Social adekvans i straffrättsdogmatiken

Av jur. dr ERIK SVENSSON

I artikeln undersöks vilken funktion begreppet ”social adekvans” fyller i den svenska straffrätten. Diskussionen tar sin utgångspunkt i hur begreppet har använts i doktrinen och i viss mån i rättspraxis. Begreppet sätts in i ett sammanhang genom att dess ursprung i tysk doktrin uppmärksammas, och en jämförelse görs mellan den svenska och den tyska doktrinen. Författaren argumenterar för att diskussionen om social adekvans kan föras framåt genom att distinktionen mellan en vid och en snäv begreppslig betydelse för social adekvans uppmärksammas.

1 Inledning
Historiskt sett har det inte hört till vanligheterna att HD hänvisar till ”social adekvans” i straffrättsliga sammanhang.1 I de avgöranden som finns publicerade i NJA nämns begreppet endast en handfull gånger. På senare tid har domstolen emellertid berört social adekvans i två uppmärksammade fall. I ett av dessa — NJA 2015 s. 45, som handlade om det straffrättsliga ansvaret för en journalist som hade köpt ett vapen i journalistiskt syfte — nämnde domstolen helt kort att förfarandet inte var socialt adekvat. I det andra avgörandet, NJA 2014 s. 808, fördes ett längre resonemang om innebörden av att en gärning betecknas på detta sätt. Bakgrunden var att ett par universitetsstudenter i en uppsats hade lämnat uppgifter om en persons påstådda brottslighet, varför fråga uppkom om det hade funnits skälig grund för detta eller om studenterna skulle dömas för förtal enligt 5:1 BrB.
    I den svenska doktrinen råder delade meningar, eller i vart fall viss oklarhet, om hur begreppet social adekvans ska förstås dogmatiskt. Det kan därför finnas anledning att se närmare på dess innebörd. I vissa sammanhang omtalas social adekvans som någon form av lära eller princip, i andra sammanhang påpekas att det är fråga om ”en juridisk slutsats” att ett brott inte föreligger, men inte om ett ”argument eller ett skäl” för detsamma.2 HD talar i NJA 2014 s. 808 om social adekvans som en ”princip” och en ”undantagsregel”. Social adekvans brukar också omtalas som en dogmatisk ”slasktratt” och ”säkerhets-

1 Jag vill rikta ett stort tack till deltagarna vid det högre seminariet i straffrätt i Uppsala den 13 april 2016, då ett tidigare utkast till denna artikel diskuterades. Jag tackar därutöver särskilt tingsfiskalen Norah Lind och doktoranden Gustaf Almkvist, som lämnat ytterligare synpunkter på texten. 2 Se Jareborg, Allmän kriminalrätt, 2001 s. 290 och Asp, Ulväng, Jareborg, Kriminalrättens grunder, andra upplagan, 2013 s. 255.

@@PAGEBREAK@@

400 Erik Svensson SvJT 2016 ventil”.3 De nämnda beskrivningarna verkar åtminstone vid en första anblick vara svåra att förena. Den sociala adekvansens konturer framstår som vaga och svårfångade. I det följande undersöker jag vilken funktion begreppet har i den svenska straffrättsdogmatiken. Jag argumenterar för att en distinktion kan göras mellan social adekvans i vid respektive i snäv mening. I vid mening används begreppet för att diskutera den allmänna frågan om straffansvarets utsträckning, i snäv mening används det för att förklara varför vissa mycket specifika falltyper inte leder till straffrättsligt ansvar. Med utgångspunkt i denna distinktion diskuteras frågan om vilken roll den sociala adekvansen spelar i svensk straffrätt av idag.

2 Bakgrund
Ett sätt att förstå hur beteckningen social adekvans används i dagens svenska straffrätt är att studera begreppets historia. Som mycket annat i svensk rätt tar denna historia sin början i den tyska doktrinen. Närmare bestämt har begreppsanvändningen sitt ursprung i diskussionen om den så kallade rättsstridighetsläran. Denna diskussion fördes framförallt i Tyskland under andra halvan av 1800-talet och början av 1900-talet, men har också i hög grad har präglat den svenska litteraturen.4Äldre strafflagstiftning var ofta utpräglat kasuistiskt utformad. I svensk straffrätt har man — vid en jämförelse mellan exempelvis missgärningsbalken enligt 1734 års lag och BrB över 1864 års strafflag — successivt övergått till en mer syntetisk lagstiftningsteknik, där straffbuden har gjorts mer allmänna och abstrakta än vad som tidigare var fallet.5 Redan i tidig straffrättsdoktrin ansågs det emellertid vara ett problem att brottsbeskrivningarna kunde tolkas på ett sådant sätt att även gärningar som inte borde leda till straffrättsligt ansvar föll under straffbudens ordalydelse.
    I litteraturen görs inte sällan en distinktion mellan att en viss gärning i formell mening är straffbelagd och att samma gärning är rättsstridig. Detta innebär att en gärning som i och för sig skulle kunna subsumeras under ett straffbud av olika skäl ändå kan vara tillåten. Inom ramen för den ovan nämnda rättsstridighetsläran, som hade flera förespråkare i svensk rätt under första halvan av 1900-talet, betonades — förenklat — att det i varje enskilt fall måste göras en avväg-

3 Se Jareborg, Allmän kriminalrätt s. 290 och Asp, Ulväng, Jareborg, Kriminalrättens grunder s. 254. 4 Jag kommer i det följande inte att diskutera olika varianter av de tyska eller nordiska rättstridighetslärorna närmare. Angående detta ämne ur ett svenskt straffrättsligt perspektiv, se Bjerre, Om rättstridighetsrekvisitet vid förtalsförbrytelserna, 1910 avdelning I. För en kortfattad överblick över de olika rättsstridighetslärorna och deras inflytande i svensk rätt, se Agge, Straffrättens allmänna del. Föreläsningar. Tredje häftet, 1964 s. 330 ff. [cit. Straffrättens allmänna del III] och Nelson, Rätt och ära, 1950 s. 99 ff., med hänvisningar. 5 Se angående denna utveckling exempelvis Thornstedt, ”Kriminalisering och avkriminalisering i dagens samhälle” i Festskrift till Ivar Agge, Stockholm 1970 s. 373 ff. och Elwin, Heckscher, Nelson, Den första stenen, 1975 s. 51.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Social adekvans i straffrättsdogmatiken 401 ning mellan intresset av lagföring och andra av rättsordningen skyddade intressen (som exempelvis individens handlingsfrihet). Rättsstridigheten betraktades som ett allmänt rekvisit som kompletterade de speciella straffbuden och begränsade deras räckvidd. Det var inte fråga om en generell komplettering av straffbuden med någon form av oskrivna undantagsregler, utan rättsstridigheten uppfattades som ett positivt rekvisit med ontologiska övertoner; man var ute att finna rättsstridighetens ”natur” eller ”väsen”.6 Rekvisitet konstruerades dock på olika sätt av olika författare. Exempelvis menade Hagströmer att en gärning som kan subsumeras under ett straffbud skulle vara rättsstridig endast om en ”på ett förståndigt sätt försiktig person” inte hade kunnat lämna faran för en viss skada ”alldeles utan afseende” vid företagandet av gärningen.7 Litet tillspetsat kan man säga att det var fråga om en allmän rimlighetsbedömning, där det var upp till domstolen att i varje enskilt fall avgöra om det formellt tillämpliga straffbudet skulle användas. Rättstridighetsläran har också kritiserats. Vid 1900-talets mitt framhöll exempelvis Agge, med en tidstypisk formulering, att läran byggde på ett ”naturrättsligt belastat” betraktelsesätt, eftersom dess förespråkare föreställde sig att det gick att laborera med ett allmänt rättsstridighetsbegrepp vid sidan av den positiva straffrättens utformning, som om rättsligt skyddade intressen vore ”primära storheter”.8 Agge förespråkade istället en distinktion mellan ”formell” och ”materiell” typicitet, där det förra — en gärnings subsumtion under ett straffbud i formell mening — skulle vara en nödvändig, men inte tillräcklig, förutsättning för ansvar.9 Inte minst på grund av straffbudens abstrakta och vaga karaktär måste det enligt Agge, med utgångspunkt i den positiva rätten, formuleras ett antal reservationer av skilda slag, som skulle kunna ge ledning för när överträdelser av ett visst straffbud skulle leda till straffrättsligt ansvar.10 Den som först använde sig av begreppet social adekvans som ett sätt att hantera problematiken med det straffrättsliga ansvarets avgräns-

6 Nelson har, något tillspetsat, uttryckt det sagda enligt följande. ”Läran om den materiella rättsstridigheten arbetar i själva verket med två rättsordningar, vilka jämföras med varandra. Från den världsliga rättsordningen hämtar man det ena begreppet, från den ideala det andra. Brottsligheten hör hemma i den förra, rättsstridigheten i den senare. Envar kan utrusta sin ideala rättsordning med de inrättningar, som han önskar, och den blir allt efter hans fantasi på grundval av hans rättsmedvetande och moraliska föreställningar mer eller mindre olik den världsliga.” Se vidare Nelson, Rätt och ära s. 120 f. 7 Hagströmer, Svensk straffrätt, 1901–1905 s. 102. 8 Agge, Straffrättens allmänna del III s. 333. 9 A.a. § 13. 10 Sådana reservationer skulle enligt Agge företrädesvis formuleras i lagtext, antingen som allmänna undantagsregler (exempelvis nödvärnsbestämmelser) eller genom preciserande rekvisit i själva brottsbeskrivningarna. Även oskrivna ”sedvanerättsliga” undantagsregler måste emellertid accepteras i viss mån, även om det inte fick bli fråga om ett fritt skön för domstolarna att avgöra om straffrättsligt ansvar var lämpligt i ett visst fall (vilket enligt Agge förespråkades inom ramen för rättsstridighetsläran). Se vidare Agge, Straffrättens allmänna del III s. 337 ff.

@@PAGEBREAK@@

402 Erik Svensson SvJT 2016 ning var den tyske rättsvetaren Hans Welzel (1904–1977).11 Det nya begreppet användes för att kritisera den tyska rättsstridighetsläran. Welzel vände sig mot den i tysk doktrin förhärskande uppfattningen att en gärning endast utgjorde ett brott om den kränkte eller satte i fara något så kallat rättsgoda (”Rechtsgut”).12 Denna tanke byggde enligt Welzel på föreställningen om rättsgoda som någon form av abstrakta värden, som inte var kopplade till den konkreta verklighet i vilken brottsliga gärningar begås. En stor mängd allmänt förekommande och socialt accepterade gärningar måste emellertid sägas innebära att rättsgoda kränks eller sätts i fara. Utmaningen för straffrättsdogmatiken är därför att skilja mellan de fall där detta är accepterat — exempelvis vid framförandet av järnvägstrafik, en verksamhet som tveklöst innebär en fara för exempelvis liv och hälsa — och de fall där så inte är fallet.13 De gärningar som utförs inom ramen för den allmänna ordningen14 skulle enligt Welzel slagordsmässigt kunna benämnas socialt adekvata (”Solche Handlungen seien schlagwortartig ’sozialadäquat’ genannt”).15 Vid tiden omkring 1900-talets mitt var social adekvans ett mycket omdiskuterat begrepp i tysk rätt. Flera författare var kritiska och menade att det utgjorde ett allt för vagt avgränsningskriterium och därför kunde kritiseras från rättsäkerhetssynpunkt.16 Den förste som i svensk rätt använde begreppet social adekvans var — mig veterligen — Strahl.17 Hans Allmän straffrätt i vad angår brotten från 1976 innehåller ett kapitel som har rubriken ”Allmänna grunder

11 Se således Welzel ”Studien zum System des Strafrecht”, ZStW 1938 särskilt s. 511 ff. För en beskrivning av hur begreppet har använts i tysk doktrin i olika tider, se exempelvis Roxin, ”Bemerkungen zur sozialen Adäquanz im Strafrecht” i Festschrift für Ulrich Klug, 1983 s. 303 och Knauer, ”Zur Wiederkehr der Sozialadäquanz im Strafrecht — Renaissance einer überholten Rechtsfigur oder dogmatische Kategorie der Zukunft?”, ZStW 2014 s. 846. 12 Se Welzel i ZStW 1938, Ordet ”Rechtsgut” skulle även kunna översättas med ordet ”skyddsintresse”. Jag väljer här att istället tala om ”rättsgoda” eftersom denna term på ett tydligare sätt knyter an till den specifikt tyska diskussion i vilket begreppet ”Rechtsgut” används. Det kan nämnas att Lernestedt i sin avhandling översätter ”Rechtsgut” med ”rättsgoda”, se Lernestedt, Kriminalisering, 2003 särskilt kap. 4. 13 Welzel menade att ”[d]ie moderne Verkehrsentwicklung von der Eisenbahn” var ”das instruktivste Beispiel” för hans tes, se Welzel i ZStW 1938 s. 515. 14 Welzel använder den (inte minst på grund av dess otidsenlighet) något svåröversatta formuleringen ”der geschichtlich gewordenen Ordnung des Gemeinschaftslebens eines Volkes”, se Welzel i ZStW 1938 s. 516. 15 Welzel i ZStW 1938 s. 516 f. 16 Se, för en överblick av denna diskussion, Albin Eser ”’Sozialadäquanz’: eine überflüssige oder unversichtbare Rechtsfigur?” i Festschrift für Claus Roxin 2001 s. 201–212 och Florian Knauer i ZStW 2014 s. 844–865. 17 Per-Edwin Wallén har tidigare kommit till samma slutsats, se densamme i SvJT
1985 s. 314 (påpekandet görs inom ramen för en anmälan av den andra upplagan av Jareborgs Brotten. Första häftet., se SvJT 1985 s. 311–322). Det ska dock nämnas att Nelson nämner Welzels användning av begreppet ”soziale Adäquanz” redan i sin avhandling från år 1950. Nelson använder emellertid inte begreppet för att analysera den svenska straffrätten, utan avfärdar behovet av en figur som social adekvans. Se vidare Nelson, Rätt och ära s. 116.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Social adekvans i straffrättsdogmatiken 403 för brottslighetens uteslutande”.18 I kapitlet behandlas såväl uttryckligen reglerade grunder för detta (som nödvärn), som då ännu ej reglerade sådana (som samtycke).19 I det sista underavsnittet, betitlat ”Intressekollisioner och social adekvans” behandlas ett antal fall som inte skulle leda till straffrättsligt ansvar, men som inte kunde inordnas under någon av de övriga grunderna. Enligt Strahl ”är det inte alldeles ovanligt, att handlingar, som är allmänt förekommande och allmänt betraktas som tillåtna, närmare besett är sådana att de rymmes under ett straffbud”.20 Att så var fallet verkar emellertid inte ha uppfattats som ett dogmatiskt problem för Strahl, eftersom han menade att det i allmänhet framstod som ”självfallet” att straffbuden skulle läsas på ett sådant sätt att dessa ”alldagliga och oskyldiga” gärningar inte omfattades av tillämpningsområdet.21 Strahl hänvisar inte uttryckligen till den tyska diskussionen om social adekvans, men det kan förmodas att han hämtade inspiration från den tyska doktrinen (bokeninnehåller inte heller i andra avseenden uttryckliga hänvisningar eller fotnoter).
    I nyare svensk doktrin framställs social adekvans vanligen som en integrerad del av straffrättsdogmatiken.22 Jareborg använder begreppet som beteckning på alla oskrivna undantagsregler som begränsar det straffrättsliga ansvarets omfattning. Han framhåller att dessa oskrivna undantagsregler kan vara av olika karaktär. Det kan exempelvis röra sig om bristande gärningsculpa eller handlande mot egen rättssfär.23 En uttrycklig hänvisning till social adekvans är enligt Jareborg nödvändig endast i ett begränsat antal falltyper, exempelvis vid vissa sjukvårdsingrepp och vid utövning av våldsamma sportgrenar. Nedan i avsnitt 4 och 5 diskuterar jag Jareborgs användning av begreppet social adekvans närmare.
    Frågan har även diskuterats inom utredningsväsendet. Fängelsestraffkommittén övervägde om det vore lämpligt med en uttrycklig bestämmelse som stadgade att även vissa fall som inte täcktes av någon av de i lagtext stadgade undantagsreglerna inte skulle leda till straffrättsligt ansvar.24 Kommittén framhöll dock att det, med tanke på att såväl den materiella straffrätten som de allmänna värderingarna i samhället ständigt förändras, knappast vore möjligt att formulera en sådan reglering som inte skulle få karaktären av en mycket allmän generalklausul. Risken för cirkelresonemang ansågs också vara över-

18 Strahl, Allmän straffrätt i vad angår brotten, 1976 kap. 18. 19 A.a. s. 403 ff. 20 A.a. s. 407. 21 A.a. s. 408. 22 Se således Jareborg, Straffrättens ansvarslära avdelning III; densamme, Allmän kriminalrätt kap. 4; Asp, Ulväng, Jareborg, Kriminalrättens grunder kap. 3; Leijonhufvud, Wennberg, Ågren, Straffansvar, 2015 avsnitt 4.2.7 och Holmqvist, Leijonhufvud, Träskman, Wennberg, Brottsbalken. En kommentar avsnitt 24:7. 23 Jareborg, Brotten. Första häftet. Grundbegreppen. Brotten mot person, andra upplagan, Uppsala 1984 kap. 10. 24 Se SOU 1988:7 s. 129 f.

@@PAGEBREAK@@

404 Erik Svensson SvJT 2016 hängande. Av de nämnda skälen avstod man från att föreslå en allmän reglering av de oskrivna undantagsreglerna.25 HD har som nämnts hänvisat till termen social adekvans vid endast ett fåtal tillfällen.26 Första gången så skedde var i NJA 1997 s. 636, som handlade om omskärelse av pojkar av religiösa skäl. Sådan omskärelse kan tveklöst beskrivas i de termer som används i 3:5 BrB (den som tillfogar en annan person kroppsskada, sjukdom eller smärta eller försätter honom eller henne i vanmakt eller något annat sådant tillstånd…). Trots detta ogillade domstolen åtalet med hänsyn till att omskärelse av religiösa skäl är att anses som socialt adekvat så länge relevant samtycke föreligger (24:7 BrB var inte tillämplig eftersom den typ av misshandel som var aktuell var alltför omfattande för att ansvarsfrihet enligt denna bestämmelse skulle kunna aktualiseras).27

3 Social adekvans i vid och i snäv mening
Social adekvans som straffrättsligt begrepp har således sitt ursprung i den allmänna frågan om hur det straffrättsliga ansvaret ska kunna avgränsas till sådana fall där det uppfattas som rimligt att det inträder. Annorlunda uttryckt handlar social adekvans i denna mening om rättsstridighet i vidast tänkbara bemärkelse. I dagens svenska straffrätt verkar begreppet dock i första hand användas vid vissa mycket speciella falltyper. I det här avsnittet diskuteras förhållandet mellan dessa olika sätt att tala om social adekvans. En distinktion görs mellan social adekvans i vid respektive snäv mening. Jag anser att begreppets otydlighet hänger samman med att denna distinktion sällan uppmärksammas: i vissa sammanhang används social adekvans som beteckning på tillåtna gärningar i allmänhet och i vissa sammanhang används begreppet för att beteckna en specifik typ av tillåtna gärningar.
    Den allmänna begränsningen av straffansvarets utsträckning kan enkelt uttryckt ske med hänvisning till antingen (a) tolkningen av ett särskilt rekvisit i ett straffbud eller (b) allmänna läror om brott alternativt en undantagsregel med allmän räckvidd (som exempelvis nödvärn enligt 24:1 BrB).
    Vad först gäller (a) formuleras det allmänna avgränsningsproblemet i äldre litteratur ofta på ett sätt som ger intryck av att man uppfat-

25 I kommitténs slutbetänkande anges dock att man laborerade med en tänkbar lagtext av följande lydelse. ”Även om någon företar en gärning som inte undantagits från ansvar enligt detta kapitel eller annars i lag eller författning, skall han vara fri från ansvar om gärningen är sådan att den uppenbarligen måste anses tillåten.” Se SOU 1988:7 s. 130. 26 I NJA 1988 s. 586 uttalade HD att en lärare ”vid utövande av sin tillsynsplikt inte kan vara avskuren från varje möjlighet till kroppsligt ingrepp mot en elev även då det inte är fråga om en nödvärns- eller nödsituation”. I vissa sammanhang behandlas detta fall under rubriken social adekvans, även om HD inte använder termen. Se således Asp, Ulväng, Jareborg Kriminalrättens grunder, s. 263 f. och Leijonhufvud, Wennberg, Ågren, Straffansvar s. 84. 27 Det kan tilläggas att omskärelse av pojkar av religiösa skäl numera regleras i lagen (2001:499) om omskärelse av pojkar. För en kommentar av fallet, se Schiratzki ”Social adekvans och barnets bästa — HD om omskärelse” JT 1997–98 s. 491–496.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Social adekvans i straffrättsdogmatiken 405 tade tolkning av straffbud som något tämligen mekaniskt; en rent ”formell” aktivitet som måste kompletteras med ”materiella” överväganden (som har att göra med sådant som teleologi och lämplighetshänsyn).28 Såväl rättsstridighetslärorna som exempelvis Agges tal om olika former av ”typicitet” kan sägas bygga på ett sådant synsätt. Denna syn på tolkning av straffbud framstår idag som föråldrad. Att tillämpa en straffbestämmelse är inte fråga om automatiserad subsumtion som därefter kompletteras med materiella, normativa hänsyn. Tolkning involverar tvärtom såväl ”formella” som ”materiella” överväganden. Det är därför enligt min mening rimligt att utgå från att en del av de frågor som i äldre litteratur har hanterats ”bortom” den formella subsumtionen — genom hänvisning till någon form av allmänt, materiellt rättsstridighetsbegrepp vid sidan av den formella tillämpningen av straffbuden — i första hand har att göra med tolkning av specifika straffbud. Samma sak kan sägas om den litteratur där social adekvans används som ersättning för ett allmänt rättsstridhetsbegrepp. Att en gärning är ”socialt adekvat” kan med andra ord ofta beaktas redan vid subsumtionsförfarandet. Strahl verkar ha använt beteckningen social adekvans främst vid tolkningen av de enskilda straffbudens rekvisit, där dessa alltså skulle läsas på ett sådant sätt att de inte omfattade vissa socialt accepterade gärningar, även om de rent språkligt lämnade utrymme för en sådan tillämpning.29 En hänvisning till social adekvans blir med detta synsätt inte en fråga om begränsning av ansvaret med hjälp av en dogmatisk undantagsregel som gäller för många brottstyper, utan ett sätt att förklara varför en viss straffbestämmelse ska tolkas på ett visst sätt. Att en gärning är ”socialt adekvat” används som argument för att göra reduktionsslut.30 I fråga om (b) kan följande sägas. Även om utgångspunkten för varje straffrättslig bedömning är tolkningen av bestämda straffbud måste rättstillämparen, efter att denne har kommit fram till att en straffbelagd gärning föreligger, ta hänsyn till allmänna läror om brott som har utarbetats inom ramen för straffrättens allmänna del, liksom till allmänna, kodifierade undantagsregler. Straffrättens allmänna del i sin helhet kan, vad avser brotten, beskrivas som en samling läror med vars hjälp en domstol kan avgöra om det är rimligt att en gärning som kan subsumeras under ett straffbud leder till straffrättsligt an-

28 Den materiella typiciteten kunde enligt Agge hanteras genom restriktiv lagtolkning, genom införandet av olika typer av negativa rekvisit — antingen direkt i straffbuden (exempelvis rekvisit som ”olovligen”) eller genom allmänna bestämmelser om exempelvis nödvärn — eller med hänsyn till straffrihetsgrunder som hade tillkommit genom praxisbildning. Se Agge, Straffrättens allmänna del III, 334 ff. 29 Strahl, Allmän straffrätt i vad angår brotten, s. 407 f. 30 Jareborg framhåller att ”gränsen” mellan att göra ett reduktionsslut (dvs. att en rättsregel i en särskild situation tolkas snävt, på ett sådant sätt att en viss gärning inte anses kunna subsumeras under detta) och att tillämpa en oskriven undantagsregel ofta är oklar, se Jareborg, Straffrättens ansvarslära s. 180 och densamme, Allmän kriminalrätt s. 290.

@@PAGEBREAK@@

406 Erik Svensson SvJT 2016 svar.31 I takt med att den allmänna delen har utvecklats har olika sätt att avgränsa det straffrättsliga ansvaret preciserats, inte minst i doktrinen. Denna utveckling verkar ha minskat behovet av en övergripande, allmän princip som skulle kunna förklara alla de fall där ansvar inte utkrävs. Jareborg nämner exempelvis att gärningar som inte är culpösa kan beskrivas som socialt adekvata.32 I vid mening innebär social adekvans alltså helt enkelt att en viss gärning är tillåten. Att en gärning är social adekvat i denna vida mening innebär med andra ord att den inte ska föranleda ansvar trots att det också hade funnits utrymme att subsumera gärningen under ett straffbud om man hade valt en annan, möjlig, tolkning av detsamma, eller om man hade valt att utforma de allmänna lärorna om brott annorlunda (exempelvis vad gäller de orsaksrelationer som anses vara straffrättsligt relevanta). Gärningen kan vara tillåten antingen på grund av subsumtionsöverväganden eller med hänsyn till att någon allmän dogmatisk förutsättning inte är uppfylld i det enskilda fallet.
    I snäv mening, däremot, verkar termen social adekvans ha reserverats för fall där det råder brist på preciserade argument med hjälp av vilka man hade kunnat förklara varför en viss gärning inte ska föranleda straffrättsligt ansvar, men man ändå menar att gärningen bör vara tillåten. ”Socialt adekvat” är då en gärning som är tillåten trots att den (i) vid en korrekt tolkning av ett visst straffbud bör subsumeras under detta och (ii) inte är tillåten på grund av antingen en uttrycklig undantagsregel eller en oskriven, men dogmatiskt elaborerad sådan. I doktrinen har begreppet använts i denna mening bland annat för att förklara varför vissa våldsgärningar som begås i sportsliga sammanhang, eller inom ramen för hälso- och sjukvården, inte ska leda till straffrättsligt ansvar, trots att de har varit sådana att de inte har gått att samtycka till med ansvarsbefriande verkan enligt 24:7 BrB.33 När social adekvans används på detta sätt verkar det främst uppfatttas som ett sätt att utvidga den rättfärdigande omständigheten samtycke. I de svenska framställningar om straffrättens allmänna del som alls nämner social adekvans återfinns avsnittet om detsamma också i det kapitel som i övrigt behandlar det som med Jareborgs terminologi benämns rättfärdigande omständigheter.34 Det finns emellertid också

31 Se för samma ståndpunkt Träskman, ”Föränderligt och oföränderligt i straffrättens allmänna läror”, NTfK 2004 s. 160–179. 32 Jareborg, Straffrättens ansvarslära s. 180 och densamme, Allmän kriminalrätt s. 290. 33 Linnéa Wegerstad diskuterar social adekvans utifrån detta perspektiv, i samband med att den eventuella ansvarsfriheten för vissa våldsgärningar utförda inom ramen för så kallat BDSM-sex ska diskuteras, se Wegerstad, ”Befriar leken från ansvar? Om BDSM, samtycke och social adekvans”, Juridisk Publikation 2012 s. 239– 261. 34 Se således Strahl, Allmän straffrätt i vad angår brotten kap. 18 (betitlat ”Allmänna grunder för brottslighetens uteslutande”;Jareborg, Allmän kriminalrätt kap. 4; Asp, Ulväng, Jareborg, Kriminalrättens grunder kap. 3 och Leijonhufvud, Wennberg, Ågren, Straffansvar avsnitt 4.2 (författarna använder termen ”objektiva ansvarsfrihetsgrunder).

