Herr Referens. Har ett referensbehov och ett rättsutredningssyfte med att läsa SvJT. Här är läsaren betydligt mer ”framåtlutad” i sin relation till tidningen än den förkovrande läsaren. Han är selektiv i sitt läsande och tidningen kan vara perifer stora delar av året men plötsligt helt avgörande och mycket värdefull. Det är sannolikt att läsaren har tillgång till och använder någon av de databaser där SvJT finns representerad. Läsargruppen bidrar till tidningens tunga position genom att referera till SvJT som rättskälla.Fröken Rask. Det här är en användare som, liksom Herr Referens, är framåtlutad och tidvis har ett tydligt behov av SvJT:s innehåll — för att snabbt finna svar på en specifik fråga eller lära sig mer om ett visst område. Hon vill dock ofta ha mer. Det är en allmänbildad person som är intresserad av juridik. Fröken Rask har stor datorvana och ett mobilt användarbeteende. Det här är en användare som skulle använda en mobil eller läsplattevariant av SvJT.

Genom att SvJT gjorts tillgänglig via Karnov och Zeteo hade Herr Referens i någon mån tillgodosetts digitalt. För Fru Förkovran och Fröken Rask kunde dock mer göras. De behövde ett mer läsvänligt digitalt alternativ. För att kontinuerligt kunna läsa nya häften som gavs ut, men också för att hitta äldre artiklar som var av intresse. SvJT behövde skapa en egen digital plattform. I början av januari 2014 lanserades så nya www.svjt.se, där nya häften av SvJT publiceras i fulltext. Tidigare hade innehållet på webbsidan begränsats till rubriker, författarnamn och ingresser. Nu kunde artiklarna läsas i ett webbpublicerat läge eller laddas ned som PDF-filer till den egna datorn. Det webbpublicerade läget är särskilt utvecklat för SvJT, vilket visade sig vara komplicerat. Ett grundkrav var att pagineringen, och innehållet på respektive sida, skulle vara identiskt med de tryckta häftena. Vi ville samtidigt skapa bästa möjliga digitala läsupplevelse. Webbpubliceringen sker därför i ett s.k. responsivt läge. Det innebär att texten anpassar

@@PAGEBREAK@@

20 Svensk Juristtidning 100 år SvJT 100 årsig efter vilken enhet som läsaren använder sig av: dator, läsplatta eller mobil. Sedan webbsidans lansering i början av 2014 har de allra flesta besök skett från en vanlig dator — det rör sig sammanlagt om ungefär 70–75 procent av användarna. Antalet personer som läser SvJT via sin mobiltelefon växer dock stadigt, i dag rör det sig om c:a 15–20 procent medan läsplattor står för c:a 7–8 procent.
    Nya häften publiceras löpande på webbsidan i samband med att de tryckta häftena når prenumeranterna. På webbsidan finns också en särskild temaruta, där gamla artiklar lyfts fram, ofta i kontexten av ett aktuellt ämne eller skeende. Från och med jubileumsåret 2016 finns även hela SvJT:s artikelarkiv tillgängligt, och allt utan kostnad för läsaren. Men, hur har det gått? Vad tycker Fru Förkovran och Fröken Rask? Efter drygt ett och ett halvt år i drift har www.svjt.se haft nästan 600 000 sidvisningar. Det är dessutom tydligt att antalet användare blir fler och fler. Under första halvåret 2015 hade webbsidan c:a 75 procent fler sidvisningar än motsvarande tidsperiod 2014 (nästan 240 000 kontra nästan 140 000 sidvisningar).
    De allra flesta besökarna når hemsidan efter att ha gjort en sökning på www.google.se, dvs. efter att man ”googlat”. Det rör sig om sammanlagt 75 procent av alla sidvisningar. Resten av besöken kommer dit antingen direkt, eller via länkar på andra webbsidor eller sociala medier.
    Av denna statistik kan man nog sluta sig till att Fröken Rask är ganska nöjd. Genom att använda google eller någon annan sökmotor når hon snabbt relevant material som publicerats i SvJT. Men Fru Förkovran? Till skillnad från Karnov och Zeteo så dominerar vanliga artiklar listan över de mest klickade texterna på www.svjt.se. Praxissammanställningarna läses förstås även här, men inte i samma utsträckning som hos databastjänsterna. Det är vidare tydligt att nya artiklar är populära i samband med publicering och att omtalade artiklar genererar många besök. Exempel på det sistnämnda är bl.a. En offensiv Högsta domstol (SvJT 2014 s. 1), Svenska domstolars hantering av Europakonventionen (SvJT 2013 s. 343) och Påföljdsbestämning i narkotikamål (SvJT 2013 s. 1). Det finns alltså tydliga tecken på att läsaren som vill förkovra sig är aktiv på den nya webbsidan.
    En annan intressant aspekt vid ett studium av statistiken över mest visade artiklar är att tydliga sökordsoptimerade rubriker genererar många besök. Direkt eller indirekt förlust, SvJT 2013 s. 862, Rättegångskostnader i förenklade tvistemål, SvJT 2013 s. 150, och Rättsfiguren aktieägartillskott, SvJT 1994 s. 513, tillhör alla artiklar som lästs väldigt många gånger. De allra flesta läsarna har hänvisats till dessa artiklar efter en sökning på google. Om man exempelvis googlar ”indirekt förlust” så hamnar den nämnda artikeln högst upp i googles träfflista. Det genererar förstås besök.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 100 år Svensk Juristtidning 100 år 21Tidningens twitterkonto används framförallt för att tipsa om när nya artiklar publiceras på www.svjt.se, men också för att tipsa om artiklar i arkivet. En generell iakttagelse är att många av de runt 1 400 personer som följer SvJT:s twitterkonto är yngre jurister, inte sällan studenter.