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Social adekvans i straffrättsdogmatiken 407 andra typer av fall som brukar nämnas under rubriken socialt adekvans i doktrinen. Ett sådant exempel är att en lärare vid utövande av sin tillsynsplikt anses kunna utföra vissa tvångsgärningar som inte hade varit accepterade i andra sammanhang.35

4 Social adekvans hos Roxin och Jareborg
4.1 I vid mening
I den tyska doktrinen har bland andra Roxin hävdat att begreppet social adekvans är ett förlegat dogmatiskt verktyg som det inte längre finns skäl att använda sig av, eftersom det numera finns mer finstämda instrument tillgängliga.36 Roxin framhåller att de tankar som ligger bakom användningen av beteckningen i och för sig är riktiga, men att alla de fall som tidigare har kategoriserats med hjälp av det vaga och slagordsmässiga uttrycket social adekvans istället bör hanteras inom ramen för läran om ”Objektive Zurechnung”.37 Roxin gör en distinktion mellan två olika typer av fall som har betecknats som socialt adekvata i den tyska doktrinen. För det första (i) är det fråga om gärningar som i och för sig kan subsumeras under ett straffbud, men som är produkten av ett tillåtet risktagande (”erlaubtes Risiko”) och därför inte ska föranleda straffrättsligt ansvar. För det andra (ii) rör det sig om allmänt accepterade, obetydliga (”geringfügige”) gärningar, som förvisso skulle kunna subsumeras under ett straffbud, men som i det enskilda fallet inte kränker det rättsgoda (”Rechtsgut”) som kan kopplas till den aktuella bestämmelsen. 38 I dessa fall kan ansvarsfriheten enligt Roxin förklaras med hänsyn till en teleologiskt inriktad, snäv tolkning av straffbuden, där dessa inte anses vara tillämpliga om skyddsintresset inte kränks i det enskilda fallet. De ”socialt adekvata” fallen kan således hanteras på ett dogmatiskt preciserat sätt. Social adekvans är inte (längre) att betrakta som en dogmatisk kategori i sig. När Roxin hänvisar till begreppet används det således i vid mening. Han menar att det inte finns något behov av att också använda detsamma i (vad jag här har kallat) snäv mening.
    Jareborg för ett resonemang som på flera sätt påminner om Roxins. Liksom Roxin ser Jareborg beteckningen social adekvans som en slutsats vilken man kan komma fram till med flera olika argument, men inte som ett argument i sig. Liksom Roxin verkar han också uppfatta de dogmatiska preciseringar som han har formulerat inom ramen för sitt brottsbegrepp som ett sätt att avgöra vilka fall som också skulle ha kunnat betecknas som socialt adekvata i begreppets vida mening. Genom de olika begränsande läror och principer som ingår i brottsbegreppet kan det straffrättsliga ansvaret avgränsas till sådana fall där det uppfattas som rimligt att det inträder. Ett exempel på en sådan

35 Stöd för denna synpunkt brukar hämtas i det ovan nämnda avgörandet NJA 1988 s. 586. 36 Roxin i Festschrift für Ulrich Klug s. 304.37 Roxin, Strafreccht. Allgemeiner Teil. Band I, 2006 s. 296 ff. 38 A.a. s. 298 f.

@@PAGEBREAK@@

408 Erik Svensson SvJT 2016 begränsande lära är Jareborgs begrepp gärningsculpa.39 Med hjälp av detta kan vissa fall, som i äldre litteratur har använts som exempel på straffrihet sorterade under den allmänna beteckningen social adekvans, hanteras inom ramen för en utvecklad dogmatik, där ett antal frågeställningar besvaras i en viss ordning för att nå fram till en slutsats. Enligt Jareborg är endast sådana straffbelagda gärningar som antingen har utförts med gärningskontroll eller som har varit gärningsculpösa att betrakta som brottsbeskrivningsenliga.40 Detta sätt att resonera påminner i hög grad om Roxins argumentation i fråga om hans falltyp (i).
    Både Roxin och Jareborg verkar uppfatta social adekvans som en primitiv form av straffrättslig ansvarsbegränsning; ett sätt att förklara att en gärning är tillåten i fall där man saknar mer sofistikerade argument för denna slutsats. Enligt min mening ligger det mycket i denna iakttagelse. Följande klassiska skolexempel kan illustrera Jareborgs och Roxins poäng. Arvingen A bjuder sin arvtant på en flygresa i syfte att planet ska störta och arvet realiseras, varpå så också sker. Strahl menade att ett sådant agerande från A:s sida är straffritt med hänvisning till att det måste betraktas som socialt adekvat att ge bort en flygbiljett.41 Detta påstående innebär emellertid endast ett konstaterande av att det är accepterat att bjuda andra på flygbiljetter oavsett vilka onda avsikter som ligger bakom. Hänvisningen till det socialt adekvata i agerandet har inte något förklaringsvärde bortom beskrivningen av just denna falltyp. Vilka gärningar som är socialt adekvata i denna vida mening är närmast något empiriskt. ”Social adekvans” som ett argument tycks ligga farligt nära ett cirkelresonemang: en viss gärning är tillåten för att den bör vara det. Så är emellertid fallet också vid en gärningsculpaprövning. Man har goda skäl att avstå från att göra det man inte bör göra. Ledning för vad man bör och inte bör göra kan i vissa fall hämtas från uttalade normer — exempelvis i fråga om hur man bör agera i trafiken — men måste ofta göras utan hänvisning till kodifierade regler. Enligt min mening finns dock inte minst en pedagogisk poäng med att metodiskt ställa vissa på förhand formulerade frågor i en viss ordning för att därigenom komma fram till ett resultat. En erfaren domare har i de flesta fall för-

39 En gärningsculpaprövning handlar om att urskilja huruvida sådana straffbelagda gärningar som inte begås med (det som Jareborg benämner) gärningskontroll är brottsbeskrivningsenliga. Prövningen sker genom att rättstillämparen frågar om en viss kontrollerad gärning har inneburit ett otillåtet risktagande i förhållande till en viss okontrollerad följd, och om följden har varit relevant i förhållande till risktagandet. Se vidare Asp, Ulväng, Jareborg, Kriminalrättens grunder avsnitt 2.6. 40 Se angående det sagda Jareborg, Straffrättens ansvarslära s. 187 samt Asp, Ulväng, Jareborg, Kriminalrättens grunder s. 143 f. och a.a. s. 255 f. 41 Strahl, Allmän straffrätt i vad angår brotten s. 408. Det kan nämnas att Strahl diskuterar alternativet att istället hantera det nämnda exemplet med hjälp av läran om adekvat kausalitet, men att han — med hänvisning till att flygolyckor trots allt är vanliga (!) och i alla händelser utgör en typisk fara vid flygresor — avfärdar att denna lära skulle kunna erbjuda en lösning på problematiken.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Social adekvans i straffrättsdogmatiken 409 värvat ett straffrättsligt omdöme med hjälp av vilket vederbörande kan skilja mellan det socialt inadekvata och det tillåtna, men genom att begreppsliggöra frågan — exempelvis genom begreppet gärningsculpa — kan bedömningen verbaliseras och därmed diskuteras på ett strukturerat sätt. All rättsdogmatik syftar till att åstadkomma sådan struktur. I denna mening är gärningsculpa ett dogmatiskt mer avancerat begrepp än vad social adekvans i vid mening är. Ur Roxins perspektiv kan samma sak sägas om de överväganden som ska göras vid bedömningar av ”Objektive Zurechnung”.

4.2 I snäv mening
Enligt Roxin kan, som nämnts, alla de fall som tidigare har betecknats som socialt adekvata hanteras inom ramen för en mer preciserad dogmatik. Jareborg menar däremot att det fortfarande finns ett behov av ett allmänt begrepp som social adekvans, också i dess snäva mening. Det sagda kan förklaras enligt följande.
    De begränsningar av det straffrättsliga ansvaret som sker vid bedömningen av gärningsculpa förutsätter att en viss kontrollerad gärning har resulterat i en okontrollerad följd.42 Endast om den okontrollerade följden utgör ett relevant förverkligande av ett otillåtet risktagande föreligger gärningsculpa. Såväl bedömningen av risktagandet som relevansprövningen är inriktade på orsaksrelationen mellan kontrollerad gärning och okontrollerad följd. När en straffbelagd gärning begås med gärningskontroll, däremot, är den kontrollerade gärningen straffbelagd i sig. Ett exempel på denna typ av fall, som nämns av Jareborg, är vissa insatser inom vården.43 En operation som utförs i enlighet med relevant regelverk är inte gärningsculpös i förhållande till en viss förverkligad risk (exempelvis en kroppsskada som kan subsumeras under exempelvis 4:7, 3:5 respektive 3:8 BrB) som var förknippad med operationen. Den läkare som utför operationen har inte goda skäl att avstå från den. Även den kontrollerade gärning som består i att, exempelvis, skära i en patient kan emellertid subsumeras under flera olika straffbud. I förhållande till denna straffbelagda gärning blir det inte aktuellt att göra en gärningsculpaprövning, eftersom den utförs med gärningskontroll. Att läkaren inte ska hållas straffrättsligt ansvarig för att ha skurit i patienten kan därför inte förklaras med hänvisning till bristande gärningsculpa. Inte heller är någon annan begränsande lära, eller uttrycklig undantagsregel, tillämplig. I avsaknad av sådana argument kvarstår endast allmänna rimlighetsöverväganden: i vissa speciella typer av fall föreligger praxis enligt vilken straffrättsligt ansvar inte ska utkrävas. Ansvarsfriheten motiveras med hänvisning till social adekvans.

42 Angående frågan hur en gärningsculpaprövning går till, se Asp, Ulväng, Jareborg Kriminalrättens grunder avsnitt 2.6. 43 Se Jareborg, Allmän kriminalrätt s. 296 ff.

@@PAGEBREAK@@

410 Erik Svensson SvJT 2016 Sett ur detta perspektiv blir social adekvans just en dogmatisk ”slasktratt”; en ”säkerhetsventil” som blir aktuell när det inte finns något annat sätt att förklara varför en viss gärning inte ska leda till straffrättsligt ansvar. Roxin menar att ”slasktratten” har spelat ut sin roll, medan Jareborg menar att det fortfarande finns fall där en viss gärning är tillåten, men detta inte kan förklaras på annat sätt än genom hänvisning till tillåtligheten som sådan.
    Begreppet social adekvans i snäv mening kan därför beskrivas som täckande de fall som blir över när övriga dogmatiska verktyg har visat sig obrukbara, men en viss gärning ändå inte bör föranleda straffrättsligt ansvar. En avancerad straffrättsdogmatik gör att det i de flesta fall finns bättre förklaringar till varför en gärning är tillåten än en hänvisning till slutsatsen som sådan, men i vissa fall räcker systemet inte till och bara slutsatsen blir kvar. En hänvisning till att en gärning är socialt adekvat i begreppets vida mening är onödig, om man istället kan hänvisa till hur ett visst straffbud bör tolkas i ett särskilt fall eller till exempelvis kravet på gärningsculpa. I takt med att straffrättsdogmatiken utvecklas kommer behovet av ett så allmänt och vagt begrepp som social adekvans att minska i motsvarande mån. Att exempelvis kroppsliga ingrepp tillåts vid sjukvård eller att kampsportsutövning inom ramen för spelets idé inte leder till straffrättsligt ansvar kan emellertid knappast förklaras på annat sätt än att det har ansetts vara orimligt, eller åtminstone olämpligt, om så skulle ske.44

5 Social adekvans i praxis: exemplet NJA 2014 s. 808
Av det hittills sagda framgår att social adekvans är ett begrepp som kan användas på flera olika sätt. I de få avgöranden där HD hänvisar till begreppet är det inte heller alldeles tydligt vilken användning som avses. NJA 2014 s. 808 är det avgörande från senare år där social adekvans diskuteras mest utförligt i domskälen. I det följande avsnittet används detta avgörande som illustration till den ovanstående diskussionen om olika användningar av begreppet.
    Avgörandet berör, som nämnts, huruvida två studenter som i en uppsats hade gjort vissa uttalanden vad gällde en viss persons brottslighet hade gjort sig skyldiga till förtal enligt 5:1 BrB. Förtalsbestämmelsen innehåller flera komplicerade rekvisit. I bestämmelsens första stycke anges att den som utpekar någon som brottslig eller klandervärd i sitt levnadssätt eller eljest lämnar uppgift som är ägnad att utsätta denne för andras missaktning ska dömas för förtal. I ett andra stycke kompletteras det sagda med att det dock ej ska dömas till ansvar om uppgiftslämnaren var skyldig att uttala sig eller det eljest med hänsyn till omständigheterna var försvarligt att lämna uppgift i saken, och han visar att uppgiften var sann eller att han hade skälig grund för den.

44 Se angående dessa typer av fall Jareborg, Allmän kriminalrätt s. 291 ff. och Asp, Ulväng, Jareborg, Kriminalrättens grunder, andra upplagan, Uppsala 2013 s. 254 ff.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Social adekvans i straffrättsdogmatiken 411 I domskälen konstaterar HD inledningsvis att det faktum att den aktuella uppsatsen hade diskuterats på ett seminarium innebar att uppgifterna hade lämnats till annan och att de uppgifter som omfattades av åtalet pekade ut målsäganden som brottslig eller i vart fall klandervärd i sitt levnadssätt. Därefter övergår domstolen till att bedöma om de tilltalade skulle vara straffria med hänsyn till 5:1 st. 2 BrB. Här kan konstateras att det är upp till den tilltalade att visa att denna hade skälig grund för uppgiften och att försvarlighetsbedömningen ska göras utan hänsyn till uppgiftens sanningshalt eller grund.45 För att ansvarsfrihet ska inträda krävs att det var försvarligt att lämna uppgiften och att det fanns grund för den. Domstolen konstaterar att uppgiftslämnandet i och för sig var försvarligt, men att de tilltalade inte hade haft skälig grund för två av de uppgifter som omfattades av åtalet.
    Sedan man har konstaterat detta går HD vidare och frågar sig om det kunde föreligga straffrihet på annan grund. Med hänvisning förtalsbestämmelsens förarbeten framhålls i domskälen att sådana uttalanden som sker i en trängre krets kan vara straffria även om det inte finns skälig grund för dem.46 Enligt domstolen kan ett seminarium vid en universitetskurs inte jämföras med en sådan trängre krets, varför förfarandet inte var straffritt på denna grund. Därefter — och det är denna fråga som är av intresse här — tar man ytterligare ett steg och konstaterar att man ”[n]är det gäller gränsen för vad som utgör en straffbar gärning” även bör beakta ”den oskrivna undantagsregel som i den straffrättsliga litteraturen behandlas under rubriken social adekvans”. I nästa mening konstateras att ”[a]nsvarsfrihet enligt principen om social adekvans kan aktualiseras beträffande situationer där det framstår som orimligt och oavsiktligt att ett straffrättsligt ingripande sker”. Domstolen hänvisar till ett uttalande i doktrinen av innebörd att uppgiftslämnande som sker i ett särskilt syfte, exempelvis att ”motverka ryktesspridning” eller ”framställa en dementi” med mera är socialt adekvat.47 Något sådant syfte fanns inte i det aktuella fallet och även om domstolen också konstaterar att det vore rimligt att vissa misstag skulle tolereras i en utbildningssituation var ”[u]ndantagsregeln om social adekvans” inte tillämplig i det enskilda fallet. Till stöd för denna ståndpunkt hänvisar HD också till att frågor om källkritik hade behandlats på kursen och att de tilltalade hade tidigare erfarenheter av högskolestudier. De båda dömdes därför för förtal.
    Med utgångspunkt i Jareborgs brottsbegrepp och den distinktion mellan social adekvans i vid och i snäv mening som jag har gjort ovan är det möjligt att betrakta NJA 2014 s. 808 som ett exempel på hur begreppet kan användas i dess snäva mening. Vid tolkningen av det

45 Se Jareborg, Friberg, Asp, Ulväng, Brotten mot person och förmögenhetsbrotten, andra upplagan, Uppsala 2015 s. 98. 46 Se NJA 2014 s. 808 med hänvisning till prop. 1962:10 s. B 144 f. 47 Se NJA 2014 s. 808 och Jareborg & Friberg, Brotten mot person och förmögenhetsbrotten, Uppsala 2010 s. 70.

@@PAGEBREAK@@

412 Erik Svensson SvJT 2016 aktuella rekvisitet har domstolen kommit fram till att gärningen bör beskrivas i enlighet med detta och därmed subsumeras under straffbudet. Därefter tar domstolen ytterligare ett steg, när den konstaterar att de tilltalade inte hade haft skälig grund för sina uppgifter, men ändå frågar sig om ansvarsfrihet ska inträda på annan grund. Den aktuella gärningen — lämnandet av vissa uppgifter i en studentuppsats om en annans klandervärda levnadssätt som det inte fanns skälig grund för — utfördes, utifrån Jareborgs begreppsbildning, med gärningskontroll (de tilltalade hade på order kunnat avbryta det aktuella kausalförloppet). Det blir därför inte aktuellt att utesluta straffansvar med hänsyn till bristande gärningsculpa. Inte heller var någon annan begränsande lära tillämplig, och någon rättfärdigande omständighet förelåg inte. Om man av någon anledning inte vill döma till ansvar kvarstår endast den allmänna hänvisningen till ”social adekvans” som utväg.
    Det finns emellertid anledning att se närmare på hur HD använder begreppet social adekvans i domskälen. Domstolens sätt att resonera för tankarna till att det skulle röra sig om en prövning av en viss, bestämd, oskriven undantagsregel eller undantagsprincip. Efter att domstolen har kommit fram till att förfarandet skulle omfattas av bestämmelsens rekvisit går den vidare och frågar sig om gärningarna ändå kan vara straffria med hänsyn till denna princip. ”Principen” verkar uppfattas som en allmän bedömning av om det i ett särskilt fall är, som det formuleras i domskälen, ”orimligt och oavsiktligt” att döma till straffrättsligt ansvar. Det är dock svårt att finna stöd för att det skulle vara upp till domstolarna att göra en sådan bedömning i varje enskilt fall. Utgångspunkten bör vara att straffrättslig rättstilllämpning är lagbunden och att tillämpliga straffbud också används. Att det i vissa fall inte ska dömas till ansvar för förtal trots att en person inte har haft skälig grund för en viss uppgift är enligt min mening inte resultatet av tillämpningen av en allmän princip om att straffansvar endast ska inträda om det är rimligt att så är fallet, utan om tillämpningen av det specifika lagrummet 5:1 BrB. De överväganden som HD lägger till grund för sitt avgörande i frågan ger inte nödvändigtvis några implikationer bortom detta lagrum, även om man använder den allmänna termen ”social adekvans” för att komma fram till sin slutsats. Det sagda illustrerar inte minst Jareborgs påpekande om att det ofta är svårt att göra en distinktion mellan reduktionsslut och en hänvisning till social adekvans: istället för att hänvisa till social adekvans som oskriven undantagsregel hade HD också kunnat hävda att om en viss uppgift lämnas i vissa syften (exempelvis att motverka ryktesspridning) har man skälig grund att göra detta, även om man med andra syften inte hade haft sådan grund. I sådana fall hade resonemanget hänfört sig till tolkningen av det aktuella rekvisitet, snarare än till en undantagsregel som tas till när tolkningsförfarandet leder

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Social adekvans i straffrättsdogmatiken 413 till oönskade konsekvenser. Det är därför svårt att dra några generella slutsatser om social adekvans utifrån NJA 2014 s. 808.

6 Utvecklingspotential för social adekvans som dogmatisk kategori?
I den tyska doktrinen har vissa författare, i opposition till exempelvis Roxin, hävdat att begreppet social adekvans skulle kunna utvecklas till en dogmatisk kategori med vars hjälp det vore möjligt att skilja straffvärda ageranden från icke straffvärda sådana, i enskilda fall. Exempelvis har Eser påpekat att begränsningen av det straffrättsliga ansvaret alltid måste ske med hjälp av vaga begrepp och att alternativen till att hänvisa till social adekvans inte nödvändigtvis är att föredra.48 Inte minst för de fall som Roxin placerar i den andra av sina båda fallgrupper, dvs. brukliga och socialt accepterade gärningar som kan beskrivas som ringa fall av en viss brottstyp (se ovan avsnitt 4), kan just social adekvans enligt Eser vara ett användbart begrepp.49 I ledet ”social” (”sozial”) skulle i sådana fall ligga ett krav på att gärningen är vanlig och allmänt accepterad, och genom ledet ”adekvans” (”Adäquanz”) skulle gärningens normativa lämplighet i det enskilda fallet kunna bedömas.50 Genom att dessa kategorier utvecklas dogmatiskt skulle en metodik kunna utarbetas med hjälp av vilken det skulle vara möjligt att skilja tillåtna från otillåtna gärningar.
    Med utgångspunkt i Jareborgs brottsbegrepp kan det i förstone framstå som underligt att det finns en utarbetad metodik för att skilja otillåtna risktaganden från tillåtna sådana, medan det i fall där en viss straffbelagd gärning har utförts med gärningskontroll inte finns tillgång till samma dogmatiska verktyg. Gärningsculpabedömningar görs endast i förhållande till sådana fall där den straffbelagda gärningen är en okontrollerad följd av en viss kontrollerad gärning. Det kan framstå som önskvärt man borde kunna tala om ”tillåten kontrollerad gärning” på samma sätt som man talar om ”tillåtet risktagande”. Bedömningar av gärningsculpa innebär (i första ledet) att man frågar sig om en viss gärningsman hade goda skäl att avstå från en viss kontrollerad gärning i förhållande till en viss okontrollerad följd. Man har exempelvis (som nämnts) inte goda skäl att avstå från den kontrollerade gärningen ’bjuda på flygresa’ i förhållande till att denna gärning i förlängningen ska leda till den okontrollerade följden att annan berövas livet (genom att ta emot flygbiljetten och ge sig ut på resa). När den kontrollerade gärningen kan beskrivas i samma termer som formuleringen i ett straffbud finns inte någon okontrollerad följd, eftersom hela det relevanta händelseförloppet har kontrollerats av gärningsmannen. Annorlunda uttryckt har man, på nivån för brottsbeskrivningsenlighet, alltid goda skäl att avstå från att kontrollerat göra något som är straffbelagt. När en domstol ska förklara varför en kontrol-

48 Eser i Festschrift für Claus Roxin, särskilt s. 210 ff. 49 A.a. s. 211. 50 A.a. s. 211.

@@PAGEBREAK@@

414 Erik Svensson SvJT 2016 lerad gärning som i sig är straffbelagd inte är otillåten kvarstår — för det fallet att någon uttrycklig undantagsregel inte är tillämplig — endast möjligheten att påstå att gärningen är socialt adekvat.
    Med hänsyn till Esers ovan återgivna synpunkter kan det dock finnas anledning att överväga möjligheten att utveckla begreppsbildningen kring social adekvans. En utgångspunkt bör i sådana fall vara att det endast i ett begränsat antal fall bör vara aktuellt att använda begreppet i dess snäva mening. En ordning där domstolarna i varje enskilt fall skulle göra mer allmänna lämplighetsöverväganden, och endast döma till ansvar i sådana fall där man anser detta inte framstår som orimligt, vore inte önskvärd. Även om straffrihet med hänsyn till en oskriven undantagsregel är till den tilltalades fördel skulle ett sådant förfarande leda till farhågor om bristande förutsebarhet och legalitet.51 Däremot kan det vara intressant att undersöka om de fall där det har ansetts finnas behov av en allmän, oskriven undantagsregel kan systematiseras. Jag vill därmed först och främst upprepa att social adekvans ofta används vid tolkningen av enskilda rekvisit i enskilda brottstyper. Så var exempelvis fallet i NJA 2014 s. 808, som i nu aktuellt avseende endast handlade om att det i vissa sammanhang eventuellt kan vara socialt adekvat att lämna uppgifter om annans brottslighet eller klandervärda leverne trots att man inte har haft skälig grund för detta. Frågan om social adekvans gäller endast tolkningen av ett visst rekvisit i 5:1 BrB och resonemanget angående detta rekvisit kan inte överföras till att gälla andra rekvisit.52 I doktrinen har det även nämnts att vissa gärningar som utförs under speciella omständigheter kan vara socialt adekvata (i snäv mening). Så har exempelvis ansetts vara fallet i fråga om tagande av olovlig väg (12:4 BrB) vid militära övningsändamål.53 I dessa typer av fall är det mycket svårt, och knappast särskilt funktionellt, att göra en distinktion mellan tolkning med hjälp av reduktionsslut och tillämpning av en allmän undantagsregel om social adekvans. Frågan gäller hur enskilda rekvisit ska förstås. Det går emellertid också att tänka sig social adekvans (i snäv mening) som beteckning på en mer allmän kategori av fall. Den sociala

51 I samband med att Fängelsestraffkommittén övervägde om man skulle föreslå en uttrycklig regel som innebar ett slags kodifiering av den sociala adekvansen framhöll kommittén att de överväganden man gjorde ”naturligtvis” inte innebar att kommittén skulle anse det vara ”förenligt med de tankar som ligger bakom legalitetsprincipen att — vid sidan av de lagreglerade fallen — tillerkänna domstolarna rätt att göra en fri avgränsning mellan varandra motstående intressen och att medge ansvarsfrihet när detta i det enskilda fallet förefaller lämpligt”, se SOU 1988:7 s. 129. 52 Se Asp, Ulväng, Jareborg, Kriminalrättens grunder s. 266 f. där det nämns att resonemang i termer av social adekvans kan bli aktuella, utöver i fråga om 5:1 BrB, vad gäller exempelvis förolämpning (5:3 BrB) och skadegörelse (12:1 BrB). 53 Se Asp, Ulväng, Jareborg, Kriminalrättens grunder s. 265. På a.s. nämns även andra liknande exempel, som att vanliga straffrättsliga regler sätts ur spel vid krigsföring och att det i vissa fall kan vara aktuellt att fria för våldsamt motstånd (17:4) på grund av social adekvans om gärningen har föregåtts av provocerande beteende av en myndighetsperson. Se även SOU 1988:7 s. 138 f.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Social adekvans i straffrättsdogmatiken 415 adekvansen är då inte kopplad till enskilda rekvisit, utan snarare till utövandet av viss verksamhet som i och för sig kan aktualisera flera olika brottstyper. Asp, Ulväng och Jareborg nämner särskilt två falltyper där social adekvans kan bli aktuellt.54 För det första rör det sig om ”Sport och dylikt”.55 En strikt tillämpning av de straffrättsliga reglerna skulle göra att intresset av sportutövning skulle motverkas vad gäller vissa grenar (som kampsport). För det andra rör det sig om ”Åtgärder inom hälso- och sjukvården”.56 Intresset av exempelvis ett visst kirurgiskt ingrepp väger i allmänhet tyngre än intresset av straffrättslig lagföring. Båda dessa falltyper har flera saker gemensamt. För det första råder en tydlig normkonflikt mellan lagföring och ett visst annat intresse. I NJA 1997 s. 636 uttalar HD att det finns ett utrymme för tilllämpning av oskrivna regler om ansvarsfrihet just när ”det föreligger en kollision mellan ett straffskyddat intresse och något annat intresse som bör sättas före”. För det andra uppfattas det intresse som talar emot lagföring som viktigt eller nyttigt för den person som utsätts för den straffbelagda gärningen. För det tredje är det fråga om verksamheter som i hög grad är regelstyrda. Såväl inom idrottens värld som inom sjukvården finns särskilda regelverk som avgör vad som är tillåtet inom ramen för verksamheten. För det fjärde är det (även om undantag finns vad gäller åtgärder inom sjukvården) fråga om verksamhet som de inblandade har lämnat sitt samtycke till. Det rör sig om fall där 24:7 BrB hade kunnat tillämpas om det inte vore för att den straffbelagda gärningen har varit sådan att den inte har gått att samtycka till med ansvarsbefriande verkan (exempelvis på grund av att våldsutövningen har varit för kraftig). ”Social adekvans” används i den aktuella typen av fall som ett sätt att utvidga tillämpningsområdet för 24:7 BrB i vissa speciella situationer. Detta är ett synnerligen snävt sätt att använda begreppet.
    Jag har inom ramen för den här artikeln inte någon ambition att ta ställning till om det finns potential att utveckla resonemanget ovan till ett verktyg för att avgränsa det straffrättsliga ansvaret. Det står klart att de berörda argumenten endast gäller för en del av de fall som brukar ges etiketten social adekvans. I fråga om exempelvis lärares tillsyn över sina elever föreligger som nämnts exempelvis inte något samtycke från den eventuella elevens sida. Inte heller kan de nämnda argumenten förklara varför föräldrar som bär hem sina barn från sandlådan mot deras vilja inte begår otillåtna gärningar. I vissa speciella typer av fall räcker straffrättsdogmatiken inte till.

7 Avslutning
Florian Knauer har, ur ett tyskt perspektiv, noterat att fenomen som betecknas som ”socialt adekvata” befinner sig i en process av ”förrätts-

54 Se även SOU 1988:7 s. 137 ff., där samma falltyper diskuteras av Fängelsestraffkommittén. 55 Se Asp, Ulväng, Jareborg, Kriminalrättens grunder s. 256 ff. 56 A.a. s. 258 ff.

@@PAGEBREAK@@

416 Erik Svensson SvJT 2016 ligande” (”Verrechtlichung”), där något som tidigare inte har uppmärksammats straffrättsligt förs in i det rättsliga systemet.57 Ett exempel på detta fenomen är enligt Knauer just omskärelse av pojkar av religiösa skäl: en praktik som under lång tid har undandragit sig de rättsvårdande myndigheternas uppmärksamhet, men som vid ett visst tillfälle har gett upphov till en straffrättslig ansvarsfråga. Enligt Knauer används ”social adekvans” som utväg för att inte döma till ansvar i ”nya” falltyper där det råder en normkonflikt mellan lagföring och ett annat intresse (som utövandet av en ritual av religiös betydelse). Sedan falltypen har uppmärksammats i doktrinen finns enligt Knauer en tendens att hänföra ansvarsfriheten till en annan, mer preciserad rättsfigur (exempelvis en viss variant av läran om ”objektive Zurechnung”). Det förekommer också att lagstiftaren träder in. Social adekvans är därför att betrakta som en mellanstation (”Zwischenlager”) i ett visst fenomens straffrättsdogmatiska utveckling; från att ha ignorerats av domstolarna betraktas det under en period som ”social adekvat”, för att sedan klassificeras inom ramen för det straffrättsliga systemet. Det ovan nämnda NJA 1997 s. 636 skulle kunna användas som exempel på det sagda ur ett svenskt perspektiv. Domstolen ställdes inför en intressekollision som den svenska straffrätten var dåligt rustad att möta och hänvisningen till ”social adekvans” utgjorde en väg ut ur ett juridiskt dilemma. Inom några år kom lagstiftning som reglerar praktiken med omskärelse av pojkar och det finns möjlighet att grunda ansvarsfriheten i denna.
    Begreppet social adekvans tycks sammanfattningsvis användas när rättstillämparen i ett visst fall ser ett behov av att komma fram till slutsatsen att en gärning i tillåten, men i brist på argument för denna nöjer sig med en hänvisning till slutsatsen som sådan. Det är då inte fråga om att tillämpning av en ”undantagsregel om social adekvans” gör en gärning tillåten, utan om att en viss oskriven undantagsregel visar att en gärning är socialt adekvat — eller, med andra ord, tillåten.

57 Se Knauer i ZStW 2014 s. 856.

Oskäliga avtalsvillkor som otillbörlig marknadsföring

Får konkurrenter väcka talan enligt marknadsföringslagen?

Av lektor HAJO MICHAEL HOLTZ

Individuellt förhandlade avtal har på många områden ersatts av på förhand formulerade avtal. Sådana standardavtal rationaliserar hanteringen av ett stort antal avtal, förskjuter affärsriskerna till användarens förmån och kan på det sättet leda till kostnadsbesparingar. Däremot kan användningen av villkor i standardavtal som är oskäliga i lagens mening innebära en otillbörlig konkurrensfördel. Därför undersöker den här artikeln huruvida oskäliga avtalsvillkor är att anse som en otillbörlig affärsmetod och om enskilda näringsidkare med hjälp av marknadsföringslagen är berättigade att väcka talan mot en konkurrents oskäliga avtalsvillkor.

1 Inledning
I dagens konsumtionssamhälle bestämmer storföretag och organisationer villkoren för de enskilda massavtalen på förhand genom utarbetande av formulär av olika slag.1 Med formulär menas standardavtal, alltså villkor som inte har varit föremål för individuell förhandling och som ska tillämpas likartat i ett större antal fall.2 Standardavtal kan innefatta ett missbruk av avtalsfriheten varigenom säljarsidan skaffar sig ett otillbörligt övertag i förhållande till köparsidan.3 För att hantera avtalsvillkor som är att anse som oskäliga existerar i Sverige ett tvåspårigt system, närmare bestämt dels avtalsrättslig lagstiftning i form av främst 36 § avtalslagen, dels marknadsrättslig lagstiftning i form av de s.k. avtalsvillkorslagarna.4 Syftet med det avtalsrättsliga spåret är att skydda individuella intressen i ett konkret avtalsförhållande, medan det marknadsrättsliga spåret går ut på att skydda kollektiva intressen och att bekämpa oskäliga avtalsvillkor rent allmänt.5 En i detta sammanhang intressant fråga från ett marknadsrättsligt perspektiv är vem som kan anses ha ett berättigat intresse av att väcka talan mot oskäliga avtalsvillkor.

1 Prop. 1971:15, s. 18. 2 Bernitz, SvJT 1995, s. 625 och 629. 3 Prop. 1971:15, s. 18; jfr även Nordell, Marknadsrätten — en introduktion, 6 uppl. (2014) s. 103 f. 4 Se utförligt Bernitz, Standardavtalsrätt (2013) s. 185 f.; prop. 1994/95:17, s. 24; prop. 1971:15, s. 18 f. Rent formellt är det marknadsrättsliga spåret dock inte begränsat till standardavtal, utan kan tillämpas likaså på villkor som har varit föremål för individuell behandling. 5 Jfr Bernitz, Standardavtalsrätt (2013) s. 187.

@@PAGEBREAK@@

384 Hajo Michael Holtz SvJT 2016 Enligt 3 § lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden (AVLK) får Marknadsdomstolen (MD) förbjuda en näringsidkare att använda ett avtalsvillkor som är oskäligt mot konsumenter. Talan får väckas av Konsumentombudsmannen (KO) och om den inte beslutar att göra någon ansökan får i andra hand en sammanslutning av näringsidkare, konsumenter eller löntagare vända sig till MD, se 4 § AVLK. En enskild näringsidkare som på något sätt berörs av användningen av det oskäliga villkoret saknar däremot en egen talerätt. Har det oskäliga villkoret använts gentemot en annan näringsidkare får endast den näringsidkare väcka talan i MD mot vilken det aktuella avtalsvillkoret har ställts upp, se 3 § lagen (1984:292) om avtalsvillkor mellan näringsidkare (AVLN). En näringsidkare som berörs av en annan näringsidkares oskäliga avtalsvillkor utan att vara part i avtalet har inga andra möjligheter än att vända sig till KO eller en auktoriserad sammanslutning och hoppas på att dessa ingriper enligt avtalsvillkorslagarna; någon skyldighet att ingripa har KO eller en auktoriserad sammanslutning inte.6 Frågan huruvida oskäliga avtalsvillkor är att anse som otillbörlig marknadsföring har sedan några år tillbaka diskuterats intensivt i den tyska doktrinen.7 Högsta domstolen i Tyskland (Bundesgerichtshof) lämnade år 2012 ett jakande svar.8Även på det europeiska planet har frågan uppmärksammats, eftersom den rör förhållandet mellan direktiv 93/13/EEG om oskäliga villkor i konsumentavtal och direktiv 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder.9 Samma diskussion verkar inte förekomma i Sverige, trots det faktum att oskäliga avtalsvillkor alltid har betraktats som en marknadsrättslig fråga.10 Förklaringen kan ligga i att avtalsvillkorslagarna skulle kunna ses som ett slutet bedömnings- och sanktionssystem för oskäliga avtalsvillkor från ett marknadsrättsligt perspektiv.11 Syftet med artikeln är att fylla denna lucka. Diskussionen är främst relevant för enskilda näringsidkare som saknar en egen talerätt enligt avtalsvillkorslagarna.

6 Jfr prop. 1994/95:17, s. 71. 7 Se bl.a. Köhler, Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 2008, s. 177; omfattande Holtz, Die AGB-Kontrolle im Wettbewerbsrecht (2010); Schlagelambers, Die Verwendung unwirksamer Allgemeiner Geschäftsbedingungen als unlautere Geschäftspraktik im europäischen und deutschen Recht (2011). 8 Se BGH dom i mål I ZR 45/11 (Missbräuchliche Vertragsstrafe), Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (GRUR) 2012, s. 949. 9 Se Orlando, European Review of Contract Law (ERCL) 2011, s. 25; generaladvokaten Trstenjaks förslag till avgörande i mål C-453/10 (Pereni ová), punkt 84 ff.; Keirsbilck, Common Market Law Review (CML Rev) 1/2013, s. 247, 260 f.; Micklitz i v. Boom/Garde/Akseli, The European Unfair Commercial Practices Directive (2014) s. 173, 184 f. 10 Jfr prop. 1971:15, s. 18 ff. 11 Jfr hur man tidigare såg på förhållandet mellan MFL och immaterialrätten, se Bernitz, Svensk och europeisk marknadsrätt 2 (2013) s. 109 ff.; Bernitz, NIR 4/2013, s. 452. Dessutom förefaller det så att oskäliga avtalsvillkor främst utgör en konsumenträttslig angelägenhet; AVLN har sedan dess införande 1984 inte fått något verkligt genomslag i praktiken, jfr Bernitz, SvJT 2001 s. 300 och 307 f.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Oskäliga avtalsvillkor som otillbörlig marknadsföring 385 Artikeln är upplagd på så sätt att den först behandlar den unionsrättsliga bakgrunden och frågan huruvida oskäliga avtalsvillkor kan anses som en otillbörlig affärsmetod i den mening som avses i direktiv 2005/29/EG. Sedan diskuteras utförligt det svenska perspektivet och frågan hur marknadsföringslagen (MFL) kan tillämpas på oskäliga avtalsvillkor. Om MFL kan tillämpas på oskäliga avtalsvillkor uppkommer en intressant följdfråga, nämligen huruvida enskilda näringsidkares talerätt med utgångspunkt i MFL skulle kunna vara förenlig med det redan existerande regelverket mot oskäliga avtalsvillkor i form av avtalsvillkorslagarna. I detta sammanhang diskuteras frågan om en möjlig spärrverkan. Artikeln avslutas med en sammanfattning av de viktigaste slutsatserna.

2 Oskäliga avtalsvillkor och EU-rätt
Oskäliga villkor i standardavtal regleras från ett EU-rättsligt perspektiv framförallt genom direktiv 93/13/EEG.12 Till skillnad från oskälighetsbedömningen enligt detta direktiv är den nu intressanta frågan huruvida oskäliga avtalsvillkor kan klassificeras som en otillbörlig affärsmetod i enlighet med direktiv 2005/29/EG. Om så är fallet behöver förhållandet mellan de båda direktiven utredas närmare.

2.1 Direktiv 2005/29/EG
Syftet med direktivet är att bidra till att den inre marknaden fungerar korrekt och att säkerställa en hög konsumentskyddsnivå genom att tillnärma medlemsstaternas lagar och andra författningar avseende otillbörliga affärsmetoder som skadar konsumenternas ekonomiska intressen (artikel 1). Direktivet ska tillämpas på otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter före, under och efter en affärstransaktion (artikel 3.1) och ska fungera som ett allmänt ramverk för i princip alla typer av oskäliga affärsmetoder.13 En affärsmetod är en näringsidkares handling i direkt relation till marknadsföring, försäljning eller leverans av en produkt till en konsument (artikel 2 d). Direktiv 2005/29/EG borde därför också vara applicerbart på standardavtal.14 Direktivet innehåller emellertid inte ett explicit förbud mot användningen av oskäliga avtalsvillkor. Det kan vidare konstateras att användningen av oskäliga avtalsvillkor inte omfattas av något av per se-förbuden i bilaga I till artikel 5.5 (den s.k.

12 Föreliggande undersökning gör ingen tydlig skillnad mellan oskäliga avtalsvillkor i konsumentförhållanden och oskäliga avtalsvillkor mellan näringsidkare. Anledningen är att varken direktiv 93/13/EEG eller direktiv 2005/29/EG berör förhållanden mellan näringsidkare. Medlemsstaterna är därför fria att tillämpa direktivens värderingar i sådana förhållanden, vilket Sverige till viss del gör, se själva existensen av AVLN samt t.ex. 4 § fjärde stycket MFL. 13 Prop. 2007/08:115 s. 54. 14 Micklitz i v. Boom/Garde/Akseli, The European Unfair Commercial Practices Directive (2014) s. 184. Se konkret om frågan varför avtalsvillkor är att anse som en marknadsföringsåtgärd nedan punkt 3.1.

@@PAGEBREAK@@

386 Hajo Michael Holtz SvJT 2016 svarta listan)15 och inte heller kan klassificeras som en aggressiv affärsmetod i den mening som avses i artikel 8 och 9. Det finns dock flera andra bestämmelser i direktiv 2005/29/EG som kan tillämpas på oskäliga avtalsvillkor.
    För det första skulle användningen av oskäliga avtalsvillkor kunna anses som en vilseledande handling enligt artikel 6. En affärsmetod ska anses vara vilseledande om den inbegriper oriktig information och således är falsk eller om den vilseleder bl.a. i fråga om omfattningen av näringsidkarens åtaganden eller konsumentens rättigheter (artikel 6.1 c och g). Om näringsidkaren använder oskäliga avtalsvillkor kan detta vara vilseledande, eftersom felaktiga uppgifter lämnas eller konsumenten inte har någon kännedom om den verkliga omfattningen av de rättigheter och skyldigheter som följer av avtalet, framförallt med avseende på de oskäliga villkoren som därmed är ogiltiga för konsumenten.16 För det andra skulle användningen av oskäliga avtalsvillkor kunna ses som vilseledande underlåtenhet i den mening som anges i artikel 7. Enligt artikel 7.1 ska det anses vara vilseledande att underlåta att lämna väsentlig information. Med detta likställs om information ges på ett oklart, obegripligt, tvetydigt eller olämpligt sätt (artikel 7.2). Sedan innehåller artikel 7.4 en kompletterande regel om köperbjudanden. Enligt artikel 7.4 utgör väsentlig information vid ett köperbjudande information om närmare villkor för betalning, leverans, fullgörande och hantering av reklamationer, om de avviker från de krav som god yrkessed innebär.
    Vad gäller vilseledande underlåtenhet i enlighet med den allmänna bestämmelsen kan konstateras att själva användningen av oskäliga avtalsvillkor måste anses som en aktiv handling och inte en underlåtenhet att utelämna väsentlig information. Vad gäller oklar information enligt artikel 7.2 kan den utan tvivel lämnas med hjälp av allmänna villkor.17 Detta betyder dock inte att oskäliga avtalsvillkor rent generellt är förbjudna. Vad gäller väsentlig information vid ett köperbjudande kan en avvikelse från god yrkessed anses föreligga när villkoren är oskäliga.18 För att undvika ett brott mot artikel 7.4 måste näringsidkaren således upplysa om denna avvikelse. På det viset kan argumenteras att artikel 7 endast reglerar en informationsskyldighet med avse-

15 Några av de listade metoderna skulle i bästa fall kunna utföras med hjälp av villkor i standardavtal, se mer nedan punkt 3.2.3. 16 Generaladvokaten Trstenjaks förslag till avgörande i mål C-453/10 (Pereni ová), punkt 91; samma resonemang fördes redan av Orlando, European Review of Contract Law (ERCL) 2011, s. 25, 28. Se dessutom själva domen i mål C-453/10 (Pereni ová), punkt 37 ff. Notera att EU-domstolen endast bedömde en konkret klausul som innebär att den årliga effektiva ränta som anges i ett kreditavtal är lägre än den verkliga effektiva räntan. EU-domstolen tog inte ställning till frågan huruvida oskäliga avtalsvillkor rent generellt bör ses som en otillbörlig affärsmetod. 17 Jfr även Keirsbilck, Common Market Law Review (CML Rev) 1/2013, s. 247, 260. 18 Alexander, Wettbewerb in Recht und Praxis (WRP) 2012, s. 515, 521.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Oskäliga avtalsvillkor som otillbörlig marknadsföring 387 ende på de närmare förutsättningar som regleras där.19 Det förefaller dock svårt att härleda ett generellt marknadsrättsligt användningsförbud mot oskäliga avtalsvillkor från artikel 7 i direktiv 2005/29/EG.20 Slutligen kan användningen av oskäliga villkor bedömas enligt direktivets generalklausul. Generalklausulen i artikel 5.2 innebär att en affärsmetod ska vara otillbörlig om den strider mot god yrkessed. Genom antagandet av direktiv 93/13/EEG kan en del av god yrkessed inom den Europeiska unionen anses vara att i konsumentförhållanden använda sig av skäliga avtalsvillkor, respektive avstå ifrån att använda oskäliga avtalsvillkor. En avvikelse från god yrkessed borde därför föreligga när avtalsvillkor är oskäliga i den mening som avses i direktiv 93/13/EEG.

2.2 Förhållandet till direktiv 93/13/EEG
Det faktum att vissa bestämmelser i direktiv 2005/29/EG kan tillämpas på oskäliga avtalsvillkor väcker frågan hur detta direktiv förhåller sig till direktiv 93/13/EEG. Svaret finns i artikel 3 i direktiv 2005/29/EG. Enligt artikel 3.2 ska direktivet inte påverka avtalsrättslig lagstiftning, särskilt inte regler om avtals giltighet, ingående eller verkan. Dessutom ska, enligt artikel 3.4, andra unionsbestämmelser som reglerar specifika aspekter av otillbörliga affärsmetoder vid en konflikt ha företräde och tillämpas på dessa specifika aspekter. Förhållandet mellan direktiven beror således på huruvida direktiv 93/13/EEG är att anse som avtalsrättslig lagstiftning, alternativt som lagstiftning som reglerar specifika aspekter av otillbörliga affärsmetoder.
    Direktiv 93/13/EEG om oskäliga villkor i konsumentavtal reglerar bl.a. när avtalsvillkor ska anses vara oskäliga (artiklarna 3 ff.), vilken verkan oskäliga villkor ska ha (artikel 6) samt hur oskäliga avtalsvillkor ska bekämpas (artikel 7). I fråga om oskäliga villkors verkan anger artikel 6 direktiv 93/13/EEG att medlemsstaterna ska föreskriva att oskäliga villkor som används i avtal som en näringsidkare sluter med en konsument inte är bindande för konsumenten. På detta sätt regleras det rättsliga förhållandet mellan två olika kategorier av privatpersoner enligt avtal, särskilt avtalets giltighet, varför bestämmelserna i detta direktiv utgör avtalsrättslig lagstiftning i den mening som avses i artikel 3.2 i direktiv 2005/29/EG.21 I fråga om hur oskäliga villkor ska bekämpas anger artikel 7.1 i direktiv 93/13/EEG att medlemsstaterna ska se till att det i konsumenternas och konkurrenternas intresse finns lämpliga och effektiva medel för att hindra fortsatt användning av oskäliga villkor i avtal som näringsidkare sluter med konsumenter. Di-

19 Köhler, Wettbewerb in Recht und Praxis (WRP) 2012, s. 1475, 1476. 20 På liknande sätt Köhler, Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 2008, s. 177, 179. 21 Generaladvokaten Trstenjaks förslag till avgörande i mål C-453/10 (Pereni ová), punkt 84. Se i fråga om villkorets ogiltighet dessutom själva domen i mål C-453/10 (Pereni ová), punkt 45.

@@PAGEBREAK@@

388 Hajo Michael Holtz SvJT 2016 rektiv 93/13/EEG ska alltså inte bara skydda individuella intressen i ett konkret avtalsförhållande, utan till och med marknadsaktörernas kollektiva intressen mot framtida bruk av sådana villkor. På detta sätt reglerar direktiv 93/13/EEG inte bara avtalsrätt, utan även specifika aspekter av otillbörliga affärsmetoder.22 Följaktligen spelar det ingen roll vilken konfliktregel man vill använda -— direktiv 93/13/EEG har företräde framför direktiv 2005/29/EG. Detta innebär att direktiv 2005/29/EG inte kan utgöra en rättslig grund för ett förbud mot användningen av oskäliga avtalsvillkor, eftersom detta redan regleras genom direktiv 93/13/EEG.23 Detta resonemang behöver dock bekräftas av EU-domstolen, som i motsats härtill redan har avgjort den omvända frågan, det vill säga huruvida en otillbörlig affärsmetod kan ha betydelse för bedömningen av ett avtalsvillkor i enlighet med direktiv 93/13/EEG. Enligt domen i målet Pereni ová utgör existensen av en otillbörlig affärsmetod endast ett av de kriterier utifrån vilka bedömningen ska ske huruvida avtalsvillkoren är oskäliga.24

2.3 Diskussion
Sammanfattningsvis kan konstateras att EU-rätten förbjuder användningen av oskäliga avtalsvillkor. Den rättsliga grunden för ett sådant användningsförbud utgör direktiv 93/13/EEG. Oskäliga avtalsvillkor kan därutöver begreppsmässigt klassificeras som en otillbörlig affärsmetod i enlighet med direktiv 2005/29/EG, antingen som en vilseledande handling eller som en avvikelse från god yrkessed.25 Vad gäller ett användningsförbud har direktiv 93/13/EEG emellertid företräde. Därför reglerar direktiv 2005/29/EG främst en informationsskyldighet enligt artikel 7.4 samt en skyldighet enligt artikel 7.2 att formulera eller presentera allmänna villkor på ett klart och tydligt sätt om dessa innehåller väsentlig information. Hur medlemsstaterna däremot förhindrar fortsatt användning av oskäliga villkor i avtal som näringsidkare sluter med konsumenter är upp till de enskilda staterna, så länge medlen är lämpliga och effektiva i den mening som avses i artikel 7.1 i direktiv 93/13/EEG.26 Detta betyder att medlemsstaterna är fria att underkasta oskäliga avtalsvillkor de nationella bestämmelser som antagits med implementeringen av direktiv 2005/29/EG. En unions-

22 Enligt prop. 2007/08:115 s. 54 utgör direktiv 93/13/EEG speciallagstiftning i den mening som avses i artikel 3.4 direktiv 2005/29/EG. 23 På liknande sätt Köhler, Wettbewerb in Recht und Praxis (WRP) 2012, s. 1475, 1476. Däremot anser Orlando, European Review of Contract Law (ERCL) 2011, s. 25, 51, att sanktionsföreskrifterna i direktiv 2005/29/EG bör ha företräde framför sanktionsföreskrifterna i direktiv 93/13/EEG. 24 EU-domstolens dom i mål C-453/10 (Pereni ová), punkt 47. 25 I direktiv 2005/29/EG finns dock varken en automatisk koppling mellan oskäliga avtalsvillkor och otillbörliga affärsmetoder eller en allmän regel om när användningen av oskäliga villkor utgör en otillbörlig affärsmetod, utan det beror på en bedömning i det enskilda fallet. 26 Den motsvarande bestämmelsen i artikel 11.1 direktiv 2005/29/EG har i princip samma innebörd.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Oskäliga avtalsvillkor som otillbörlig marknadsföring 389 rättslig skyldighet kan emellertid inte härledas från detta direktiv, så länge kraven i direktiv 93/13/EEG uppfylls.27

3 Oskäliga avtalsvillkor och marknadsföringslagen
Slutsatsen att oskäliga avtalsvillkor kan anses som en otillbörlig affärsmetod i enlighet med direktiv 2005/29/EG och att medlemsstaterna har möjlighet att tillämpa nationell marknadsföringslagstiftning på sådana villkor ska nu överföras till det svenska rättsläget.