Jubileumsåret
År 2016 firar Svensk Juristtidning alltså 100 år. SvJT:s betydelse för den juridiska vetenskapen och den rättspolitiska diskussionen är stor. Det är därför en mycket betydelsefull 100-åring och firandet bör vara därefter. När planeringen för jubiléet inleddes var det framförallt två saker som kändes angelägna att sätta på agendan: för det första att stimulera den juridiska debatten inom tidningens kärnområden, och för det andra att synliggöra SvJT:s roll som Sveriges ledande juridiska tidskrift under det senaste seklet, i dag och i framtiden. När jurister firar ordentligt skriver vi festskrifter. Att en sådan skulle skrivas även i samband med SvJT:s 100 årsjubileum kändes självklart. Med tanke på SvJT:s historiska betydelse, och alla de betydelsefulla artiklar som publicerats under årens lopp, skulle det varit enkelt, och säkert både läsvärt och mycket intressant, att satsa på en festskrift med ett tillbakablickande perspektiv. I stället blev inriktningen den motsatta. Nämligen att blicka framåt. Det är egentligen inte så konstigt. SvJT har alltsedan starten 1916 publicerat artiklar och inlägg som ifrågasätter sakers tillstånd och blickar framåt. Det kändes givet att fokusera på tidningens huvudområden — civilrätten, straffrätten, processrätten och statsrätten. Den internationella rätten ansågs bäst tillgodosedd integrerad i dessa fyra avsnitt. Här kom jubileumsskriftens huvudförfattare och medförfattare inom de respektive nämnda ämnesområdena in i bilden. Tidningen ville samla jurister från olika områden, inte bara för att de är kloka och kunniga, utan även för att de kan bidra till att stimulera den juridiska debatten. En från SvJT delvis extern redaktionskommitté har engagerats. Från SvJT deltar styrelseordföranden Stefan Strömberg och redaktören Charlotte Kugelberg. Men det tunga lasset dras av huvudförfattarna som är ansvariga för inledningsavsnitten inom respektive sakområde: professor Boel Flodgren (civilrätt), professor Petter Asp (straffrätt), lagmannen Mikael Mellqvist (processrätt) och justitierådet Anders Eka (statsrätt). Redaktionskommittén bistås av redaktionssekreterarna David Säfwe och Per Claréus. Tidningen har också engagerat en jubileumskommitté som har ett helhetsansvar för jubileumsåret. Här har ingått förutom styrelseordföranden, redaktören och redaktionssekreterarna även professor Christina Ramberg, f.d. justitierådet Dag Victor och hovrättspresidenten Fredrik Wersäll.

@@PAGEBREAK@@

22 Svensk Juristtidning 100 år SvJT 100 årFörutom jubileumsskriften finns det också andra planer för jubileumsåret. Att SvJT fyller 100 år kommer synas i den löpande utgivningen av våra häften. Tidningens redaktionsmedlemmar departementsrådet Johan Danelius, advokaten Charlotta Falkman, rättschefen Mikael Forsgren och professor Mårten Schultz skriver under jubileumsåret varsin artikel som återknyter till tidigare publicerade artiklar i tidningen. Det finns förstås många godbitar i våra arkiv. Redan i dag lyfts tidigare artiklar upp på tidningens webbsida. Ofta för att sätta nya artiklar eller nya rättspolitiska diskussioner i en historisk kontext. Inte sällan har ju liknande frågor dryftats förr. Tidningens historia kommer också att belysas genom en längre artikel inom ramen för den ordinarie tidningsutgivningen.
    Det kommer vidare att hållas seminarier, där innehållet i festskriften givetvis kommer att utgöra en bra grund för fortsatta diskussioner om en juridisk tidskrifts roll och betydelse för rättstillämpning, akademien och andra intressenter.
    Redaktionskommittén vill rikta ett stort och varmt tack till alla medverkande. Ett särskilt tack ska riktas till David Säfwe och Per Claréus som på ett mycket kompetent sätt bistått redaktionskommittén i arbetet.Charlotte Kugelberg