3.1 Avtalsvillkor som marknadsföring
För att svensk marknadsföringslagstiftning ska kunna tillämpas på oskäliga avtalsvillkor i ett standardavtal behöver användningen av standardavtal anses utgöra en marknadsföringsåtgärd. Enligt 3 § sjätte stycket MFL anses som ”marknadsföring” all reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av produkter före, under eller efter försäljning eller leverans av produkter. Att villkor i standardavtal kan anses som en affärsmetod i enlighet med direktiv 2005/29/EG har konstaterats ovan. Därutöver kan i detta sammanhang följande beaktas. Avtalsvillkors karaktär som en marknadsföringsåtgärd kan illustreras bäst med hjälp av formulärrättens huvudsakliga syften och verkningar. Standardavtalens huvudsakliga syften är att rationalisera och förskjuta riskfördelningen.28 I det moderna näringslivet kan standardavtal rationalisera och förenkla hanteringen av massavtal, juridiskt ordna oreglerade eller otillräckligt reglerade livsområden, öka förutsägbarheten i affärsrisker och snabbt anpassa bestämmelser i massavtal till förändrade ekonomiska eller tekniska omständigheter (rationaliseringssyfte).29 Samtidigt påverkas användningen av standardavtal av användarens önskan att stärka sin rättsliga ställning och att minska rättigheterna för den andra sidan genom att förskjuta affärsriskerna, på bekostnad av en ömsesidig intresseavvägning (riskfördelningssyfte).30 Det är alltså främst ekonomiska överväganden till följd av massproduktion och masskonsumtion av varor och tjänster som har gett upphov till standardavtal som fenomen. På grund av standardavtalens syften och verkningar står användningen i direkt relation till

27 Till skillnad från Orlando, European Review of Contract Law (ERCL) 2011, s. 25, 54, som anser att medlemsstaterna är skyldiga att underkasta oskäliga avtalsvillkor de nationella bestämmelser som antagits med implementeringen av direktiv 2005/29/EG. Ett slutgiltigt svar på denna fråga beror på EU-domstolens tolkning. 28 Se närmare Bernitz, Standardavtalsrätt (2013) s. 20 ff. 29 Entwurf eines Gesetzes zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB-Gesetz), 1976-08-06, BT-Drs. 7/3919, s. 9, fri översättning av författaren. 30 Entwurf eines Gesetzes zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB-Gesetz), 1976-08-06, BT-Drs. 7/3919, s. 9, fri översättning av författaren.

@@PAGEBREAK@@

390 Hajo Michael Holtz SvJT 2016 försäljningen och kan således anses som en åtgärd i näringsverksamhet som är ägnad att främja avsättningen av produkter.31

3.2 Oskäliga avtalsvillkor som otillbörlig marknadsföring
3.2.1 Vilseledande marknadsföring, 8 och 10 §§ MFL Som anförs ovan kan oskäliga avtalsvillkor klassificeras som vilseledande handling i enlighet med direktiv 2005/29/EG. Motsvarande klassificering kan göras enligt 10 § första och andra styckena MFL. Allmänna villkor kan framförallt aktualiseras vid framställningar som rör betalningsvillkoren (andra stycket 4), näringsidkarens egna åtaganden (andra stycket 5), leveransvillkor för produkten (andra stycket 7) eller vid framställningar som rör konsumentens rättigheter enligt lag eller annan författning (andra stycket 10). Beroende på omständigheterna i det enskilda fallet kan felaktiga påståenden i dessa avseenden mycket väl vara vilseledande för mottagaren, t.ex. när man marknadsför mer förmånliga avtalsvillkor än som faktiskt gäller.32 Parallellt med bedömningen enligt artikel 6.1 i direktiv 2005/29/EG skulle även här kunna hävdas att påståenden rent allmänt är felaktiga om villkoren är oskäliga.33 Vidare kan i enlighet med direktiv 2005/29/EG diskuteras om användningen av oskäliga avtalsvillkor kan utgöra en vilseledande underlåtenhet. Enligt 10 § tredje stycket MFL får en näringsidkare inte utelämna väsentlig information, varvid med vilseledande utelämnande även avses sådana fall där den väsentliga informationen ges på ett oklart, obegripligt, tvetydigt eller annat olämpligt sätt. Bestämmelsen omfattar alla former av marknadsföring och är således möjlig att tillämpa exempelvis i samband med anbud, avtals ingående eller leverans av produkt.34 Med anledning av detta talar mycket för att det går att tillämpa 10 § tredje stycket MFL för att ingripa mot avtalsvillkor som inte är tillräckligt transparenta.35 I övrigt kan avtalsvillkor som är oskäliga enligt avtalsvillkorslagarna inte i sig anses som en vilseledande underlåtenhet, eftersom själva användningen utgör en aktiv handling.
    I båda fallen tillkommer transaktionstestet enligt 8 § första stycket MFL. Vilseledande marknadsföring är att anse som otillbörlig om den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Ett affärsbeslut är ett beslut om, på vilket sätt

31 MD har tidigare bedömt ett standardiserat förhandsavtal som marknadsföring, se MD 2010:11, dock i kombination med bl.a. en reklambroschyr. 32 Som ett exempel kan återigen nämnas MD 2010:11, där en diskrepans mellan en reklambroschyr och ett standardiserat förhandsavtal diskuterades. Talan bifölls dock inte. 33 Se ovan punkt 2.1. Denna tolkning är dock inte särskilt övertygande, eftersom villkoren med svårighet kan anses som ett påstående om sig själva. 34 Prop. 2007/08:115 s. 87. 35 Jfr Bernitz, Standardavtalsrätt (2013) s. 200, som förespråkar en parallell användning av MFL och AVLK i fråga om vilseledande presentation av avtalsvillkor. Se även i detta sammanhang MD 2010:11.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Oskäliga avtalsvillkor som otillbörlig marknadsföring 391 och under vilka förutsättningar en produkt ska köpas liksom om hela eller delar av köpesumman ska betalas, om produkten ska behållas eller överlåtas eller om en avtalsenlig rättighet i samband med produkten ska utnyttjas (3 § andra stycket MFL). Felaktiga påståenden i allmänna villkor eller oklara avtalsvillkor kan bl.a. påverka mottagarens beslut om en avtalsenlig rättighet ska utnyttjas.36 Allmänna villkor kan därför under vissa omständigheter utgöra vilseledande marknadsföring som är att anse som otillbörlig, antingen i form av vilseledande handling eller vilseledande underlåtenhet. Ett generellt förbud mot just oskäliga avtalsvillkor innehåller 10 § MFL emellertid inte.

3.2.2 Lagstridighetsprincipen, 5 och 6 §§ MFL Enligt 5 § MFL ska marknadsföring stämma överens med god marknadsföringssed. I detta ligger bl.a. att marknadsföringen, i enlighet med den s.k. lagstridighetsprincipen, ska vara laglig, vilket i sin tur betyder att den inte får strida mot annan lag.37 För att lagstridighetsprincipen ska anses vara uppfylld krävs det ett brott mot en relevant bestämmelse utanför själva MFL samt transaktionstestet enligt 6 § MFL. Bestämmelsen måste härröra från en författning med materiellt innehåll. Fastställandet av ett brott förutsätter att samtliga rekvisit i bestämmelsen är uppfyllda. Dessutom borde det krävas att bestämmelsen i fråga reglerar marknadsbeteende i marknadsaktörernas intresse.38 Annars kan man inte identifiera de lagbrott som ska kunna beivras marknadsrättsligt.
    Lagbestämmelser som kan tillämpas i samband med oskäliga villkor i standardavtal är 3 § AVLK samt 1 och 2 §§ AVLN som ger MD möjlighet att förbjuda avtalsvillkor som är oskäliga mot konsumenter respektive andra näringsidkare som har en underlägsen ställning i förhållande till användaren. Avtalsvillkorslagarna är lagar med ett materiellt innehåll, nämligen ett förbud mot oskäliga avtalsvillkor. Huruvida ett brott mot avtalsvillkorslagarna föreligger beror på en oskälighetsbedömning i det enskilda fallet, vilket innebär att MD indirekt till och med inom ramen för MFL skulle kunna pröva konkreta avtalsvillkor i enlighet med avtalsvillkorslagarna.39 På liknande sätt som bedömningen ovan i fråga om transaktionstestet i enlighet med 8 § MFL kan oskäliga villkor i standardavtal dessutom påverka eller

36 Det är däremot tveksamt om allmänna villkor har betydelse för beslutet om huruvida en produkt ska köpas. Avgörande för ett köpbeslut är mest sannolikt inte de allmänna villkorens kvalitet, utan priset och kvaliteten av själva erbjudandet. Av den anledningen konkurrerar näringsidkarna inte med varandra vad gäller kvaliteten av allmänna villkor, varför avtalsparterna behöver skyddas av lagen, se omfattande Holtz, Die AGB-Kontrolle im Wettbewerbsrecht (2010) s. 86 f. med hänvisningar. 37 MD 2013:9, punkt 94. 38 Se omfattande i fråga om lagstridighetsprincipens rekvisit Holtz, JT 2015–16 s. 120, 128 ff. och 141 ff. 39 Själva oskälighetsbedömningen enligt avtalsvillkorslagarna behandlas inte i föreliggande kontext.

@@PAGEBREAK@@

392 Hajo Michael Holtz SvJT 2016 sannolikt påverka mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut, även i märkbar mån i den mening som avses i 6 § MFL.
    Om villkor i standardavtal således är att anse som oskäliga enligt avtalsvillkorslagarna kan hävdas att användningen av villkoren samtidigt står i strid med marknadsföringslagens lagstridighetsprincip. En sådan ståndpunkt är väl förenlig med lagstridighetsprincipens syfte, nämligen att marknadsrättsligt sanktionera de lagbrott som är relevanta för marknadsaktörernas intressen, främst konsumenter. Avtalsvillkorslagarna syftar till att skydda köparsidan mot ett otillbörligt övertag av säljarsidan och reglerar marknadsrättsliga frågor, vilket redan framgår av själva lagtexten, till skillnad från 36 § avtalslagen.40 Således skulle det vara möjligt att generellt ingripa enligt MFL mot oskäliga avtalsvillkor. För KO och sammanslutningar med egen talerätt i avtalsvillkorslagarna skulle detta främst anses som en rättsskyddsdubblering. För enskilda näringsidkare, som saknar en egen talerätt med utgångspunkt i avtalsvillkorslagarna, skulle detta däremot betyda den enda möjligheten att bekämpa oskäliga avtalsvillkor som används av konkurrenter.41

3.2.3 Övriga bestämmelser För fullständighets skull ska övriga bestämmelser i MFL kort diskuteras. För det första skulle några punkter i svarta listan kunna ha beröringspunkter med allmänna villkor, eftersom metoderna skulle kunna tillämpas i form av avtalsvillkor, t.ex. genom att beskriva en produkt som ”gratis”, ”kostnadsfri” eller ”utan avgift” (punkt 20). Vidare kan den kompletterande regeln om köperbjudanden i 12 § MFL vara relevant i fråga om oskäliga avtalsvillkor. Enligt denna bestämmelse är marknadsföringen vilseledande om näringsidkaren i en framställning erbjuder konsumenter en bestämd produkt med en prisangivelse utan att det framgår information om villkor för betalning, leverans, fullgörande och hantering av reklamationer om dessa avviker från vad som är normalt för branschen eller produkten i fråga (12 § första stycket 4). Bestämmelserna i 12 § MFL implementerar artikel 7.4 i direktiv 2005/29/EG och reglerar en informationsskyldighet vid köperbjudanden om villkoren avviker negativt från vad som är branschpraxis.42 Slutligen kan bestämmelsen i 22 a § MFL nämnas, som också reglerar en informationsskyldighet med avseende på vissa villkor i konsumentavtal. Nu nämnda bestämmelser kan dock inte anses vända sig generellt mot just oskäliga avtalsvillkor.

40 Se rubriken ”marknadsrättsliga bestämmelser” i AVLK. 41Överlappningen mellan MFL och avtalsvillkorslagarna väcker frågan hur dessa lagar förhåller sig till varandra. Frågan om en tänkbar spärrverkan för konkurrenters talan diskuteras nedan, se punkt 4. 42 Se ovan punkt 2.1 för den parallella diskussionen kring artikel 7.4 direktiv 2005/29/EG.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Oskäliga avtalsvillkor som otillbörlig marknadsföring 393 3.3 Diskussion
Som framgått ovan kan det alltså finnas flera beröringspunkter mellan avtalsvillkor och MFL. Oskäliga avtalsvillkor kan framförallt anses som en form av vilseledande marknadsföring i den mening som avses i 8 och 10 §§ MFL om villkoren innehåller felaktiga påståenden om några av de omständigheter som listas i 10 § andra stycket MFL. Alternativt kan oskäliga avtalsvillkor anses som en form av marknadsföring som strider mot god marknadsföringssed i enlighet med 5 och 6 §§ MFL (lagstridighetsprincipen). De övriga bestämmelserna i MFL avser endast vissa speciella fall av villkor i standardavtal, nämligen 10 § tredje stycket MFL rörande oklara villkor och 12 § MFL om information vid köperbjudanden med avseende på villkor som avviker från vad som är branschpraxis. Frågan är därför om oskäliga avtalsvillkor från MFL:s perspektiv huvudsakligen ska bedömas som vilseledande handling eller utifrån lagstridighetsprincipen. Å ena sidan är 10 § MFL att anse som lex specialis i förhållande till den allmänna generalklausulen i 5 § MFL, såtillvida att rekvisiten faktiskt är uppfyllda.43Å andra sidan innebär inte 10 § MFL ett generellt förbud mot just oskäliga avtalsvillkor, utan avser felaktiga påståenden som är ägnade att vilseleda. Strängt taget utgör allmänna villkor inte påståenden som rör leveransvillkor eller dylikt, utan dessa utgör själva villkoren. Att tolka själva användningen av allmänna villkor som ett påstående om deras skälighet respektive giltighet skulle vara alltför långtgående.44 Den som använder oskäliga avtalsvillkor kan begå ett lagbrott, men behöver inte nödvändigtvis vilseleda på samma gång.45 Bedömningskriterierna i 10 § MFL är således olämpliga för att hantera oskäliga avtalsvillkor generellt.46 Oskäliga avtalsvillkor kan helt enkelt bättre hanteras med lagstridighetsprincipens bedömningskriterier, samtidigt som man kan undvika de skarpa rättsföljder som vilseledande marknadsföring kan medföra, t.ex. marknadsstörningsavgift enligt 29 § MFL eller skadestånd enligt 37 § MFL. Att tillämpa den allmänna generalklausulen är därför i slutändan att föredra.47

43 Samma gäller för förhållandet mellan artikel 6 (vilseledande affärsmetoder) och artikel 5.2 (generalklausulen) i direktiv 2005/29/EG, se Schlagelambers, Die Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen als unlautere Geschäftspraktik im europäischen und deutschen Recht (2011) s. 121. 44 Till skillnad från Generaladvokaten Trstenjaks förslag till avgörande i mål C453/10 (Pereni ová), punkt 91; Orlando, European Review of Contract Law (ERCL) 2011, s. 25, 28. 45 Bornkamm i Köhler/Bornkamm, UWG, 33 uppl. (2015) § 5 UWG, punkt 7.143 a. 46 Jfr för det tyska rättsläget Bornkamm i Köhler/Bornkamm, UWG, 33 uppl. (2015) § 5 UWG, punkt 7.143a; Holtz, Die AGB-Kontrolle im Wettbewerbsrecht (2010) s. 181 f. med vidare hänvisningar. En annan åsikt har Schlagelambers, Die Verwendung unwirksamer Allgemeiner Geschäftsbedingungen als unlautere Geschäftspraktik im europäischen und deutschen Recht (2011) s. 131 ff. 47 Ett annat resonemang följer inte heller av en direktivkonform tolkning, eftersom direktiv 2005/29/EG är subsidiär i förhållande till direktiv 93/13/EEG vad gäller ett användningsförbud, se ovan punkt 2.2.

@@PAGEBREAK@@

394 Hajo Michael Holtz SvJT 2016 4 Spärrverkan för konkurrenters talan
Det faktum att det kan finnas paralleller mellan direktiv 93/13/EEG och direktiv 2005/29/EG samt avtalsvillkorslagarna och MFL väcker frågan hur avtalsvillkorslagarna och MFL förhåller sig till varandra, särskilt vad gäller en möjlig spärrverkan för konkurrenters talan enligt MFL. Det skulle kunna hävdas att en talerätt av konkurrenter skulle äventyra avtalsvillkorslagarnas bedömnings- och sanktionssystem, som inte medger en talerätt av enskilda näringsidkare, med undantag för de näringsidkare som själva är parter i ett avtal med oskäliga villkor, se 3 § AVLN.

4.1 EU-rätt
Till att börja med kan man fråga sig huruvida EU-rätten på något sätt utgör ett hinder mot konkurrenters talan mot oskäliga avtalsvillkor med utgångspunkt i MFL. Så är inte fallet om konkurrenternas talan är förenlig med direktiv 93/13/EEG om oskäliga villkor i konsumentavtal. Enligt artikel 7.1 i detta direktiv ska medlemsstaterna se till att det i konsumenternas och konkurrenternas intresse finns lämpliga och effektiva medel för att hindra fortsatt användning av oskäliga villkor i avtal som näringsidkare sluter med konsumenter. Enligt artikel 7.2 ska de medel som avses i punkt 1 omfatta bestämmelser om att personer eller organisationer, som enligt nationell rätt har ett berättigat intresse att skydda konsumenter, får inleda ett ärende vid domstolar eller behöriga administrativa myndigheter. Läser man båda styckena ihop blir det relativt tydligt att själva direktivet utgår från att konkurrenterna kan ha ett berättigat intresse att bekämpa oskäliga villkor i standardavtal, både för sin egen och för konsumenternas skull. Följaktligen utgör direktiv 93/13/EEG inte något hinder mot konkurrenters talan enligt nationell rätt, tvärtom skulle det kunna anses vara nödvändigt för att leva upp till kraven i direktiv 93/13/EEG att medge konkurrenterna befogenheten att bekämpa oskäliga avtalsvillkor.48 För att EU-rätten inte ska utgöra ett hinder mot konkurrenters talan mot oskäliga avtalsvillkor med utgångspunkt i MFL krävs vidare att talerätten är förenlig med direktiv 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder. Om man använder sig av samma resonemang som fördes ovan i fråga om förhållandet mellan direktiv 93/13/EEG och direktiv 2005/29/EG, så har det förstnämnda direktivet företräde framför det sistnämnda. Direktiv 2005/29/EG kan redan på grund av den anledningen inte utgöra något hinder mot konkurrenters talan.49 Enligt en åsikt i doktrinen är medlemsstaterna till och med skyldiga att

48 Köhler, Wettbewerb in Recht und Praxis (WRP) 2012, s. 1475, 1477, vad gäller det tyska rättsläget. 49 Artikel 11.1 i direktiv 2005/29/EG om efterlevnad har nästan samma ordalydelse som artikel 7 i direktiv 93/13/EEG och nämner explicit konkurrenters talerätt som en möjlighet.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Oskäliga avtalsvillkor som otillbörlig marknadsföring 395 underkasta oskäliga avtalsvillkor de nationella bestämmelser som antagits med implementeringen av direktiv 2005/29/EG.50 Till sist kan något kort sägas om direktiv 2009/22/EG om förbudsföreläggande för att skydda konsumenternas intressen. Detta direktiv reglerar möjligheten till grupptalan i syfte att skydda de kollektiva konsumentintressen som omfattas av vissa EU-direktiv, bl.a. direktiv 93/13/EEG och direktiv 2005/29/EG, se artikel 1.1.Av skäl 4 samt artikel 7 i direktiv 2009/22/EG framgår att direktivet ska komplettera de andra EU-direktivens sanktionssystem vid gränsöverskridande situationer, men inte ersätta dessa.51 Detta direktiv utgör därför inte heller något hinder mot konkurrenters talan.

4.2 Avtalsvillkorslagarna
Den centrala frågan är om avtalsvillkorslagarna kan utgöra ett hinder mot konkurrenters talan mot oskäliga avtalsvillkor enligt MFL. För en sådan tolkning talar det förhållandet att lagstiftaren uttryckligen har tagit ställning mot enskilda näringsidkares talerätt i avtalsvillkorslagarna. Det antogs vara tillräckligt för att uppfylla kraven i direktiv 93/13/EEG att en näringsidkare kan påkalla KO:s ingripande mot en konkurrents avtalsvillkor.52Ändringar när det gäller det marknadsrättsliga sanktionssystemet med KO:s primära talerätt ansågs sålunda inte vara erforderliga på grund av direktivets bestämmelser.53 Det kan alltså hävdas att avtalsvillkorslagarna ska fungera som ett slutet bedömnings- och sanktionssystem för oskäliga avtalsvillkor från ett marknadsrättsligt perspektiv och att en egen talerätt för enskilda näringsidkare med utgångspunkt i MFL skulle äventyra detta slutna system.
    Mot en sådan spärrverkan talar emellertid skillnaderna mellan avtalsvillkorslagarnas och MFL:s bedömnings- och sanktionssystem. Ett förbud enligt 23 § MFL kräver otillbörlig marknadsföring, vilket i sig rent allmänt kräver en marknadsföringsåtgärd i enlighet med 3 § sjätte stycket MFL samt att transaktionstestet är uppfyllt.54 Sedan får en enskild näringsidkare endast väcka talan om den berörs av marknadsföringen, se 47 § andra stycket MFL. Det krävs alltså någon form av konkurrensförhållande, vilket kan ses som ett skydd mot rättsmissbruk.55 Avtalsvillkorslagarna kräver däremot endast att ett förbud är påkallat från allmän synpunkt, 3 § första stycket AVLK och 2 § andra

50 Jfr Orlando, European Review of Contract Law (ERCL) 2011, s. 25, 54. 51 Köhler, Wettbewerb in Recht und Praxis (WRP) 2012, s. 1475, 1477. 52 Prop. 1994/95:17 s. 71 f. 53 Prop. 1994/95:17 s. 72. Allt sedan tillkomsten av avtalsvillkorslagen 1971 var det marknadsrättsliga sanktionssystemet uppbyggt kring KO som övervakande myndighet, se ibid s. 68. 54 Om oskäliga avtalsvillkor bedöms som ett fall av lagstridighetsprincipen i enlighet med 5 § MFL aktualiseras transaktionstestet i 6 § MFL. Om oskäliga avtalsvillkor bedöms som en vilseledande handling i enlighet med 10 § MFL gäller transaktionstestet i 8 § MFL. 55 Se närmare om näringsidkares talerätt enligt 47 § andra stycket MFL exempelvis MD 2008:21.

@@PAGEBREAK@@

396 Hajo Michael Holtz SvJT 2016 stycket AVLN, eller annars ligger i konsumenternas eller konkurrenternas intresse, 3 § första stycket AVLK.56 På grund av de högre kraven i MFL samt övriga skillnader57 har vi att göra med helt olika anspråk som måste anses konkurrera med varandra. Om lagstiftaren hade ansett något annat skulle man förvänta sig en konkret konfliktregel i en av lagarna.
    Ett ytterligare argument mot avtalsvillkorslagarnas spärrverkan är att enskilda näringsidkare faktiskt kan ha ett berättigat intresse av att väcka talan mot en konkurrents användning av oskäliga avtalsvillkor. Det kan inte uteslutas att en näringsidkare skaffar sig en otillbörlig konkurrensfördel visavi en laglydig näringsidkare genom att använda oskäliga avtalsvillkor. Oskäliga avtalsvillkor går utöver den av lagen i förhållande till avtalsparterna tillåtna graden av rationalisering och riskfördelning och kan därmed medföra kostnadsbesparingar för användaren.58 Detta resonemang är väl förenligt med värderingarna i direktiv 93/13/EEG och det kan hävdas att konkurrenters talerätt till och med är nödvändig för att leva upp till direktivets krav.59

4.3 Diskussion
Sammantaget talar övervägande skäl mot att avtalsvillkorslagarna ska anses ha en spärrverkan i förhållande till enskilda näringsidkares talerätt. Det kan inte antas att en egen talerätt av enskilda näringsidkare med utgångspunkt i MFL skulle äventyra avtalsvillkorslagarnas bedömnings- och sanktionssystem. I propositionen till AVLK har den dåvarande regeringen själv uttalat att man ville återkomma till frågan om talerätten.60 Genom att tillåta konkurrenters talan mot oskäliga avtalsvillkor skulle man kunna ta hänsyn till kraven i artikel 7 i direktiv 93/13/EEG samtidigt som man skulle kunna tillgodose enskilda näringsidkares skyddsbehov. Indirekt skulle enskilda näringsidkares talan också gynna användarens avtalsparter, bl.a. konsumenter, samt bidra till att rent allmänt bekämpa fortsatt användning av oskäliga villkor. Det finns ingen bra anledning till att avstå från denna effektiva möjlighet i kampen mot oskäliga avtalsvillkor.61 En sådan tolkning av

56 Ett uttalande om vad dessa krav innebär finns i prop. 1994/95:17 s. 66 f. 57Övriga skillnader kan vara att endast den näringsidkare får väcka talan som själv är part i ett avtal med oskäliga villkor, 3 § AVLN; eller att ett förbud enligt 3 § tredje stycket AVLK även får riktas mot en sammanslutning av näringsidkare som rekommenderar användning av ett oskäligt avtalsvillkor. 58 På det sättet kan standardavtal innefatta ett missbruk av avtalsfriheten varigenom säljarsidan skaffar sig ett otillbörligt övertag i förhållande till köparsidan, se prop. 1971:15, s. 18. 59 Se ovan punkt 4.1. Här kan en direktivkonform tolkning av svensk lag diskuteras. 60 Jfr prop. 1994/95:17 s. 72. 61 Det är numera näringsidkare som för talan i MD i det stora flertalet mål, jfr Bernitz, Svensk och europeisk marknadsrätt 2 (2013) s. 163. Av de år 2015 avgjorda målen i marknadsföringsärenden har näringsidkare i 12 ur 18 mål fört talan, vilket motsvarar 67 % av fallen. Sedan 1995 bygger MFL på grundtanken att näringslivet bär förstahandsansvaret för marknadsföringens normenlighet. Innan

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Oskäliga avtalsvillkor som otillbörlig marknadsföring 397 MFL och avtalsvillkorslagarna skulle därutöver vara förenlig med maktdelningsprincipen, som förbjuder domstolarna att ersätta lagstiftarens föreställningar av rättvisa med sina egna och att skapa nya domstolsbehörigheter utöver vad som framgår av lagen.62 Problemet uppkommer inte i det nu aktuella fallet, eftersom MD är behörig instans både enligt avtalsvillkorslagarna och enligt MFL.63 Slutligen kan inte bortses från det faktum att oskäliga avtalsvillkor begreppsmässigt kan klassificeras som en otillbörlig affärsmetod i enlighet med direktiv 2005/29/EG samt att andra EU-medlemsstater tillåter konkurrenternas talan mot oskäliga avtalsvillkor.64

5 Slutsatser
Vad gäller masstransaktioner har individuellt förhandlade avtal i dagsläget ersatts av på förhand formulerade standardavtal. I den här artikeln har detta praktiskt relevanta fenomen belysts från ett konkurrensperspektiv i syfte att starta en diskussion om vad oskäliga avtalsvillkor kan betyda för användarens konkurrenter. Enskilda näringsidkare kan ha ett berättigat intresse av att bekämpa oskäliga avtalsvillkor som används av en konkurrerande näringsidkare. Det kan inte uteslutas att en näringsidkare skaffar sig en otillbörlig konkurrensfördel jämfört med en laglydig konkurrent genom att använda oskäliga avtalsvillkor. De viktigaste slutsatserna kan sammanfattas enligt följande: På grund av standardavtalens rationaliserings- och riskfördelningssyfte är dessa en affärsmetod enligt direktiv 2005/29/EG, således en marknadsföringsåtgärd i den mening som avses i MFL. Om avtalsvillkor är oskäliga kan de utgöra en vilseledande handling, respektive anses som en avvikelse från god yrkessed i enlighet med direktiv 2005/29/EG. Även mellan MFL och oskäliga avtalsvillkor finns det flera beröringspunkter. En tillämpning av nationella marknadsföringslagar är i detta sammanhang förenlig med både direktiv 93/13/EEG och direktiv 2005/29/EG. Beroende på omständigheterna i det enskilda fallet kan felaktiga påståenden om avtalsvillkoren vara vilseledande för mottagaren i enlighet med 8 och 10 §§ MFL, t.ex. när man marknadsför mer förmånliga villkor än som faktiskt gäller. I övrigt förefaller det svårt att härleda ett generellt förbud mot

dess har konkurrenter endast haft begränsade möjligheter att göra sina rättigheter gällande i MD, jfr SOU 1993:59 s. 457 ff. 62 Jfr för det tyska perspektivet Ahrens, Wettbewerb in Recht und Praxis (WRP) 2012, editorial i nr 10, särskilt i fråga om konkurrenters talan mot oskäliga avtalsvillkor. 63 En analog tillämpning av avtalsvillkorslagarnas processuella bestämmelser kan övervägas i sådana fall, såvida det inte finns en motsvarighet i MFL. Genom att tilllämpa den allmänna generalklausulen i MFL skulle man åtminstone undvika rättsföljder som inte redan följer av avtalsvillkorslagarna. Denna bedömning ändras inte heller av det faktum att MD kommer att ersättas av Patent- och marknadsdomstolen samt Patent- och marknadsöverdomstolen hösten 2016. 64 Exempelvis Tyskland, där standardavtalsrätten regleras i 305–310 §§ Bürgerliches Gesetzbuch som en del av allmän obligationsrätt. Med hjälp av lagstridighetsprincipen i den tyska marknadsföringslagen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, aktiveras det marknadsrättsliga sanktionssystemet.

@@PAGEBREAK@@

398 Hajo Michael Holtz SvJT 2016 just oskäliga avtalsvillkor från 10 § MFL. Det är därför mer övertygande att tillämpa den allmänna generalklausulen i form av lagstridighetsprincipen (5 och 6 §§ MFL). På så sätt skulle det vara möjligt att ingripa generellt mot oskäliga avtalsvillkor enligt MFL. För enskilda näringsidkare, som saknar en egen talerätt med utgångspunkt i avtalsvillkorslagarna, skulle detta betyda en ny möjlighet att bekämpa oskäliga avtalsvillkor som används av konkurrenter. Konkurrenters talan med utgångspunkt i MFL skulle dessutom vara förenlig med EUrätten och skulle inte hindras av avtalsvillkorslagarna. Förbudstalan enligt avtalsvillkorslagarna och förbudstalan enligt MFL är olika anspråk som måste anses konkurrera med varandra. Sammantaget finns det goda skäl för att tillåta enskilda näringsidkares förbudstalan på grundval av MFL mot en konkurrents oskäliga avtalsvillkor.

Negativ ränta — avtalstolkning i ränteunderlandet

Av jur. dr ELISABETH AHLINDER

I denna artikel behandlas frågan om hur negativ ränta ska hanteras ur ett avtalsrättsligt perspektiv. Frågan har uppstått på grund av det rådande exceptionellt låga räntemarknadsläget. Den senare tidens utveckling på räntemarknaden, som medfört att referensräntan och olika marknadsräntor noterats negativt, ställer etablerade föreställningar om lån- och räntemarknaden på sin spets.

Inledning1
En allmänt antagen föreställning avseende lån och ränta har varit att ränta ska utgå som kompensation till den person som lånar ut eller på annat sätt ställer kapital till en annan persons ”förfogande”. Att ränta utgår som kompensation till den person som lånar ut pengar eller på annat sätt ställer kapital ”till förfogande” för annan har utgjort avtalsmässig grund för bland annat ränteberäkningsklausuler i låneavtal och andra former av finansieringsavtal.
    Det oväntade händelseförloppet på räntemarknaden har medfört oklarhet avseende hur ränteklausuler i en mängd olika avtal, exempelvis lån-, leasing-, swap- och hedgeavtal, ska tolkas. En oklarhet som det är av stor betydelse att den reds ut eftersom den påverkar såväl enskilda aktörer som den allmänna samhällsekonomin och dess funktion.
    Den rättsliga oklarhet som följer av händelseutvecklingen på räntemarknaden och de avtalstolkningsproblem som kan uppstå på grund av de låga räntorna kommer i det följande att diskuteras utifrån ett konkret exempel. Som en illustration av det allmänna avtalsrättsliga problemet med negativa räntor behandlas i denna artikel frågan hur avtal med ränteberäkningsklausuler kopplade till den korta marknadsreferensräntan Stockholm Interbank Offered Rate, STIBOR, ska hanteras avtalsmässigt i låneavtal när STIBOR noteras negativ.
    Det konkreta problem som behandlas i denna artikel aktualiserades under våren år 2015 genom att STIBOR den 13 februari 2015 noterades till -0,012.2 Det problem som behandlas i artikeln har uppstått

1 Ett varmt tack till professor Christina Ramberg och advokat André Andersson för värdefulla synpunkter på tidigare utkast av denna artikel. 2 Noterade räntor av STIBOR 3 mån 2015, enligt sökning på www.riksbank.se. Noteringen var en följd av att reporäntan enligt beslut den 11 februari 2015 från och med den 18 februari 2015 sänktes till -0,10 %. Se Reporäntebeslut 11 februari 2015, tillgängligt via www.riksbank.se.

@@PAGEBREAK@@

360 Elisabeth Ahlinder SvJT 2016 som en följd av att denna händelse inte förutsetts och därmed i många fall inte heller beaktats av parterna på marknaden när de formulerat ränteberäkningsvillkor som är knutna till STIBOR i låneavtal.
    Följden av att parterna i många fall inte särskilt reglerat hur ränteberäkningen ska göras för det fall STIBOR skulle noteras negativ är att det är oklart vad den avtalsmässiga effekten av den för parterna oförutsedda händelsen är. Om den avtalsmässiga effekten av negativ notering av STIBOR inte reglerats genom villkor i avtalet föreligger risk att den totala avtalsräntan kan bli negativ. Den totala avtalsräntan kan till exempel bli negativ om avtalsräntan delas in i en fast och en rörlig del som är kopplad till STIBOR och STIBOR är lägre än den fasta delen.
    Beräkning av avtalsräntan enligt ett ränteberäkningsvillkor av typen STIBOR (3 mån) +0,25 i ett marknadsläge där STIBOR noteras till
-0,15 ska enligt ordalydelsen resultera i att ränta enligt avtalet beräknas till -0,15 + 0,25 = 0,10. Ordalydelsen innebär vidare att beräkning av räntan blir negativ när STIBOR noteras lägre än marginalkostnaden, som i det angivna exemplet är 0,25.3 Om till exempel STIBOR noteras till -0,3 blir resultatet enligt ordalydelsen -0,05. Ett tolkningsalternativ i en sådan situation, som är förenligt med klausulens ordalydelse, är att långivaren ska betala låntagaren. Detta tolkningsalternativ kan dock framstå som kontroversiellt. I denna artikel utreds hur ränteberäkningsvillkor som är kopplade till STIBOR ska tolkas när avtalet inte reglerar vad som ska gälla vid negativ notering av STIBOR. Om ett låneavtal innehåller villkor som begränsar den rörliga delen i ränteberäkningen till en lägsta nivå kan inte det problem som diskuteras i denna artikel uppstå eftersom avtalsräntan enligt villkor i avtalet inte kan bli negativ. Begränsning av den rörliga delen kan införas genom villkor som anger att STIBOR enligt avtalet aldrig ska vara lägre än noll i ränteberäkningen, så kallad zero floor-bestämmelse.

Fastställande av avtalets innehåll
Inledning — vikten av villkorets ordalydelse
Avtalstolkning av ett ränteberäkningsvillkor som är knutet till STIBOR föranleder inga större svårigheter. Utgångspunkten är att låneavtalet och villkoren i avtalet ska tolkas och tillämpas i enlighet med deras ordalydelse. Ett ränteberäkningsvillkor av formen STIBOR (3 mån) +0,25 är formulerad som en matematisk formel.Den matematiska formeln kan användas för beräkning av avtalsräntan oavsett om STIBOR noteras positiv eller negativ. Villkorets ordalydelse medför som visat inledningsvis att den rörliga delen kan påverka den fasta delen om den rörliga delen är negativ.

3 För utförligare förklaring av och diskussion om vilka poster som kan antas rymmas inom marginalkostnad, eller marginal, se nedan under rubriken ”Den gemensamma partsavsikten med beaktande av den avtalsenliga räntans övergripande syfte och ränteberäkningsvillkorets indelning i en fast och en rörlig del”.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Negativ ränta — avtalstolkning i ränteunderlandet 361 Innebörden av ränteberäkningsvillkor av typen STIBOR (3 mån) +0,25 förtydligas även i vissa fall i avtalet. Det kan till exempel framgå att räntesatsen i avtalet motsvarar summan av den marginal som anges i skuldebrevet och STIBOR (3 mån). Av detta följer att marginalen och STIBOR (3 mån) tillsammans utgör avtalsräntan och att avtalsräntan beräknas genom summering av de två ingående beloppen.
    Utifrån vad som nämnts ovan om klausulens ordalydelse och tolkningen av den kan det konstateras att klausulens ordalydelse är klar. Tolkning i enlighet med ordalydelsen ger ett enkelt svar med matematisk precision. Finns det då anledning att i en artikel diskutera avtalets innehåll och hur ränteberäkningsvillkor kopplade till STIBOR ska tolkas när STIBOR är negativ? Det korta svaret på frågan om det finns anledning att diskutera avtalets innehåll för det fall STIBOR noteras negativ är ja. Villkors ordalydelse är inte den enda faktor som ska beaktas vid fastställande av avtals innehåll. Fastställande av avtals innehåll ska göras efter en sammanvägning av olika faktorer som till exempel den dispositiva rätten, omständigheterna i samband med avtalsförhandlingarna, partsbruk, avtalets ändamål, handelsbruk, avtalets systematiska uppbyggnad och skälighet.4 Fastställande av avtals innehåll kan efter en dylik sammanvägning av olika faktorer medföra att avtalsinnehållet fastställs i strid med ordalydelsen. Även om fastställande av avtals innehåll i strid med ordalydelsen genom korrigering får betraktas som ett ovanligt resultat har HD klarlagt att det är ett möjligt utfall om ordalydelsen inte ger uttryck för den gemensamma partsviljan.5 HD:s dom klargör att den gemensamma partsviljan är den slutliga utgångspunkten för fastställande av avtals innehåll.
    I den följande diskussionen utgår jag från ovan nämnda faktorer för fastställande av avtals innehåll och gör en bedömning utifrån de faktorer som är möjliga att analysera på ett teoretiskt plan utan koppling till ett praktiskt fall.Dessa är avtalets ändamål, handelsbruk och avtalets systematiska uppbyggnad. Analysen utgör en diskussion om huruvida den gemensamma partsavsikten i ett låneavtal ska fastställas till att det finns ett underförstått räntegolv som medför att avtalsräntan aldrig kan gå under noll, att det föreligger ett underförstått marginalskydd för långivaren eller att villkorets ordalydelse motsvarar den gemensamma partsavsikten och därmed ska tillämpas i enlighet med ordalydelsen oavsett om detta medför att långivaren ska betala låntagaren. Avslutningsvis diskuteras de olika tolkningsresultaten genom

4 Se till exempel NJA 1980 s. 398, NJA 1981 s. 323, NJA 1983 s. 1, NJA 1984 s. 280, NJA 1984 s. 288, NJA 1986 s. 56, NJA 1987 s. 266, NJA 1988 s. 408, NJA 1989 s. 286, NJA 1990 s. 24, NJA 1992 s. 403, NJA 1993 s. 436, NJA 1994 s. 236, NJA 1995 s. 586, NJA 1996 s. 727, NJA 1997 s. 382, NJA 1998 s. 364, NJA 1999 s. 35, NJA 2001 s. 750, NJA 2005 s.142, NJA 2006 s. 53, NJA 2007 s. 35, NJA 2009 s. 672, NJA 2010 s. 559, NJA 2011 s. 600, NJA 2012 s. 1095, NJA 2013 s. 253, NJA 2014 s. 960 och NJA 2015 s. 3. 5 Se till exempel NJA 2005 s. 142, NJA 1984 s. 280 och NJA 1974 s. 660.

@@PAGEBREAK@@

362 Elisabeth Ahlinder SvJT 2016 en sammanvägning av de olika faktorerna med beaktande av vad som kan anses skäligt och rimligt. Diskussionen baseras på ett fiktivt låneavtal mellan en bank och en juridisk person vars huvudsakliga verksamhetsområde inte är av finansiell eller bankliknande karaktär.

Avtalets syfte och ändamål
Den gemensamma partsavsikten i förhållande till avtalets grundläggande syfte
Grundläggande syfte och ändamål med låneavtal är att låntagaren ska kompensera långivaren för kostnader som långivaren har för att låna ut pengar.6 Låneavtal kan generellt beskrivas som avtal som reglerar utlånande av en viss summa mot ersättning i form av ränta. Utmärkande för låneavtal är låntagarens skyldighet gentemot långivaren att dels återbetala den lånade summan, dels betala den i avtalet angivna räntan.7 Långivarens huvudsakliga skyldighet är att tillhandahålla den överenskomna lånesumman vid utsatt utbetalningstillfälle.
    Med beaktande av låneavtals grundläggande syfte och ändamål kan skäl anföras för att den gemensamma partsavsikten inte kan anses vara att negativ STIBOR ska medföra att betalströmmen i avtalet så att säga ”byter riktning” och att långivaren ska betala låntagaren. Någon skyldighet för långivare att betala låntagare för ”förmånen” att få låna ut pengar till låntagaren föreligger inte. Att tolkningsvis låta det vara möjligt att låta långivaren betala låntagaren för det ”besvär” som långivaren utsätts för genom att låna ut pengar överensstämmer inte heller med grundläggande regler och principer om ersättning.8 Utifrån ovan anförda grundläggande syfte och ändamål med låneavtal kan ett villkor som begränsar möjligheten att avtalsräntan blir negativ anses vara underförstått i avtalet. Avtalet kan med denna tolkning korrigeras med en bestämmelse som anger att den totala avtalsräntan inte ska kunna gå under noll. Negativ notering av STIBOR kan med denna tolkning påverka den totala avtalsräntan men bara till dess att avtalsräntan blir noll.
    Även om det i enlighet med vad som nämnts ovan får betraktas svårförenligt med avtalets syfte och ändamål att långivaren vid negativ ränta i avtalet ska anses ha en skyldighet att betala låntagaren kan det inte sägas vara en otänkbar tolkning. Slutsatsen i detta avseende beror på hur ränta definieras och vilken betydelse denna definition har för hur låneavtalets syfte och ändamål ska definieras.

6 Om avtalets eller villkorets syfte som utgångspunkt för tolkningen samt om naturalia negotii se Lehrberg, B, Avtalstolkning, 6 uppl., Uppsala, 2014, s. 128 och 238. Om tolkning i enlighet med avtalets kärna se Grönfors, K, Avtalsgrundande rättsfakta, 2 uppl., Stockholm, 2013, s. 54 f. 7 Se Mellqvist, M och Persson, I, Fordran och Skuld, 10 uppl., Uppsala, 2015, s. 46 f., 50, 70 f. och 74 f. 8 Jämförelse kan göras med institutet hyra och parternas respektive förpliktelser. Hyresgästens huvudsakliga förpliktelse är att betala hyran, hyra utgår som ersättning för nyttjande. Om hyresvärden enigt avtalet är skyldig att utge ersättning till hyresgästen föreligger inget hyresavtal (bortsett från eventuellt skadestånd), eftersom rekvisiten i 12:1 JB inte är uppfyllda.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Negativ ränta — avtalstolkning i ränteunderlandet 363 Det finns ingen civilrättslig legaldefinition av begreppet ränta.9 I vid mening kan ränta beskrivas som all ersättning för en kredit.10 Hur begreppet ska tolkas och tillämpas får närmare bestämmas utifrån det aktuella avtalsförhållandet.11 Syftet med ränta i ett låneavtal är att långivaren ska kompenseras för de utgifter som långivaren har för att kunna betala ut det aktuella lånet, samt att långivaren utöver kostnadstäckning även ska kunna tillgodogöra sig viss vinst. Avtalsräntan i ett låneavtal bestäms utifrån långivarens kostnader för lånet, till exempel lokaler, administration, andra rörelseanknutna kostnader samt för kreditrisk och vinst.12 Slutsatsen att långivaren inte kan anses ha skyldighet att betala låntagaren om räntan skulle blir negativ under en viss tidsperiod baseras på några outtalade grundantaganden om ränta och vad det är låntagaren förväntas kompensera låntagaren för. Utgångspunkten att låntagaren ska betala ränta till långivaren får förmodas baseras på ett antagande om att låntagaren, utöver kompensation för direkta kostnader för exempelvis administration och lokaler, ska kompensera långivaren för det ekonomiska ”besvär” som denna kan tänkas ha av att låna ut pengar till låntagaren.
    I ett normalt marknadsläge är utlåning av kapital en ekonomisk belastning för långivaren. Belastningen består i att penningvärdet sjunker med tiden genom förväntad inflation och att framtida betalningar därav minskar i värde. Man kan säga att ”pengar idag har ett högre värde än pengar imorgon” och räntan utgör en kompensation för den uteblivna möjlighet till intäkt som utlåning av kapitalet medför. Utifrån dessa förutsättningar kan utgångspunkten att långivaren aldrig ska kunna tvingas betala till låntagaren anses rimlig — i ett normalt marknadsläge. I ett mindre normalt men inte otänkbart marknadsläge av långvarig deflation, då pengar imorgon är mer värda än

9 Se närmare diskussion om den inom civilrätten skilda användningen av begreppet ränta i lagstiftning, Simon-Almendal, T, Civilrättens betydelse för skatterättsliga bedömningar, och tvärtom. Eller vad är karta, vad är verklighet? JT 2012–13 s. 603 f. Vad ränta är har under de senaste 20 åren ur skatterättsligt hänseende i ett antal ärenden prövats av Regeringsrätten, numera Högsta förvaltningsdomstolen, se t.ex. RÅ 1994 ref. 19, RÅ 1995 ref. 71 I–III, RÅ 1997 ref. 44. Besluten avser dock prövningar av räntebegreppet med det huvudsakliga målet att fastställa den inom skatterätten teoretiskt viktiga gränsdragningen mellan kapitalvinst och ränta. 10 Närmare om räntebegreppet och dess beskrivning i juridisk och ekonomisk doktrin se Simon-Almendal, T, Civilrättens betydelse för skatterättsliga bedömningar, och tvärtom. Eller vad är karta, vad är verklighet? JT 2012–13 s. 602 och Dahlberg, M, Ränta eller kapitalvinst, Uppsala, 2011, s. 281 med i verken angivna källor. 11 Om att räntebegreppets innebörd är kontextberoende se Simon-Almendal, T, Civilrättens betydelse för skatterättsliga bedömningar, och tvärtom. Eller vad är karta, vad är verklighet? JT 2012– 3 s. 603 n och 604 ö. 12 Angående lånverksamhet och bestämmande av vad som utgör ränta vid pantlånerörelse se prop. 1949:201 s. 25. Motsvarande synpunkter bör enligt Regeringsrättens yttrande i RÅ 1984 1:94 beaktas vid bestämmande av ränta på lån i bank.

@@PAGEBREAK@@

364 Elisabeth Ahlinder SvJT 2016 pengar idag, kan dock en tolkning som medför att långivaren kan bli skyldig att ersätta låntagaren för att låna ut kapital anses mer rimlig.13 Om innehav av kapital under en viss tidpunkt medför en verklig kostnad, till exempel att avgift och ränta uttas för möjligheten att deponera medel hos en bank, kan möjligheten att låna ut kapital medföra minskade kostnader för långivaren. För att undvika att kostnad ska uppkomma för innehav av kapital i en situation som den nyss nämnda måste långivaren antingen ”lägga pengarna i madrassen” eller hitta en alternativ placering som är mer fördelaktig. Att ”lägga pengarna i madrassen” är inte ett alternativ för vare sig banker, som måste hantera tillfälliga likviditetsöverskott eller likviditetsunderskott genom lån eller placering hos Riksbanken eller annan villig bank,14 eller för myndigheter under regeringen som enligt lag måste placera eventuella likviditetsöverskott på Riksbankens in- och utlåningskonto.15 Om till exempel Riksbankens inlåningsränta är negativ, vilket den under rådande marknadssituation är,16 uppstår en kostnad för att hålla kapital. Om kostnaden för att ”låna ut” eller placera kapital hos Riksbanken är tillräckligt hög föreligger incitament för långivaren eller myndigheten att istället låna ut pengarna till någon som är villig att åta sig ”belastningen” av att hålla kapital. Utlåning till negativ ränta kan då vara både ekonomiskt motiverat och rimligt så länge kostnaden för att låna ut till en privat aktör understiger den kostnad till vilken långivaren enligt lag måste placera likviditetsöverskott hos Riksbanken. För att denna situation ska uppstå måste dock kostnaden för att låta deponera kapital hos Riksbanken överstiga både kostnaden för alternativplaceringen och den motpartsrisk med potentiellt ökade kapitaltäckningskrav som kan följa av utlåningen.
    Att mindre normala men inte otänkbara marknadslägen kan uppstå finns det flera exempel på historiskt.17 Japan har sedan en längre tid haft återkommande perioder med deflation,18 och i dagsläget rå-

13 Se Hanqvist angående beskrivning av en möjlig definition av ränta som skillnaden mellan det uppfattade värdet av en nyttighet idag jämfört med en likvärdig nyttighet i framtiden. Hanqvist, D, Finansmarknadens referensräntor — särskilt om STIBOR, Juridisk Publikation, 2013, s. 82. 14 Om dagslånemarknaden och bankernas likviditetshantering se Riksbankens penningpolitiska styrsystem — en översyn, Riksbankstudier mars 2014, Sveriges Riksbank, s. 91 ff. tillgänglig via www.riksbank.se. 15 Se 1 och 11 §§ förordningen (2006:1097) om statliga myndigheters betalningar och medelsförvaltning. 16 Räntesats för ränte- och avistakonton i Riksgälden var den 8 juli 2015 -0,35 procent. www.riksgalden.se. 17 Exempel på andra onormala marknadssituationer är hyperinflation, som bland annat uppstått i Tyskland under tidigt 1920-tal och i Zimbabwe år 2008–2009. Se Webb, S, Hyperinflation and Stabilization in Weimar Germany, 1989, passim och Besada, H och LaChapelle, J, Zimbabwe´s Recovery Path: A Conceptual Framework, i Zimbabwe Picking up the pieces, 2011, passim. 18 Se Harding, R och McGee, P, Japan falls back into deflation for first time since 2013, Financial Times, 25 september 2015, tillgänglig via www.FT.com, och Svensson, L O, Escaping From A Liquidity Trap And Deflation: The Foolproof Way And Others, Journal of Economic Perspectives, 2003, s. 145–166. Tillgänglig via www.nber.org.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Negativ ränta — avtalstolkning i ränteunderlandet 365 der även i Sverige, med KPI som mått, deflation.19 Det faktum att inflationen med KPI mätt är negativ är dock inte att likställa med att det råder verklig deflation.20 Sammanfattningsvis finns det omständigheter under vilka en tolkning som medför att betalningsströmmen i ett låneavtal tillåts byta riktning kan sägas vara förenlig med avtalets syfte och ändamål. Utgångspunkten att långivaren aldrig kan vara skyldig att kompensera låntagaren grundar sig på hur låneavtal formulerats och tillämpats i normala marknadslägen. Utgångspunkten utesluter dock inte möjligheten att betalningsströmmen i ett låneavtal vid en annorlunda marknadssituation, eller som i detta fall ett annorlunda ränteläge, byter riktning.

Den gemensamma partsavsikten med beaktande av den avtalsenliga räntans övergripande syfte
Vad ränta är och ska anses utgöra kompensation för är som nämnts ovan inte civilrättsligt definierat. Med beaktande av att långivare bedriver affärsmässig verksamhet kan dock konstateras att ränta i någon mening ska kompensera långivaren för kostnader som uppstår genom lånet och även ge långivaren viss vinst. Om långivaren inte gör någon vinst på långivning är det inte en affärsmässigt motiverad verksamhet.
    Utifrån denna iakttagelse kan den gemensamma partsavsikten, eller en förutsättning som parterna åtminstone är överens om vid avtalets ingående, konstateras vara att betalning av ränta i någon mening ska utgå och att räntan ska täcka långivarens kostnader och även ge långivaren viss vinst.
    Resultatet av det ovan anförda är att tolkning av ett ränteberäkningsvillkor, i enlighet med utgångspunkten att ränta i någon mening ska kompensera långivaren för kostnader som uppstår genom lånet och även ge långivaren viss vinst, ska ge ett resultat som åtminstone inte medför att långivarens kostnader inte täcks eller att långivaren gör en förlust på affären. Att en avtalspart kan göra avsedd vinst utgör dock inte någonting som rättsordningen är avsedd att garantera. Viss risk i detta avseende föreligger normalt för en avtalspart och det är inte rättsordningens uppgift att korrigera alla utfall som inte leder till tänkt eller önskad vinst. Men även om ”vinstgaranti” inte är någonting som tolkningsvis ska användas som utgångspunkt för att korrigera ett avtal i efterhand, kan det åtminstone konstateras att en tolkning av villkoret som medför att långivaren inte får kostnader täckta, eller till och med gör förlust på affären, inte överensstämmer med den gemensamma partsavsikten vid avtalstidpunkten.

19 Inflationstakten med KPI-mätt var under juli 2015 -0,1, www.scb.se. 20 Se. t.ex. Krugman, P R, It's Baaack: Japan's Slump and the Return of the Liquidity Trap, Brookings Papers on Economic Activity, Massachusetts Institute of Technology, 2:1998, s. 140.

@@PAGEBREAK@@

366 Elisabeth Ahlinder SvJT 2016 För att fastställa avtalets innehåll med utgångspunkt i ränteberäkningsvillkorets ändamål och syfte diskuteras i det följande vad syftet med ränteberäkningsvillkor knutna till STIBOR är och vad STIBOR ska anses innebära i sammanhanget. Vidare diskuteras hur ränteberäkningsvillkorets formulering genom indelning i räntan i en fast och en rörlig del kan påverka tolkning av villkoret.

Den gemensamma partsavsikten med beaktande av den avtalsenliga räntans övergripande syfte och ränteberäkningsvillkorets koppling till STIBOR
En grundläggande fråga avseende tolkning av ränteberäkningsvillkor som är kopplade till STIBOR är vad STIBOR ska motsvara i sammanhanget. Vad är syftet med att ange STIBOR som bas för ränteberäkningen? Kopplingen till STIBOR är i någon mening avsedd att tillse att långivaren kompenseras för kostnad för finansiering. Kopplingen till STIBOR medför dock att kompensation för finansiering sker genom en schabloniserad beräkning jämförbar med koppling till prisindex för viss råvara. Råvaran i detta fall är marknadspris för utlåning av kapital och STIBOR visar, enligt Stiborramverket, ett genomsnitt av de räntesatser till vilka Stiborbankerna21är villiga att låna ut till varandra utan säkerhet under olika löptider.22 Syftet med kopplingen är således inte att avspegla långivarens faktiska kostnader för upplåning, så kallad matched funding, utan att tillse att räntan i viss mening avspeglar det rådande räntemarknadsläget.23 Med utgångspunkt i att STIBOR inte ska motsvara en faktisk upplåningskostnad utan en normerad förenkling, samt att STIBOR i enlighet med bestämmelserna i Stiborramverket ”ska” motsvara det faktiska räntemarknadsläget, är den gemensamma partsavsikten att STIBOR enligt ränteberäkningsvillkoret ska vara STIBOR. Det vill säga oavsett om STIBOR noteras positiv eller negativ får noteringen anses avspegla det rådande marknadsläget och långivarens finansieringskostnad så som parterna har definierat dessa poster enligt avtalet.
    Även om tillämpning av STIBOR i enlighet med avtalets ordalydelse överensstämmer med syftet med kopplingen till STIBOR i ränteberäkningsvillkoret kan det föreligga omständigheter under vilka tillämpning av STIBOR inte överensstämmer med det övergripande syftet och den gemensamma partsviljan. Om STIBOR inte alls motsvarar marknadspriset för utlåning av kapital uppfyller ränteberäkningsvillkoret inte det övergripande syftet att den rörliga delen i någon mån ska motsvara finansieringskostnaden.

21 Danske Bank, Handelsbanken, Länsförsäkringar Bank, Nordea, SEB och Swedbank. www.swedishbankers.se under STIBOR. 22 Revision av Stiborramverket del 2 och 3, (2015-03-31), Svenska Bankföreningen, s. 1, tillgänglig via www.swedishbankers.se. 23 Det övergripande syftet med koppling till STIBOR är att den räntekostnad som långivaren har för refinansiering ska matchas genom koppling till den korta marknadsräntan STIBOR. Se t.ex. HD:s domskäl i NJA 2005 s. 142.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Negativ ränta — avtalstolkning i ränteunderlandet 367 Ett tolkningsalternativ om STIBOR inte alls motsvarar långivarens finansieringskostnad är att den rörliga delen av ränteberäkningsvillkoret istället fastställs till antingen den faktiska kostnaden eller till den kostnad som finansiering av lån av motsvarande storlek kan genomföras på den öppna marknaden.24 Det finns dock problem med denna tolkning. Ett problem är att det får förmodas vara svårt för en långivare att visa att STIBOR inte motsvarar upplåningskostnaden i förhållande till det rådande marknadsläget och att långivarens kostnader är högre än STIBOR. En orsak till detta är att STIBOR som nämnts ovan enligt Stiborramverket visar ett genomsnitt av de räntesatser till vilka Stiborbankerna är villiga att låna ut till varandra. Vidare föreligger i ramverket för STIBOR en rätt för varje Stiborbank att placera en handelspost per motpart och löptid per dag till respektive motparts rapporterade räntesatser.25Även om detta inte garanterar att STIBOR alltid visar en korrekt räntenivå,26 framförallt inte för långivare som inte är en av Stiborbankerna, kan denna faktor tänkas medföra att det föreligger viss ökad bevisbörda för den part som påstår att STIBOR inte motsvarar det faktiska ränteläget och därmed långivarens upplåningskostnad. Dessutom är det så att det kan vara svårt att uppnå beviskrav för att långivarens kostnader för refinansiering överstiger STIBOR i rätten.27

24 I NJA 2005 s. 142, avseende tolkning av en räntejusteringsklausul i ett leasingavtal, förefaller HD ha utgått från den faktiska kostnad som ett bolag med samma kreditvärdighet som prövningsbolaget skulle haft under motsvarande period. Jämförelsen medför att HD utgått från vad den faktiska kostnaden för bolaget borde varit. I Svea Hovr mål nr T 7720-1, avseende tolkning av en bestämmelse avseende byte av referensränta i leasingavtal, förs istället diskussion om det allmänna ränteläget på den öppna marknaden samt diskussion om vad som bör avses med den öppna marknaden. Oavsett vad som kan betraktas som ”faktisk” kostnad så bör det gå att beräkna vilken refinansieringskostnad som långivaren har i ett visst marknadsläge, antingen med generella jämförelser, vad den borde vara, eller genom faktiska beräkningar av faktiska kostnader, vad den de facto varit. Om långivaren är en bank är dock beräkningsmöjligheten närmast teoretisk. Den kan teoretiskt utföras men det får förmodas tveksamt om det kan genomföras inom rimlig tid och med rimliga resurser. 25 Rätten att placera en handelspost per motpart och löptid per dag till respektive motparts rapporterade räntesatser kan göras med avdrag av en bid/offerspread på högst 15 punkter. Varje bank ska fördela minst 2 miljarder SEK i motpartslimit per Stiborbank för Stiborhandel. Revision av Stiborramverket del 2 och 3, 2015-03-31, Svenska Bankföreningen, s. 2, tillgänglig via www.swedishbankers.se. 26 Under den finansiella krisen 2008 visade STIBOR inte den räntesats till vilken bankerna var villig att låna ut till. Detta berodde dock förmodligen till stor del på att Stiborbankerna vid denna tidpunkt inte hade någon skyldighet att låna eller placera till sina angivna Stibor-bud. Det fanns därmed en lägre säkerhet avseende STIBOR-noteringen och hur den förhöll sig till de räntor som bankerna faktiskt erbjöd för lån. Riksbankens utredning om Stibor, Riksbanksstudier, november 2012, s. 22, tillgänglig via www.riksbank.se. Förslag för att minska de problem som identifierades med STIBOR har lagts fram i Finansiell stabilitet 2012:2 och förändringar har genomförts genom Revision av Stiborramverket del 2 och 3 som fastställts av Stiborkommittén den 14 december 2012. Ändringar har beslutats den 22 november 2013 samt den 13 februari 2015. 27 Bevisbördan avseende vilken faktisk kostnad långivaren har under en viss tidsperiod bör åligga långivare, se NJA 2005 s. 142 och Svea hovrätts dom i mål nr T 7720-11. Se vidare Zackariassons kommentarer om bevisbörda för ränteberäk-

@@PAGEBREAK@@

368 Elisabeth Ahlinder SvJT 2016 Ett annat problem är att ränteberäkningsvillkorets ordalydelse motsäger denna tolkning och bedömning av partsviljan. Även om tolkningen överensstämmer med ränteberäkningsvillkorets övergripande syfte och den gemensamma partsavsikten föreligger vissa problem med en lösning som baseras på faktiska finansieringskostnader. Lösningen kan förmodas medföra en del oönskade effekter i form av ökat behov av förhandling och beräkningar. Med beaktande av ränteberäkningsvillkorets formulering, som en form av indexklausul, är denna effekt inte enbart oönskad utan den går även delvis emot villkorets övergripande syfte eftersom indexklausuler normalt är avsedda att utgöra en beräkningsförenkling som kan minska transaktionskostnader och förhandlingstid.28 Koppling till en fristående och från parterna oberoende källa utgör skäl för att tillämpa villkoret så som det är formulerat om inte särskilda skäl föranleder annat.29 Utöver ovan nämnda problem kunde parterna, om de avsett att långivarens faktiska kostnad ska läggas till grund för ränteberäkningen, formulerat ett villkor av sådan lydelse. Om villkoret inte formulerats på sådant sätt medför detta att den gemensamma partsviljan är att STIBOR enligt avtalet ”motsvarar” långivarens finansieringskostnader. Det vill säga att STIBOR enligt avtalet ska vara STIBOR oavsett faktiska kostnader. Ytterligare skäl för denna tolkning är att låneavtal vanligen innehåller bestämmelse om rätt för långivaren att byta referensränta om långivarens kostnader är högre än STIBOR.30 Möjlighet att tolkningsvis ändra beräkningsgrund från koppling till STIBOR till beräkning baserad på faktiska kostnader utan tillämpning av referensränteändringsklausul föreligger inte enligt avtalet. Hur tolkning och tillämpning av denna typ av villkor ska göras är dock en fråga i sig och kommer inte att beröras vidare i detta sammanhang.

Den gemensamma partsavsikten med beaktande av den avtalsenliga räntans övergripande syfte och ränteberäkningsvillkorets indelning i en fast och en rörlig del
Ett ränteberäkningsvillkor av arten STIBOR (3 mån) +0,25 består av en rörlig och en fast del. Den rörliga delen är kopplad till en kort marknadsreferensränta och ska därmed i någon mening avspegla långivarens finansieringskostnad, den kostnad långivaren har för att låna motsvarande summa på interbankmarknaden. Om den rörliga delen i en ränteberäkningsklausul i någon mening ska motsvara långivarens

ning i NJA 2005 s. 142 och där angiven källa, Överdebiterad leasingavgift — tolkningsfrågor och ansvarsfrågor, JT 2005–06 s. 174, se även Svea hovrätts dom i mål nr T 7720-11. 28 Se Gorton, L, Penningvärdeförändring och partsdisposition, Göteborg 1975, s. 44 f. 29 Se Bernitz, U, Standardavtalsrätt, 8:1 uppl., Stockholm, 2013, s. 176 f. 30 Se t.ex. NJA 2005 s. 142 och Svea Hovr mål nr T 7720-11, 2012-06-11 om möjlighet att byta referensränta enligt räntejusteringsklausul. Se även mall för Senior Multicurrency Term and Revolving Facilities Agreement for Leveraged Acquisition Finance Transactions (Senior/Mezzanine), om beräkning av ränta under ”market disruption” och ”cost of funds”, tillgänglig för medlemmar via www.lma.eu.com.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Negativ ränta — avtalstolkning i ränteunderlandet 369 finansieringskostnad ska den fasta delen, marginalen, täcka de andra kostnader långivaren har för lånet och den vinst som långivaren önskar få. Parterna kan genom angivande av denna del som en fast räntesats antas vara överens om att låntagaren ska betala den fasta delen oavsett eventuella förändringar i löneläge, marknadshyror eller andra marknadsfaktorer som är prisbestämmande för ”fabrikskostnaderna”. Parterna kan även antas vara överens om att förändringar på räntemarknaden inte ska påverka den fasta delen. Det ska dock påpekas att denna tolkning inte baseras på ränteberäkningsklausulens ordalydelse utan på vad som kan antas vara det övergripande syftet med ränta och vilka delposter som ingår i avtalsränta. Av ränteberäkningsklausulens ordalydelse kan inte en indelning av vilka delposter som ingår i den fasta respektive rörliga delen utläsas. Indelningen i en fast och en rörlig del kan enligt ovan anförda resonemang utgöra skäl för att fastställa att parterna är överens om att låntagaren ska kompensera långivaren för ”fabrikskostnad” inklusive vinstmarginal samt därutöver för de kostnader som långivaren har för finansiering. Om parterna exempelvis avsett att räntan skulle vara helt kopplad till den normerade finansieringskostnaden, en fiktiv ”cost of funds”, hade räntevillkoret kunnat bestå av endast en rörlig del kopplad till STIBOR. Om parterna önskat att avtalsräntan inte alls skulle variera med den marknadsmässiga ränteutvecklingen kunde räntesatsen angetts som en fast procentsats. Även om villkoret som nämnts inledningsvis kan betraktas som en matematisk formel finns anledning att anta att parterna vid avtalstidpunkten inte kunde föreställa sig att den rörliga delen skulle kunna komma att påverka den fasta delen.31 Under förutsättning att parterna vid avtalstidpunkten inte förstod att den rörliga delen, det vill säga STIBOR, under en period skulle komma att noteras negativ var den gemensamma partsavsikten vid avtalstidpunkten med stor sannolikhet att den fasta delen av räntan ska betalas till långivaren oberoende av hur räntemarknaden utvecklar sig under avtalstiden.
    Att den korta marknadsreferensräntan skulle bli negativ inte var något parterna räknade med stöds dels av de marknadsreaktioner som följde av den negativa noteringen av STIBOR den 13 februari 2015, dels av att zero floor-bestämmelser inte är vanligt förekommande i låneavtal. Den negativa noteringen av STIBOR togs emot med stor förvåning och problemet med hur de låneavtal som inte innehöll villkor av zero floor-karaktär skulle behandlas diskuterades på många håll. 32 Ytterligare en förutsättning som talar för att parterna

31 Räntevillkorets syfte och ändamål ska betraktas utifrån de förutsättningar som rådde vid avtalstidpunkten. Om tiden för avtalsslut som utgångspunkt för tolkning se Lehrberg, B, Avtalstolkning, 6 uppl., Uppsala, 2014, s. 149 f. och Ramberg, J och Ramberg, C, Allmän avtalsrätt, 9 uppl., Stockholm, 2014, s. 162. 32 Frågan diskuterades under våren 2015 bland annat av olika personer verksamma inom branschen under ett välbesökt seminarium på Stockholm Center for Commercial Law, SCCL, Seminarium Negativ ränta den 31 mars 2015. Om diskuss-

@@PAGEBREAK@@

370 Elisabeth Ahlinder SvJT 2016 inte förutsåg den negativa noteringen av STIBOR som ett möjligt händelseförlopp är att det inte finns några låneavtal med bestämmelser om hur negativ avtalsränta ska hanteras mellan parterna exempelvis genom utbetalning från långivare till låntagare eller amortering på kapitalbeloppet.33 Utifrån den ovan förda diskussionen avseende ränteberäkningsvillkorets syfte och formulering är ett möjligt tolkningsalternativ att den gemensamma partsavsikten och ett underförstått villkor i låneavtalet är att låntagaren ska betala långivarens ”fabrikskostnad”. Med premissen att STIBOR inte ”kan” bli negativ, oavsett att denna premiss under år 2015 visade sig vara felaktig, kan avtalet korrigeras med ett underförstått marginalskydd i låneavtalet motsvarande en zero floorbestämmelse.
    Mot ovanstående anförda argument för att det föreligger en underförstådd zero floor-bestämmelse i låneavtalet kan dock anföras dels att den fasta delen i ränteberäkningsvillkoret inte baseras på faktiska kostnader för det enskilda lånet, dels att någon faktisk kostnad för långivaren inte behöver uppstå på grund av att STIBOR noteras negativ. Att STIBOR noteras negativ och därmed påverkar den fasta delen i ränteberäkningsvillkoret eller till och med medför att avtalsräntan under en period är negativ behöver inte medföra att räntevillkorets övergripande syfte att ge långivaren kompensation för ”fabrikskostnader” och vinst inte uppfylls. Den fasta delen av räntan är baserad på en beräkning av långivarens kostnader utifrån ett sammantaget helhetsperspektiv. Banker finansierar inte varje lån för sig utan har ett flertal olika finansieringskällor, till exempel värdepapper och finansiella instrument med olika löptider och till olika räntor, som tillsammans säkerställer bankens totala finansieringsbehov. Det är ”bankrörelsen” som helhet som delvis ska finansieras genom ränta vid utlåning samt ge långivaren avkastning på det utlånade kapitalet. Den kostnadstäckning som ska uppnås genom koppling till STIBOR i ett enskilt låneavtal är således en form av schablon som ska säkerställa total kostnadstäckning för låneverksamheten.
    Eftersom det inte finns någon direkt koppling mellan angivande av STIBOR i låneavtalet och långivarens finansieringskostnader är det svårt att säga om eller när negativ STIBOR leder till förlust i avtalet.

ionen om Londonmarknaden se Campbell, M m.fl., Negative LIBOR — implications under syndicated lending documentation, Briefing note 2 februari 2015, www.cliffordchance.com, den 10 juli 2015. Frågan har även diskuterats i media se t.ex. Bränström, S L, Vad händer när räntan är negativ?, Svenska Dagbladet, 12 februari 2015, tillgänglig via www.svd.se, Sverrir, T, Negativ kort marknadsränta, Fastighetsnytt, 16 februari 2015, tillgänglig via www. Fastighetsnytt.se, Liljeberg, D, och Eliasson, J, Nu blir banken kund hos dig, Aftonbladet, 12 februari 2015, tillgänglig via www.aftonbladet.se. 33 Mer om avtalets systematiska uppbyggnad och dess inverkan på tolkning av avtalet nedan under avsnitt: Avtalets systematiska uppbyggnad.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Negativ ränta — avtalstolkning i ränteunderlandet 371 Om låntagaren inte betalar någon ränta alls eller om räntan till och med vänder under avtalstiden skulle detta kunna innebära att gränsen för långivaren nås, att låneavtalet och ränteberäkningsvillkoret medför en faktisk förlust för långivaren. Huruvida nollränta eller negativ avtalsränta medför en faktisk förlust eller inte beror dock dels på hur lång avtalstiden är och under hur lång period STIBOR noteras negativ, dels på långivarens egen finansieringssituation.
    Avtalstiden och den period under vilken STIBOR noteras negativ är av betydelse för vad den totala räntan under avtalstiden uppgår till. Att avtalsräntan tillfälligt närmar sig noll, eller till och med går under noll, behöver inte betyda att marginalen urholkas totalt sett över hela avtalstiden. Åtminstone inte på ett sådant sätt att långivaren går med förlust totalt sett i förhållande till långivarens sammantagna kostnader för affärsrörelsen.
    Långivarens finansieringssituation påverkar också frågan om långivarens kostnadstäckning och risk för förlust på grund av avtalet. Om långivaren har möjlighet att ”matcha” upplåningskostnader på interbankmarknaden eller genom inlåning av Riksbanken behöver inte någon faktisk kostnad för långivaren uppkomma på grund av att STIBOR noteras negativ. Om långivaren finansierar sig till STIBOR eller har motsvarande räntekostnader och ränteintäkter på andra lån behöver ingen förlust uppstå. För att långivarens motsvarande ”intäkt” från egen finansiering ska uppstå förutsätts dock att räntemarknaden är mer eller mindre symmetrisk, vilken den inte kan antas vara. Det kan till exempel inte förmodas att interbankmarknaden kommer att baseras på negativa räntor.34 Oavsett ränteläge tar en bank som lånar ut till en annan bank en kreditrisk. Denna risk kommer banken vilja ha betalt för oavsett om det generella räntemarknadsläget är ovanligt eller till och med exceptionellt lågt.
    Att den fasta delen i ränteberäkningsvillkoret, marginalen, inte baseras på faktiska kostnader för det enskilda lånet samt att någon faktisk kostnad för långivaren inte behöver uppkomma på grund av att STIBOR noteras negativ medför dock inte att det grundläggande syftet med räntan ändras. Den gemensamma partsavsikten är att långivaren ska få betalt för ”fabrikskostnaden”. Det underförstådda marginalskyddet kan enligt ovan anförda faktiska omständigheter dock vara mindre bestämt än ett underförstått villkor om zero floor. Marginalskyddet kan formuleras som ett yttersta skydd för långivaren, att denne vid avtalstidens slut efter sammanställning av de räntor som betalats under avtalstiden åtminstone uppnår ett positivt räntenetto. Detta tolkningsalternativ hindrar således inte att avtalsräntan under en period är negativ.

34 Se t.ex. kortfattad förklaring om alternativplacering och in- och utlåningsräntor hos Riksbanken under följande länkar: www.riksbank.se/sv/Penningpolitik/Attstyra-rantan/Hur-styr-Riksbanken-rantan/ och www.riksbank.se/sv/Penningpolitik /Att-styra-rantan/.

@@PAGEBREAK@@

372 Elisabeth Ahlinder SvJT 2016 Zero floor-bestämmelse som underförstått villkor genom handelsbruk eller allmänna rättsprinciper
Låneavtal och ränteberäkningsklausuler formuleras ofta i enlighet med mallar som upprättas av the Loan Market Association, LMA.35 De mallar som ges ut av LMA används i en sådan utsträckning att innehållet i mallarna skulle kunna läggas till grund för fastställande av handelsbruk avseende låneavtal. I dessa mallar anges bland annat den ränteberäkningsform som behandlas i denna artikel.36 I det följande diskuteras huruvida låneavtal baserade på LMA-mallar som innehåller bestämmelser om zero floor kan utgöra grund för att fastställa att det föreligger ett handelsbruk som kan utgöra grund för fastställande av att en zero floor-bestämmelse ska vara ett underförstått villkor även i låneavtal där sådan begränsning saknas.37 Användning av villkor som reglerar hur den totala avtalsräntan ska beräknas om STIBOR noteras negativt förekommer i låneavtal. Begränsning genom zero floor är dock inte vanligt förekommande i låneavtal, åtminstone inte i låneavtal som formulerats före den 13 februari 2015. Att det finns avtal med zero floor-bestämmelser utgör i sig inte grund för att fastställa att det föreligger ett handelsbruk eller att det följer av en allmän rättsprincip att zero floor-bestämmelser ska anses utgöra ett underförstått villkor även i avtal där sådan begränsning saknas.38 Eftersom användning av begränsningar av den rörliga räntedelen i uppåt- eller nedåtstigande riktning, så kallad cap respektive floor, förekommer i en del låneavtal föreligger tvärtom anledning att vara försiktig med att tolka in en begränsning när någon sådan inte uttryckligen angivits i avtalet.
    Villkor som begränsar inverkan av rörlig ränta till ett angivet tak eller golv är en form av garanti som det finns skäl att inte tolkningsvis, utan goda skäl, korrigera avtal med. Jämförelsevis är till exempel bestämmelser som anger en lägsta gräns för hur långt en rörlig ränta ska tillåtas påverka den ena partens kostnader vanliga i hedge- och swapavtal. Hur högt eller lågt en sådan gräns sätts i avtalet beror på vilken grad av risk respektive part är villig att ta.39 Parterna hade kunnat re-

35 LMA är en organisation som bildades på initiativ av affärsbankerna på Londonmarknaden. De avtalsmallar som publiceras och görs tillgängliga för medlemmar på organisationens hemsida, www.lma.eu.com. 36 Se t.ex. mall för Senior Multicurrency Term and Revolving Facilities Agreement for Leveraged Acquisition Finance Transactions (Senior/Mezzanine), tillgänglig för medlemmar via www.lma.eu.com. 37 Om handelsbruk och allmänt tillämpade villkor som grundande rättsliga principer se Westberg, P, Överraskande rättsbildning på grundval av handelsbruk eller allmänt tillämpade standardvillkor, JT 2000–01 s. 350 och 374 m.fl. 38 Om bedömningen av handelsbruk när endast ”ett flertal” avtal innehåller ett visst villkor se Westberg, P, Överraskande rättsbildning på grundval av handelsbruk eller allmänt tillämpade standardvillkor, JT 2000–01 s. 373. 39 Avtal om cap eller floor i lånesammanhang kan antingen behandlas som separata värdepapper eller som en till låneavtalet och skulden icke-separat del, se RÅ 1999 ref. 14 angående formulering och användning av cap-avtal för att begränsa STIBOR 3 månaders inverkan på kunds totala kostnad för ränta i ett låneavtal eller som fristående värdepapper.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Negativ ränta — avtalstolkning i ränteunderlandet 373 ducera den risk som koppling till en fristående referensränta innebär genom att reglera detta i avtalet och begränsningar av denna sort utgör normalt en del av den risk som parterna kommit överens om. Om parterna önskar ett riskfritt avtal i denna del kan de till exempel i avtalet ange att den totala avtalsräntan ska utgå med fast räntesats. Att betrakta zero floor-bestämmelser som underförstådda villkor i låneavtal kan än mindre göras avseende avtal som formulerats efter år 2011, då LMA uppdaterade mallar för låneavtal med zero floor som en möjlig tillvalsklausul. Parterna har från denna tidpunkt haft klar anledning att överväga att införa en sådan bestämmelse i avtalet. Om detta val inte gjorts ska inte zero floor betraktas som ett underförstått villkor på grund av handelsbruk eller att zero floor skulle anses utgöra en allmän rättsprincip.
    Givetvis kan det vara så att två parter sinsemellan utvecklat ett partsbruk som kan tolkas som att det finns en outtalad men dock gemensam partsvilja avseende fastställande av ränta för det fall avtalsränta enligt villkor i avtalet blir negativ.40 Om parterna till exempel ofta sluter avtal med varandra och det finns en zero floorbestämmelse i samtliga tidigare avtal men inte i det aktuella avtalet finns skäl att lägga till en bestämmelse om zero floor även i det aktuella avtalet. Att zero floor saknas i det aktuella avtalet behöver då inte betraktas som att parternas gemensamma avsikt i just detta avtal skiljer sig från de tidigare, såvida inte det finns en anledning till detta.

Avtalets systematiska uppbyggnad
En i låneavtal allmänt förekommande faktor som talar för att avtalet ska korrigeras med en bestämmelse om nollgräns för avtalsränta är att det inte finns några villkor i låneavtal som reglerar betalning mellan långivare och låntagare. Att det saknas bestämmelser om hur betalning mellan långivare och låntagare ska göras i ett låneavtal ger information om avtalets grundläggande systematik.41 Avsaknad av villkor om betalning mellan långivare och låntagare medför att det saknas gemensam partsavsikt avseende skyldighet för långivaren att betala låntagaren enligt låneavtalet.
    Att det saknas bestämmelser om hur betalning mellan långivare och låntagare ska göras i ett låneavtal medför dock inte att betalning mellan långivare och låntagare aldrig kan ske. Avsaknad av bestämmelser som reglerar betalning mellan låntagare och långivare i avtalet kan korrigeras genom dispositiva utfyllnadsregler. Bestämmelser om när fordran förfaller till betalning och hur betalning ska erläggas finns i 3 och 5 §§ lagen (1936:81) om skuldebrev och kan analogivis

40 Om partsbruk se Ramberg, J och Ramberg, C, Allmän avtalsrätt, 9 uppl., Stockholm, 2014, s. 27. 41 Om betydelsen av avtalets systematik för fastställande av avtalsinnehåll se t.ex. UNIDROIT principles art. 4.4 om tolkning i ljuset av kontraktet som helhet, samt t.ex. NJA 2013 s. 271.

@@PAGEBREAK@@

374 Elisabeth Ahlinder SvJT 2016 tillämpas på avtalet. Även allmänna principer om kvittning kan tilllämpas.42 För att skuldebrevslagens bestämmelser om betalning ska kunna tillämpas analogivis måste dock en gemensam partsavsikt som ger grund för en sådan tillämpning fastslås. Huruvida detta är möjligt är dock, som nämnts ovan, på grund av avtalssystematiken tveksamt. Tilllämpning av skuldebrevslagens bestämmelser på negativ räntebetalning mellan långivare och låntagare är även tveksamt med beaktande av hur detta skulle påverka avtalsbalansen. Om skuldebrevslagens bestämmelser tillämpas analogivis på låneavtal för att reglera betalning mellan långivare och låntagare skulle detta medföra att det uppstod påtagliga skillnader mellan hur betalning enligt avtalet mellan låntagare och långivare formuleras och hur betalning mellan långivare och låntagare enligt den dispositiva rätten ska ske.
    I låneavtal regleras exempelvis utförligt under vilka förutsättningar och till vilket belopp betalning mellan låntagare och långivare ska utföras. Tillämpning av skuldebrevslagens bestämmelser på långivarens skyldigheter att betala ränta till låntagaren skulle medföra en tydlig obalans i avtalsvillkorens omfattning och formulering. Ett standardiserat låneavtal kan vara närmare etthundra sidor långt innehållandes villkor om parternas skyldigheter, garantier, rätt att överlåta rättigheter med mera.43 Skuldebrevslagens bestämmelser reglerar däremot enbart de absolut mest grundläggande funktioner som krävs för att betalning ska kunna utkrävas. Huruvida tillämpning av skuldebrevslagens bestämmelser analogivis kan anses motsvara den gemensamma partsviljan är därmed tveksamt.

Sammanvägning av olika faktorer av betydelse för fastställande av avtalsinnehållet — om betydelse av skälighet
Fastställande av avtals innehåll efter sammanvägning av tolkningsfaktorer och med beaktande av skälighet och rimlighet
Den avtalsmässiga effekten av att STIBOR noteras negativt för avtal med ränteberäkningsklausuler kopplade till STIBOR kan i enlighet med analys och diskussion i artikeln fastställas på olika sätt. Effekten av detta är att avtalstolkning utifrån ränteberäkningsklausulens ordalydelse, avtalets syfte och ändamål, handelsbruk och avtalets systematik inte ger klar vägledning för fastställande av avtalets innehåll. Fastställande av avtalets innehåll kan dock göras efter sammanvägning av de ovan nämnda faktorerna med beaktande av vad som kan anses skäligt och rimligt.44 Vad som anses skäligt och rimligt i ett enskilt fall be-

42 Se Lindskog, S, Kvittning — om avräkning av privaträttsliga fordringar, 3 uppl., Stockholm 2014, s. 47 f. 43 Se t.ex. mall för Senior Multicurrency Term and Revolving Facilities Agreement for Leve-raged Acquisition Finance Transactions (Senior/Mezzanine), tillgänglig för medlemmar via www.lma.eu.com. 44 Rimlighet, lämplighet och avtalets övergripande syfte har i NJA 2005 s. 142 använts som tydlig utgångspunkt för tolkningen trots att annan mindre ingripande

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Negativ ränta — avtalstolkning i ränteunderlandet 375 ror av samtliga omständigheter i det aktuella fallet. Exempel på vad som kan vara av betydelse vid en sådan bedömning är hur parterna agerat under förhandling, vilka övriga villkor som finns i låneavtalet, om avtalet följer en standardmall utgiven av LMA eller om det finns hedgeavtal eller swapavtal kopplade till avtalet.
    Fastställande av avtalets innehåll utifrån vad som kan betraktas som skäligt och rimligt kan därmed egentligen inte göras i en artikel som denna som skrivits utifrån generella förutsättningar. I det följande kommer skälighet och rimlighet trots detta att diskuteras. Syftet är dock inte att fastställa avtalets innehåll på så sätt som det görs vid prövning av frågan i domstol. Målsättningen är istället att sammanställa de olika resultat som tolkning av avtalet utifrån de olika faktorerna ger mot bakgrund av vad som kan anses ”generellt” skäligt och rimligt.
    Inledningsvis i artikeln nämns att en tolkning av avtalets innehåll som leder till att långivaren ska betala låntagaren är kontroversiell. Det är kontroversiellt på grund av avtalets grundläggande syfte och natur, att låntagaren ska kompensera långivaren för möjligheten att under en tid få låna pengar. Frågan är dock mest kontroversiell för personer som utgår från den juridiska konstruktionen av avtalet och dess grundläggande syfte. Utifrån ett mer affärsinriktat perspektiv är frågan inte särskilt kontroversiell. Om det står i avtalet att räntan är STIBOR (3 mån) +0,25 ska ränta utgå i enlighet med detta villkor, oavsett om detta medför att långivaren ska betala låntagaren. Det är en affär, affärer bygger på risk, och långivaren får i detta fall ”ta smällen”.
    Fastställande av avtals innehåll bygger dock inte enbart på hur ett enskilt villkor är formulerat, inte heller på hur olika personer uppfattar grunden för ”affären”. Även om det genom avtalstolkning är möjligt att fastställa avtalsinnehållet till att STIBOR ska vara STIBOR samt att detta kan medföra att avtalsräntan är negativ är tolkningen även ”kontroversiell” utifrån ett avtalstolkningsperspektiv. Tolkningen motsägs exempelvis både av avtalssystematiken och av avtalets grundläggande ändamål och syfte.
    Det alternativ som kvarstår om betalning från långivare till låntagare inte kan anses överensstämma med partsavsikten och avtalets natur är att fastställa att avtalet innehåller någon form av underförstått räntegolv eller marginalskydd som förhindrar att betalströmmen enligt låneavtalet kan byta riktning.45

tolkning, mer överstämmande med partsavsikt och villkorets ordalydelse, kunnat anläggas. Dock avsåg prövningen i detta fall ett villkor av beträffande ensidig bestämmanderätt vilket förmodligen varit av betydelse för HD:s tolkning. Se vidare Zackariasson, L, Överdebiterad leasingavgift — tolkningsfrågor och ansvarsfrågor, JT 2005–06 s. 169 ff. En rimlighetsbaserad tolkning har även använts i t.ex. NJA 2012 s. 3 och NJA 2001 s. 750. 45 Om skäl för att tolkningsvis fylla ut avtal med en nollgräns för avtalsränta i enlighet med engelsk rätt se Campbell, Mark m.fl., Negative LIBOR — implications

@@PAGEBREAK@@

376 Elisabeth Ahlinder SvJT 2016 Av de två räntegolvsbaserade former av avtalskorrigering som nämnts i artikeln överensstämmer alternativet zero floor bäst med låneavtalets och ränteberäkningsvillkorets övergripande syfte och en traditionell definition av ränta. Följden av en sådan lösning blir då vid negativ notering av STIBOR att den rörliga delen av avtalsräntan sätts till noll med följd att långivarens marginal inte påverkas av den negativa noteringen av STIBOR. Denna tolkning överensstämmer dock inte lika väl med avtalets konstruktion och den inbyggda risk som föreligger genom formulering av avtalsränta genom en summering av en fast del och en rörlig del kopplad till STIBOR.
    För att den avtalsmässiga definitionen av ränta och den inbyggda risk som ränteberäkningsvillkorets ordalydelse medför ska ges större betydelse kan istället fastställas att avtalsräntan enligt avtalet inte kan gå under noll. Lösningen medför att långivaren drabbas mer av den uppkomna situationen än vad som varit fallet om avtalet istället korrigerats med en zero floor-bestämmelse. Klausulens ordalydelse och den därav följande avsedda summeringen av total avtalsränta tillåts med denna tolkning reducera och till och med utradera långivarens marginal vid en viss given tidpunkt men medför inte att det uppstår en skyldighet för långivaren att över denna gräns kompensera låntagaren för eventuellt negativt räntenetto. Riskfördelningen motiveras av att långivaren kunnat skydda sig mot risken för att den totala avtalsräntan skulle kunna bli negativ genom införande av en bestämmelse som reglerar detta i avtalet. Långivarens kärnverksamhet, som i denna artikel förutsätts vara en bank, är att låna ut pengar. Det är därmed inte orimligt att denna part får bära risken för det inträffade händelseförloppet i något större utsträckning.
    Ett tredje alternativ är att ett underförstått marginalskydd för avtalsperioden, men inte för var given tidpunkt, fastställs. Detta tolkningsalternativ medför att räntan under en viss period eller flera perioder under avtalstiden kan gå under noll, så länge den totala avtalsräntan inte medför att avtalet medför förlust för långivaren. Det problem som kan följa av detta tolkningsalternativ är svårigheten för långivaren att beräkna och även visa vid vilken tidpunkt och räntetotal avtalet utgör en förlustaffär.

Möjlighet att jämka eller åsidosätta villkor på grund av ändrade förutsättningar
Av ovanstående följer att det finns flera möjliga tolkningar och tilllämpningar av ett ränteberäkningsvillkor av typen STIBOR (3 mån) +0,25. En domstol skulle till exempel kunna komma fram till att den avtalsmässiga effekten av ett ränteberäkningsvillkor som medför att den totala avtalsräntan blir negativ är att marginalen ska reduceras till noll eller till och med att skyldighet för långivaren att betala låntaga-

under syndicated lending documentation, Briefing note 2 februari 2015, www.cliffordchance.com, den 10 juli 2015.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Negativ ränta — avtalstolkning i ränteunderlandet 377 ren eller att amortering av kapitalbeloppet sker. Om så var fallet, skulle en långivare då kunna nå framgång med ett åberopande om jämkning eller åsidosättande av villkor på grund av ändrade förutsättningar? Negativ notering av korta marknadsräntor som STIBORskulle eventuellt kunna vara att betrakta som sådan ändring av förutsättningarna som kan utgöra grund för att jämka eller åsidosätta ränteberäkningsvillkor på grund av senare inträffade förhållanden. Bedömningen utgår från den oskälighetsbedömning som ska ligga till grund för jämkning enligt 36 § lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område och de principer som framgår genom exempelvis UNIDROIT Principles art. 6.2.1 och 6.2.2, PECL 6:111 och DCFR III–1:110.46 Vissa grundläggande förutsättningar för att det ska vara möjligt att jämka eller åsidosätta ett ränteberäkningsvillkor föreligger. Att räntor noterats negativt har medfört att de förutsättningar som normalt råder för in- och utlåning genom de negativa räntorna satts ur spel. De ändrade förutsättningarna medför att avtalsbalansen rubbas och i de allra flesta fall kan parterna inte själva anses haft någon kontroll över händelseutvecklingen.47 Händelsen kan även i viss mening anses oförutsebar, parterna på marknaden förefaller inte ha ansett att negativa räntor var något som skulle kunna inträffa.
    Att parterna inte förutsett detta medför dock inte att händelsen som sådan ska betraktas som oförutsebar för den drabbade parten vid tiden för avtalets ingående. Även om STIBOR sedan första gången marknadsräntan noterades år 1987 aldrig tidigare varit negativ,48 finns det anledning av inte betrakta notering av negativa marknadsräntor som en oförutsebar händelse. De korta marknadsräntorna påverkas i Sverige av reporäntans nivåer.49 Reporäntan har förvisso inte tidigare varit negativ i Sverige men med utgångspunkt i reporäntans funktion som räntepolitiskt styrmedel bör inte negativ ränta betraktas som en otänkbar händelse.50 Negativa räntor kan istället sägas vara normala i onormala marknadslägen. Låga räntor är ett uttryck för obalanser i

46 Om 36 § avtalslagen och dess tillämpning i enlighet med internationella principer se vidare Ramberg, J och Ramberg, C, Allmän avtalsrätt, 9 uppl., Stockholm, 2014, s. 179. Om möjlighet för domstol att jämka ett oskäligt villkor för att nå ett balanserat resultat se prop. 1975/76:81 s. 110 ff. 47 Med utom kontroll avses en händelse som inte ligger inom parternas kontrollsfär, se till exempel utgångspunkt för force majeure enligt UNIDROIT Principles art. 7.1.7 och PECL 8:108. 48 Historiska lägsta noterade räntor av STIBOR 3 mån från 1987-01-01 fram till 2015-08-13, enligt sökning på www.riksbank.se49 Om reporäntans påverkan på marknadsräntan se Mitlid, K och Vesterlund, M, Räntestyrning i penningpolitiken — hur går det till?, Penning- och valutapolitik 1/2001, s. 29 ff., tillgänglig via www.riksbank.se50 Om att negativa marknadsräntor som följd av negativ reporänta inte är en teoretisk omöjlighet, se Penningpolitisk Rapport Februari 2015, Riksbanken, s. 41. Om Riksbankens räntepolitik, se Hallsten, K och Tägtström, S, Beslutsprocessen — hur går det till när Riksbankens direktion ska bestämma om reporäntan, Penning och Valutapolitik 1/2009, tillgänglig via www.riksbank.se.

@@PAGEBREAK@@

378 Elisabeth Ahlinder SvJT 2016 ekonomin och negativa räntor kan användas och används av centralbanken bland annat för att stimulera ekonomin.51 Negativ ränta har dessutom förekommit tidigare under den finansiella krisen i Japan i slutet av 1990-talet och har sedan dess även förekommit i till exempel Schweiz och Danmark.52 Men även om händelsen inte strikt talat kan betraktas som oförutsebar skulle den kunna betraktas som i hög grad osannolik vilket skulle kunna läggas till grund för jämkning.53 Om de låga räntorna är att betrakta som i hög grad osannolika och effekten av de låga räntorna medför betydande ekonomiska svårigheter för ena parten skulle detta kunna medföra att jämkning eller åsidosättande av villkoret eller avtalet är möjligt. För att jämkning eller åsidosättande av ett ränteberäkningsvillkor ska vara möjligt måste det dock först fastställas att det inte borde ålegat parterna att förebygga konsekvenserna av händelseutvecklingen genom att reglera risken för det inträffade genom villkor i avtalet.54 Den risk som föreligger med att låta räntan i ett avtal variera genom koppling till en kort marknadsränta kan undvikas genom att räntan antingen sätts till en fast bestämd procentsats eller att den rörliga räntan begränsas genom till exempel införande av zero floor-bestämmelse.55Även om negativa räntor enligt resonemanget ovan åtminstone kan betraktas som en osannolik händelse kan parterna ha haft en skyldighet att skydda sig mot det inträffade genom införande av en bestämmelse som begränsar skadan om det osannolika skulle inträffa.
    Det kan dock inte anses uteslutet att jämkning eller åsidosättande av en ränteberäkningsklausul under vissa särskilda omständigheter skulle kunna vara möjligt. I ett fall från den portugisiska högsta domstolen har ett ränteswapavtal åsidosatts på grund av ändrade förutsättningar som gjorde att den ena parten enligt avtalet var ålagd att betala 44 000 Euro mer än vad parterna förutsett vid avtalstidpunkten.56 Avtalet ogiltigförklarades på grund av att den inträffade händel-

51 Om Riksbankens räntepolitik se Hallsten, K och Tägtström, S, Beslutsprocessen — hur går det till när Riksbankens direktion ska bestämma om reporäntan, Penning och Valutapolitik 1/2009, tillgänglig via www.riksbank.se. 52 Se Penningpolitisk Rapport Februari 2015, Riksbanken, s. 39, tillgänglig via www.riksbanke.se, se vidare Reuters, TT, Negativ ränta i Schweiz, SvD näringsliv, 18 december, 2014. 53 Enligt enkla teoretiska modeller kan till exempel räntan inte vara negativ, se Söderström, U, och Westermark, A, Penningpolitik när styrräntan är noll, Penning- och Valutapolitik 2/2009, s. 5 f. Om möjlighet att förutse en händelse och sannolikhet för att en händelse ska inträffa se Dotevall, R, Ekvivalensprincipen och jämkning av långvariga avtal, SvJT 2002 s. 453. 54 Om riskfördelning vid tillämpning av 36 § AvtL och parts skyldighet att skydda sig genom villkor i avtalet, se Dotevall, R, Ekvivalensprincipen och jämkning av långvariga avtal, SvJT 2002 s. 454, och Ramberg, J och Ramberg, C, Allmän avtalsrätt, 9 uppl., Stockholm, 2014, s. 180. 55 Om lämplig riskfördelning se Ramberg, J och Ramberg, C, Allmän avtalsrätt, 9 uppl., Stockholm, 2014, s. 181 ff. 56 Se beskrivning av fallet av Momberg, R, Beyond the Risk: Swaps, Financial Crisis and Change of Circumstances. Comparative Case Note. Supreme Court of Portugal — 10.10.2013, European Review of Private Law, 1–2015, s. 82-84.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Negativ ränta — avtalstolkning i ränteunderlandet 379 sen inte ansågs motsvara den riskfördelning som parterna kommit överens om. Detta trots att beslutet avsåg ett avtal som till sin natur är avsett att reglera just riskfördelning vid förändringar i ränteläget. Beslutet utgör dock inte grund för att anta att en långivare som inte reglerat risk för oväntade ränteförändringar i avtalet ska kunna jämka avtalet på grund av att räntan under en period noteras negativ. Fallet måste ses mot bakgrund av de problem som just swapavtal i många länder orsakat på grund av att de sluts mellan banker och motparter som inte har den kunskap om produkten som krävs för att ett informerat och välövervägt beslut om avtalet och dess innehåll ska kunna tas. Avtalet ogiltigförklarades i detta fall dels på grund av motpartens okunskap om den risk som förelåg avseende det händelseförlopp som sedermera inträffade, dels på grund av orsaken till de förändrade förutsättningarna vilket var den globala finanskris som inträffade år 2008.57 Villkor som anger STIBOR som grund för ränteberäkning kan vidare jämföras med användning av prisindexklausuler. Användning av STIBOR som beräkningsgrund är i sig ett sätt att reglera just ändrade förutsättningar. Parterna har valt en oberoende parameter för att förenkla och effektivisera avtalsslut och beräkning av kostnader. Skäl att jämka en sådan klausul om den i efterhand visar sig ”felaktig” har tidigare ansetts föreligga om indexet är oriktigt eller medför att prestationen på grund av förändrade förhållanden blivit extraordinärt betungande för den ena parten.
    I NJA 1983 s. 385 jämkades en arrendeavgift som ingåtts år 1950 på grund av att den grund för uppräkning av arrendeavgiften som angivits i avtalet med tiden blev oriktig och medförde att arrendeavgiften blev oskäligt låg. Efter jämkningen höjdes arrendeavgiften med ca 125 %. Jämkningen motiverades av att indexklausuler inte var så vanligt förekommande under 1950-talet och att parterna av den anledningen inte kunnat förutse att den valda indexeringen som kopplade arrendeavgiften till priset för höstvete med tiden skulle medföra ett olämpligt resultat. Fallet utgör dock inte grund för att jämkning av ränteberäkningsklausul knuten till STIBOR ska kunna göras på grund av att STIBOR noteras negativ. Koppling till STIBOR i ränteberäkningsklausuler kan inte som i fallet med arrendeavgiften bedömas vara ”oriktig” som prisindex, även om STIBOR noteras negativ så motsvarar STIBOR i någon mening marknadskostnaden. Parterna i ett låneavtal som slutits under 2000-talet kan inte heller anses ovetandes om den effekt som kan följa av en indexklausul om förändringar på den relevanta prismarknaden sker och dessa inte motsvarar det valda indexet.

57 Momberg, R, Beyond the Risk: Swaps, Financial Crisis and Change of Circumstances. Comparative Case Note. Supreme Court of Portugal — 10.10.2013, European Review of Private Law, 1–2015, s. 83 och 151.

@@PAGEBREAK@@

380 Elisabeth Ahlinder SvJT 2016 Skäl för att jämka en ränteberäkningsklausul som är kopplad till STIBOR på grund av att STIBOR noteras negativ föreligger i de flesta fall förmodligen inte heller på grund av att kopplingen medför att prestationen blivit extraordinärt betungande för den ena parten. Även om negativ notering kan påverka långivarens marginal och vinst under en period ska det ”mycket till” innan förlusten leder till att långivaren ska uppnå offergränsen. I NJA 1994 s. 359 jämkades ett avtal mellan ett bolag och en kommun på grund av förändrade förhållanden som medfört att prestationen blivit extraordinärt betungande för den ena parten. Fallet behandlar frågan om när offergränsen kan anses passerad. För att så ska vara fallet och för att detta ska kunna medföra att avtalet kan jämkas krävs att det uppstått en kraftig obalans mellan prestation och motprestation.58 Utmärkande för bedömningen av när offergränsen kan anses nådd är att den är skälighetsinriktad och baseras på en avvägning av hur betungande villkorets uppfyllande är för den ena parten och intresset av att villkoret fullgörs för den andra parten.59 Det är fråga om en helhetsbedömning där omständigheter som partsförhållandet, avtalstid och eventuell möjlighet att säga upp avtalet kan vägas in i bedömningen.
    I ett låneavtal mellan en bank och en låntagare föreligger inte en obalans i förhandlingsstyrka som kan medföra att banken ska anses ha rätt att jämka ett villkor om beräkning av ränta. Avtalet och villkoret omfattas av bankens huvudsakliga verksamhetsområde och någon svagare position eller annan förmildrande omständighet som kan medföra att banken inte ska åläggas att prestera enligt avtalet föreligger normalt inte. Inte heller avtalstiden utmärker sig i ett normalt låneavtal på ett sådant sätt att jämkning kan anses motiverad. Jämförelsevis grundades till exempel HD:s avgörande om jämkning i NJA 1994 s. 359 på att det i princip rörde sig om ett evighetsavtal.

    Det får i och för sig betraktas som teoretiskt möjligt att betydande ekonomiska svårigheter kan medföra att jämkning kan ske utan att offergränsen passerats. Jämkning av priset på grund av ändrade marknadsförhållanden som ledde till att avtalet blev påtagligt oförmånligt för ena parten har till exempel beslutats i ett fall avseende avtal om köp av stål av den belgiska högsta domstolen.60 Domstolen fastställde mot bakgrund av art. 79 CISG skyldighet för parterna att omförhandla det avtalsenliga priset för stål som efter avtalstidpunkten ökat med 70 %. Domstolens beslut måste dock ses mot bakgrund av den exorbitanta situationen och med beaktande av att domstolens definition av hardship och tolkning av CISG är omdiskuterat.61 Vilka om-

58 Se kommentar av rättsfallet av Hellner, J, Jämkning av långvariga avtal m.m., JT 1994–95 s. 137 ff. 59 Se Hellner, J och Ramberg, J, Speciell avtalsrätt I, Köprätt, 2 uppl., Stockholm, 1991, s. 131 och s. 148. 60 Se Cass. (Belge) 19 juin 2009, nr. C.07.0289.N, Arr. Cass. 2009 nr. 422. 61 Se Dewez, J, Ramberg, C, Momberg Uribe, R, Cabrillac, R och San Miguel Pradera L.P, The Duty to Renegotiate an International Sales Contract under CISG in

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Negativ ränta — avtalstolkning i ränteunderlandet 381 ständigheter som skulle krävas för att negativ STIBOR skulle kunna leda till en sådan ”dålig affär” att jämkning av villkoret skulle vara möjlig är dock svårt att säga. Det skulle förmodligen krävas att långivaren på något sätt ensidigt drabbades av den negativa räntan genom olyckligt formulerade låneavtal och hedgeavtal, att långivarens sammantagna finansieringspositioner medförde påtaglig och ensidig förlust. Enbart minskad vinst, som får förmodas vara den ”normala förlust” som drabbar långivare om negativ STIBOR tillämpas i enlighet med villkorets ordalydelse, är dock inte tillräcklig grund för jämkning.
    Särskilda svårigheter att hävda att den drabbade parten inte själv borde ha förebyggt händelseutvecklingen genom försäkring eller villkor i avtalet bör föreligga för part som efter år 2011 använt sig av ett standardiserat låneavtalsupplägg utgivet av the LMA. Till dessa standardavtalsmallar har det som nämnts ovan sedan år 2011 funnits ett formulerat tillvalsvillkor avseende zero floor för ränteberäkning.62 Om reglering av negativ avtalsränta saknas i avtal som baseras på LMAmallar som undertecknats efter år 2011 får det betraktas som ett aktivt val att inte reglera frågan, alltså ett medvetet risktagande som inte utgör grund för jämkning på grund av ändrade förutsättningar.63 Sammanfattningsvis är förutsättningarna för att jämka eller åsidosätta ränteberäkningsvillkor i låneavtal på grund av ändrade förutsättningar inte uppfyllda. Även om det föreligger ändrade förutsättningar som i och för sig skulle kunna utgöra grund för att jämka eller åsidosätta villkoret utgör ränteberäkningsvillkorets formulering som en form av självjusterande prisindexklausul, det faktum att parterna borde reglerat den uppkomna risken genom villkor i avtalet samt långivarens ställning faktorer som motsäger en sådan lösning.

Avslutande kommentarer
Det händelseförlopp som inträffat på räntemarknaden under våren år 2015 är att betrakta som en ovanlig marknadshändelse. Händelsen förefaller generellt inte ha förutsetts av parterna på marknaden och som en följd av detta förekommer det avtal i vilka avtalsmässig reglering av händelseförloppet saknas. Att i efterhand tolka och tillämpa ränteklausuler som formulerats utifrån förutsättningen att räntemarknaden ska vara ”så som den alltid har varit” medför vissa grundläggande problem. Fastställande av avtals innehåll efter sedvanliga avtalstolkningskriterier kan ge flera möjliga utfall. Även i de fall när ränteklausulens ordalydelse i sig ger ett klart och tydligt resultat kan detta resultat till exempel vara tvek-

Case of Hardship and the Use of the Unidroit Principles, European Review of Private Law, 1–2011, s. 101–154. 62 June 2014 Supplement The ACT Borrower’s Guide to LMA Loan Documentation for Investment Grade Borrowers, Slaughter and May, 2014, s. 5, tillgänglig via www.slaughter andmay.com och www.treasurers.org. 63 Om möjlighet att jämka avtal mellan kommersiella parter med beaktande av normalt risktagande se prop. 1975/76:81 s. 120.

@@PAGEBREAK@@

382 Elisabeth Ahlinder SvJT 2016 samt i förhållande till avtalets grundläggande syfte och underförstådd partsvilja.
    Den rådande marknadssituationen vid tidpunkten för när denna artikel skrivits medför att beräkningen av ränta, eller den avtalsmässiga effekten av beräkningen av ränta, i en mängd olika avtal i vilka negativ ränta inte reglerats är oklar. I denna artikel har av utrymmesskäl enbart låneavtal med ränteberäkningsklausuler kopplade till STIBOR behandlats. Det övergripande syftet med artikeln är dock att lyfta de grundläggande avtalstolkningsfrågor och problem som uppkommer genom att räntan både kan vara noll och under noll.
    Motsvarande artiklar skulle med samma grundläggande utgångspunkter och analyser till exempel kunna skrivas om effekten av notering av negativa referensräntor i hedgeavtal och swapavtal, obligationer och olika typer av leasingavtal. Andra utgångspunkter och förutsättningar kan dock förmodas medföra delvis andra resultat än de som anförts i denna artikel. En särskilt intressant fråga är till exempel vad den avtalsmässiga effekten av negativ avtalsränta i vissa skattedrivna finansiella leasingavtal ska vara. Dessa leasingavtal kan innehålla ränteberäkningsvillkor med negativ marginal vilket exempelvis kan påverka tolkningen av såväl avtalets ändamål som definitionen av ränta enligt avtalet. Den negativa marginalen utgör en följd av att parterna enligt avtalet delar på den skattemässiga ”vinst” som uppstår för leasegivaren genom upplägget.
    Den osäkerhet som förelegat på marknaden under våren 2015 löses för framtiden enklast genom att villkor som reglerar hur negativ avtalsränta ska hanteras mellan parterna förs in i samtliga avtal som är kopplade till rörliga marknadsräntor som till exempel STIBOR. Det kan med ganska stor säkerhet förmodas att så redan sker och att avtal daterade efter den 13 februari 2015 inte kommer att vara föremål för förhandling eller tvist avseende just hanteringen av negativ avtalsränta. Frågan hur äldre avtal ska hanteras kommer dock förmodligen att vara en fråga som kommer sysselsätta jurister för en tid framöver.

Svensk Juristtidning och de finska krigsbarnen — en historisk återblick

Av f.d. justitierådet HANS DANELIUS

Den 30 november 1939 inleddes vinterkriget i Finland med att Sovjetunionen fällde bomber över Helsingfors och andra städer och överskred Finlands östgräns med marktrupper. Sympatin för Finlands sak ledde i Sverige till hjälpinsatser av skilda slag. Centrala Finlandshjälpen hade en koordinerande funktion för flera av dessa insatser, bl.a. för mottagandet i svenska hem av barn som evakuerats från Finland. Mindre känt är att Svensk Juristtidning (SvJT) genom sin redaktion aktivt medverkade till att barn i juristfamiljer i Finland kunde beredas plats i svenska juristhem. I början av december 1939 publicerade SvJT:s redaktion följande upprop:

UPPROP ANGÅENDE HJÄLP ÅT FINLAND
Redaktionen av Svensk Juristtidning vänder sig härmed till Sveriges Jurister med en uppmaning att de ville öppna sina hem för barn till jurister å orter i Finland, vilka måst evakueras. - - - Anmälningar om emottagande av evakuerade barn torde benäget göras skriftligen, skyndsammast möjligt, antingen hos redaktionen eller hos ”Centrala Finlandshjälpen”, med angivande av det antal barn var och en är villig mottaga samt önskemål beträffande barnens ålder m.m.

I uppropet upplystes också att redaktionen samarbetade med Centrala Finlandshjälpen och att Sveriges Domareförbund, Sveriges Advokatsamfund och Svenska Styrelsen för de Nordiska Juristmötena instämde i uppropet. SvJT:s redaktion fortsatte emellertid att själv sköta den praktiska hanteringen av hjälpinsatsen genom att ta emot och behandla önskemål från juristfamiljer i Finland och genom att förmedla kontakter med svenska juristfamiljer som var beredda att motta barn från Finland. Huvudansvarig inom redaktionen för detta omfattande arbete var tidskriftens redaktionssekreterare, dåvarande byråchefen Ivar Strahl, som redan den 8 december 1939 skrev till ett antal ledande jurister i Finland för att underrätta dem om SvJT:s initiativ och för att be dem medverka till att detta blev känt i Finland. Han fick bl.a. följande svar:

@@PAGEBREAK@@

350 Hans Danelius SvJT 2016 Brev (odaterat) från överborgmästaren i Helsingfors Antti Tulenheimo
Jag har härmed äran erkänna emottagandet av Edert brev av den 8 december 1939, innehållande meddelande om att Sveriges jurister vidtagit åtgärder för att öppna sina hem för evakuerade från Finland. I det jag hjärtligt tackar för denna om stor medkänsla vittnande åtgärd, som förvisso kommer att hälsas med största tillfredsställelse av Finlands jurister, får jag meddela, att jag vidtagit anstalter för att sprida kännedom om dessa möjligheter till evakuering.

Brev 14 december 1939 från professor Bruno Salmiala
Jag har mottagit Edert ärade av den 8 dennes med meddelande angående öppnandet av svenska juristers hem för evakuerade barn till jurister i Finland. Jag kan icke finna ord för att uttrycka de finska juristernas tacksamhet. — Ryssland har brutalt utan minsta orsak brottsligt angripit Finland och dess fredsälskande folk. Vi brottas nu med en bestialisk jätte, som vill lägga hela världen under bolschevismens hemska ok. Skall den civiliserade världen låta oss ensamma kämpa denna kamp för mänsklig frihet, västerländsk kultur och europeisk rätt? Skall ens Norden inse att det nu gäller nordisk frihet? — Jag önskade skriva, men jag orkar icke enär jag ligger på sjukbädd. Under bombardemanget av Helsingfors ur luften 30/XI fick jag en inre blödning och har sedan dess legat sjuk. — Jag skall sända Edert ärade brev till Finlands advokatsamfunds ordförande, advokaten Lauri Castrén, för vidtagande av alla erforderliga åtgärder. — Ännu ett hjärtligt tack! Finland skall kämpa för Nordens gemensamma sak ända till det yttersta!

Brev 16 december 1939 från professor Bertil Sjöström
Sedan mitt hem i Helsingfors vid det första bombardemanget försattes i obeboeligt skick, har jag varit tvungen att med min familj vistas ute på landet i närheten av staden Tavastehus. Häri orsaken till att jag ej tidigare besvarat Herr Doktorns brev av den 8 dennes, vilket kom mig först igår till handa. Med anledning av brevet vill jag genom Herr Doktorn till Sveriges jurister frambära min djupt kända tacksamhet för den stora och värdefulla hjälp man velat i Sverige lämna oss genom att uppmana Sveriges jurister att öppna sina hem för barn till jurister å orter i Finland, vilka måst evakueras. Jag har redan vidtagit åtgärder i avseende å spridande av kännedom om saken bland våra jurister och skall vidare åtgöra till fromma för densamma.

Till spridningen av information om SvJT:s initiativ medverkade också tidskriftens ombud i Finland, vicehäradshövdingen Curt von Bonsdorff, Åbo. Han meddelade redaktionen i brev den 15 december 1939 att han hade anslagit ett tillkännagivande om SvJT:s upprop i hovrätten, magistraten och rådhusrätten i Åbo och att det redan efter några timmar hade visats intresse för hjälperbjudandet. Av andra handlingar framgår att Juridiska föreningen i Finland spred upplysningar om SvJT:s initiativ och att information också publicerades i

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Svensk Juristtidning och de finska krigsbarnen 351 tidningarna Hufvudstadsbladet och Uusi Suomi. I brev den 29 december 1939 bad redaktionen von Bonsdorff att om möjligt bistå med praktiska arrangemang i samband med överförandet av barn till Sverige:

Kan Ni eller någon annan med utnyttjande av de lägenheter som må stå till buds ordna med resan för flera eller färre barn, äro vi naturligtvis mycket tacksamma därför. Vi ha ett icke obetydligt antal platser i svenska hem att erbjuda och våga tro, att barnen skola få god omvårdnad. Vårt erbjudande inskränker sig naturligtvis icke till barn å orter som tvångsevakuerats, utan barn över huvud som till följd av kriget lämnat sina hem äro välkomna. - - - På grund av att kommunikationerna mellan Finland och Sverige försämrats, är det svårt att organisera en verksamhet av detta slag. Vi äro därför tacksamma för alla de initiativ Herr Häradshövdingen vill taga i denna sak. Ni kan lita på att, om väl barnen komma över till Sverige, vi skola taga hand om dem på bästa sätt.

Till redaktionen inkom efter hand ett stort antal brev från finska juristfamiljer som var intresserade av att barn och i vissa fall också deras mödrar under de rådande krigsförhållandena skulle beredas en trygg tillvaro i Sverige. Några exempel på sådana brev är följande:

Brev 2 januari 1940 från fru H.T., Nikinoja
- - - tager jag mig härmed friheten vända mig till Eder betr. mitt barns evakuering till Sverige. Jag är änka efter häradshövdingen [A.T.], från Helsingfors stad. Min avlidne man har varit verksam som häradshövding under c:a 25 års tid och kunna Ni erhålla uppgifter om honom hos häradshövdingen [K.L.], Stockholm, som personligen känt honom. Jag befinner mig nu på landet, på grund av evakuering från Helsingfors, och kan därför icke sända Eder några dokument eller intyg betr. min avlidne make. Efter min mans död har jag blivit utan några medel och befinner mig nu i en svår situation. Vore därför mycket tacksam ifall Ni skulle kunna ordna min dotters evakuering till Sverige och, om bara möjligt, även fri resa. — Jag är sjuksköterska och har nu efter det jag blivit änka, igen varit verksam som privat sköterska. Skulle Ni kunna ordna passligt arbete åt mig, så att även jag skulle kunna befinna mig i närheten av mitt barn, vore jag villig att bliva anställd såsom privat sköterska eller husföreståndarinna i familj.

Brev 2 januari 1940 från juris doktorn, tf. professorn A.R.H., Åbo
I anl. av Eder v. anmälan i SvJT har jag äran att meddela, att advokatfiskalen i Åbo Hovrätt [Y.S.], som för närvarande är vid fronten, och jag undertecknad vore villiga, i det fall läget i vårt land mot förmodan bleve ytterst svårt, att sända våra barn jämte deras mödrar till Sverige. I detsamma vi be uttrycka vår djupt kända tacksamhet för den stora offervilja Sverige folk visat gentemot vårt land under vår tunga kamp mot alla civiliserade folkens, i synnerhet Nordens, gemensamma fiende, ber jag få anmäla, att advokat-

@@PAGEBREAK@@

352 Hans Danelius SvJT 2016 fiskalen löjtnanten [S:s] familj består av två barn - - - jämte modern fru K.V.S. - - - Min familj består likaledes av två barn - - -.

Brev 5 februari 1940 från juris doktorn, tf. professorn A.R.H., Åbo
I anledning av Redaktionens v. brev av den 18 sistlidne januari och då jag i går under mitt tillfälliga besök i Sagu socken (omkring 4 mil från Åbo) kommit i tillfälle att meddela brevets innehåll både för fru [S.] och min egen hustru — vilka för närvarande jämte barnen bo tillsammans i sagda socken — har jag äran att först nu bemöta det älskvärda brev jag för en vecka sedan fick av Redaktionen mottaga. I detsamma jag ber å båda familjernas vägnar till advokaten assessor [H.L.] från Hälsingborg uttala vår djupt kända tacksamhet för den utomordentligt stora vänlighet och gästfrihet han anmält sig vara villig att visa gentemot familjerna i fråga genom att erbjuda sig att mottaga på i brevet närmare angivet sätt familjerna, d.v.s. fru [S.] och min hustru jämte de fyra barnen, ville jag dock även nu, liksom i mitt första brev till Redaktionen av den 2 ovansagda månad, påpeka, att meningen icke varit att nu genast komma över till Sverige, utan först då läget här bleve — för vilket den milda Försynen vårt land bevare — ytterst svårt. Då så ännu icke är fallet och enär barnen ännu kunna vistas på landet om ock våra ”beskyddares” och ”vänners” mordplan nästan dagligen flyga även över den gård var barnen jämte mödrarna bo, är det fruarnas avsikt att ännu icke tillsvidare företaga resan. Men i fall det skulle bli för barnens skull olidligt att allt fortfarande bo på landet, vore vi mycket tacksamma om vi bleve i tillfälle att få tillgodonjuta av advokaten [L:s] storslagna välvillighet.

Brev 9 februari 1940 från fru Y.K., Åbo
Med hjärtligt tack för den vänliga inbjudan till Finlands juristbarn ber jag vördsamt fråga om min 3-åriga dotter [S.K.] kunde få tillstånd att komma till Sverige, ty hon bleve annars ensam kvar i hemmet av 6 syskon. Min man vicehäradshövding [I.K.] samt våra båda söner 17 och 19 år gamla äro ”där någonstans” som frivilliga. Våra 4 döttrar hava varit på landet här nära Åbo, men nästan dagligen flyga fientliga flygplan däröver. Nu avreser den 12 dennes till Sverige vår äldsta 14-åriga dotter som sköterska för sin 3-åriga lilla syster. Dessutom ha vi ännu två döttrar 11 och 13 år gamla. Å Nordiska hjälpcentralens i Finland kontor fick jag höra att barnens åldersgräns är 12 år. Nu skulle jag dock göra en förfrågan om dessa två döttrar även skulle få komma tillsammans, och i så fall kunde få bo så nära sina systrar som möjligt. Själv arbetar jag i Befolkningsskyddscentralen och är bunden av arbetet där både dag och natt.

Brev 21 februari 1940 från vicehäradshövdingen K.E.Ö., Helsingfors
Åberopande den varmhjärtade inbjudan, som svenska jurister tidigare utfärdat till oss, att i sina hem mottaga våra barn, tillåter jag mig nu att förfråga mig, om det finnes möjlighet att i Sverige placera mina tre döttrar: Gunilla, 17 år - -; Margareta, 15 år - -; och Catharina, 11 år - -. Barnen hava

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Svensk Juristtidning och de finska krigsbarnen 353 sedan början av oktober vistats, dels i Wasa, dels och f.n. i dess omedelbara närhet. Då jag själv sedan 2 månader är inkallad såsom lantvärnsman och min hustru såsom medlem av riksdagen är upptagen av sina värv, vore det för oss en lättnad att hava våra barn i tryggt förvar under dessa svåra tider. Barnen äro fullständigt friska och i intet avseende bortskämda.

Brev 24 februari 1940 från vicehäradshövdingen B.Ö., Malm
Undertecknad har av Juridiska föreningen i Finland erhållit skriftligt meddelande om att jurister i Sverige öppna sina hem för kollegers i Finland familjer under dessa för Finland rådande svåra tider. Ehuru det naturligtvis var med största tacksamhet, som jag tog del av detta meddelande, har jag dock tvekat i det längsta att betunga mina kolleger i ett annat land i förenämnda avseende. Sedan dock min familj redan tvenne gånger, ena gången i sin bostad i Helsingfors och andra gången på landsorten, varit i direkt livsfara på grund av fientliga flyganfall, och då jag troligen i medlet av mars månad själv blir inkallad för militär tjänstgöring, har jag dock ansett det vara min plikt att bringa min familj i största möjliga säkerhet. - - - Min familj består av min fru I.Ö., född 1908, samt mina tvenne barn, en gosse på sex år och en dotter på fyra år. Samtliga dessa personer äro fullständigt friska och hava svenska till modersmål. - - - Skulle saken kunna ordnas, hoppas jag att någon gång i framtiden, då ordnade förhållanden inträffat, kunna återgälda den gästfrihet, som beretts min familj.

Brev 24 februari 1940 från vicehäradshövdingen, advokaten R.K., Åbo
På grund av det ytterst glädjande tillkännagivandet, att Sveriges jurister hava erbjudit sig att öppna sina hem för finska juristers barn, får jag, med begagnande av denna svenskarnas vänliga gästfrihet, hövligast meddela, att mina två barn - - - den 10 mars 1940 komma att flygledes bege sig från Åbo till Stockholm. Då jag gärna skulle se, att mina barn icke behövde vänta på placering i Stockholm, utan raka vägen kunde bege sig till sin boningsort, får jag hövligast anhålla om åtgärder därhän, att deras placering hos någon svensk jurist måtte avgöras redan innan deras ankomst till Stockholm och att sålunda deras mottagande i Stockholm kunde ske direkt utan någon väntetid. Jag vore tacksam för uppgift om namn och adress på den värderade och godhjärtade jurist, som nu under kriget vill öppna sina dörrar för mina barn. Likaså vore jag tacksam om han ville ombesörja, att barnen genast efter sin ankomst till Sverige komma i hans vård. Barnen heta: Kauko Kalervo, f. 16/5 -31 och Pirkko Kaarina, f. 23/12 -33. Barnen äro stadsbarn, från Åbo, men ha regelbundet varje år från våren till sent på hösten vistats omkring fem månader på min landsvilla, varför jag gärna skulle se, att de om möjligt placerades på landet. Närmare uppgifter om deras egenskaper, vanor och fel skall jag lämna i ett brev, som min gosse, Kauko, kommer att hava med sig. Barnen tala endast finska.

@@PAGEBREAK@@

354 Hans Danelius SvJT 2016 Brev 1 mars 1940 från bankjuristen C.A.Ö., Helsingfors
I december emottog jag med största tacksamhet Edert cirkulär med erbjudande om beredande av hem i Sverige för barn till finska jurister. Jag hoppades då att förhållandena snart skulle ändra sig så att jag icke bleve nödsakad begagna mig av den så välvilligt erbjudna hjälpen. Emellertid närma vi oss nu den ljusa tiden på året, då en färd över till Edert land blir mera riskfylld för de små, än vad den redan nu är, och har jag därför med tungt hjärta kommit till att det är min skyldighet att försöka bereda min lilla flicka en säkrare fristad än vad hemlandet kan erbjuda. Hon är fem år gammal och enligt min och min hustrus uppfattning rätt snäll.

I åtskilliga av breven från finska jurister behandlades också praktiska problem om utreseregler, valutarestriktioner och resvägar och om de risker som krigshandlingarna medförde. Följande utdrag ur brev till redaktionen reflekterar de svårigheter som kunde uppkomma:

Brev 24 januari 1940 från häradshövdingen O.I.N., Helsingfors
Båda barn resa från Helsingfors med tåg till Torneå fredagen den 2 februari circa kl. 19 på kvällen — det fick jag först i dag veta — och resan till Torneå räcker i krigstid minst två dygn. Då alla barn efter ankomsten till Umeå hållas 3 dagar i karantän, kan min son knappast förväntas till Stockholm och Fostorp förrän efter 7 à 8 dagar efter avresan eller circa den 9 eller 10 februari. Om redaktionen skulle vilja till barnens mottagningsställe i Umeå underrätta vart och till vem min dotter får komma, så kunde hon därifrån direkt fara till sin bestämmelseort i så fall att hennes resa dit ej skulle gå över Stockholm.

Brev 29 februari 1940 från vicehäradshövdingen E.K., Kuopio
Med anledning av Edert ärade av den 15 dennes får jag tacka för brevet och meddela, att jag icke ännu vågat sända mina barn till Sverige, emedan vår fiende har bombarderat även passagerartåg både dag och natt i månsken. [I nästa vecka] ha vi åter mörka nätter och då låter jag barnen resa.

SvJT:s upprop var primärt riktat till svenska jurister, och deras reaktioner var därför av största betydelse. Det visade sig att uppropet snabbt fick ett starkt gensvar bland dem. Ett stort antal domare, advokater och andra jurister från olika delar av landet förklarade sig beredda att ta emot ett eller flera finska barn i sina hem. Många av dem välkomnade också att barnen åtföljdes av sina mödrar. Föga förvånande var att de flesta såg det som en fördel om barnen var svenskspråkiga, men det fanns undantagsvis familjer i vilka även finska var ett användbart språk. Önskemål framfördes i åtskilliga fall om barnens ålder och kön. Följande brev, som inkom till SvJT, kan ge ett intryck av hur de svenska juristerna reagerade:

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Svensk Juristtidning och de finska krigsbarnen 355 Brev 8 december 1939 från häradshövdingen H.W., Borgholm
- - - jag är villig att omedelbart emottaga ett evakuerat barn i åldern 7–12 år, helst en flicka. Vi ha själva en pojke om 11 år och en flicka om 8 år. Jag skulle gärna vilja emottaga någon finsk kollegas barn. Det blir kanske svårt att få något svensktalande barn, men det vore väl önskligt eftersom finska ej förstås av mig eller annan familjemedlem. Men den sidan av saken skall väl ändock klaras. Bidrag till resekostnaderna är jag villig lämna.

Brev 9 december 1939 från landsfogden N.L.E., Östersund
- - - får jag härmed anmäla mig villig att motta ett barn till jurister på orter i Finland, vilka måste evakueras. Barnet skall vara en flicka i åldern 4–7 år och gärna dotter till någon polismästare eller annan polisämbetsman. Att flickan är garanterat frisk och bakteriefri är synnerligen viktigt med hänsyn till egna barns välfärd. Ett av dessa är bara en månad gammalt.

Brev 9 december 1939 från advokaten G.D., Göteborg
Undertecknad förklarar mig härmed villig att i mitt hem mottaga ett barn till någon kollega från en evakuerad ort i Finland. Barnet ifråga skall i så fall vara en gosse i åldern 8–10 år. Själv har jag en gosse som är 8 år gammal och en som är 6½ år samt en flicka som är 2½ år gammal och väntar i början av mars ytterligare en arvinge. Med hänsyn härtill framstår det som en nödvändighet att den finske gossen är fullt frisk, så att icke mina egna barn utsättas för några särskilda risker i detta avseende. — Upplysningsvis vill jag nämna, att jag ensam med min familj och tjänare bebor en större villafastighet inom Örgryte stadsdel i Göteborg.

Brev 11 december 1939 från advokaten E.R., Malmö
- - - jag har tillfälle att i mitt hem emottaga en finsk gosse i ålder 8–10 år; dock har jag icke tillfälle att skaffa lämplig uppehållsort för gossen, om allmän evakuering anbefalles för vår stad. — Om gossen har tillfälle att komma före julen, bör han medtaga sportutrustning och om möjligt även skidor, då min familj under julferierna skall vistas på vintersportplats.

Brev (odaterat) från länsbokhållaren V.W., Växjö
- - - får jag härmed meddela att i mitt hem emottages ett eller eventuellt två finska barn i ålder helst 4–7 år. Vi taga gärna emot barn, som ej behärska svenska, ty min hustru talar finska, då hon är född i finsktalande församling i Norrbotten.

Brev 21 december 1939 från hovrättsfiskalen S.R., Värnamo
- - - min hustru och jag äro villiga i vårt hem mottaga en juristfru med ett barn. Som boningsrum skulle gästerna få begagna ett särskilt förhyrt rum av ordinär storlek, och något hinder föreligger icke för juristfrun att medföra tvenne barn, blott barnen icke äro större än att samtliga lämpligen kunna gemensamt bebo rummet. — Vi äro beredda bestrida de kostnader för resa från svensk gränsort, som kunna uppstå.

@@PAGEBREAK@@

356 Hans Danelius SvJT 2016 Brev 29 december 1939 från häradshövdingen S.N., Norrköping
Min hustru och jag äro villiga mottaga ett barn. Barnet bör vara en flicka, enär vårt eget enda barn är en flicka. — Barnet bör vara omkring 10 år gammalt, i allt fall ej under 8 och ej över 12 år. — Barnet bör helst vara av bildad familj. — Barnet bör helst ha åtminstone någon liten kunskap i svenska språket.

Brev 19 februari 1940 från landsfogden C.O., Vänersborg
I anledning av Eder vädjan om omhändertagande av finländska juristers evakuerade familjer ber jag härmed om upplysning om bland dem finnes någon medellös moder med två högst tre minderåriga barn, som är villig att själv sköta sitt hem, om erforderlig bostad ställes till hennes förfogande. Jag skulle då vara villig upplåta en möblerad flygelbyggnad om 3 rum och kök till en mig tillhörig utanför Vänersborg belägen villaegendom. Byggnaden är försedd med vatten och slask, men i övrigt utan moderna bekvämligheter. Medel till familjens uppehälle skulle lämnas genom tillskott från ett antal familjer här i staden. Alla erforderliga husgeråd, sängkläder etc. skulle naturligtvis också ombesörjas av garanterna.

Det är tydligt att SvJT:s redaktion ägnade stor möda åt hjälpprojektet, trots att detta föll utom ramen för en tidskriftsredaktions normala verksamhet. Det framgår också av den korrespondens som fördes med svenska och finska jurister att redaktionens ansträngningar i stor utsträckning kröntes med framgång när det gällde att förse finska juristfamiljer med lämpliga mottagningsfamiljer i Sverige. Enligt den redovisning av projektet som lämnades i tidskriften (SvJT 1940 s. 386) hade genom redaktionens förmedling beretts plats åt ett 60-tal barn och ett 20-tal mödrar, och redaktionen hade dessutom kunnat ge Centrala Finlandshjälpen anvisning på hem som varit villiga att motta finska barn. En parallell hjälpverksamhet, som i viss utsträckning koordinerades med SvJT:s aktion, bedrevs av den svenska Stadsdomareföreningen, som från Magistraternas och Rådstuvurätternas i Finland förening fått en förfrågan om finska stadsdomares familjemedlemmar, främst barn från familjer i östra Finlands städer, skulle kunna mottas i Sverige hos svenska stadsdomare för att hos dem erhålla skydd och vård under de oroliga tiderna i Finland. Stadsdomareföreningens ordförande, borgmästaren i Gävle Nils Berlin, skickade den 3 januari 1940 ett cirkulärbrev till övriga borgmästare i Sverige, i vilket han varmt rekommenderade stadsdomarna att allvarligt överväga möjligheterna att i sina hem motta en eller flera flyktingar från finska stadsdomares familjer. I brevet skrev han bl.a.:

Den, som varit i tillfälle att besöka Finland under fredliga tider och där blivit mottagen med en gästfrihet och vänlighet, som söker sin like, är säkerligen villig att göra sitt yttersta för att bringa hjälp åt våra kollegers i Finland

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Svensk Juristtidning och de finska krigsbarnen 357 hustrur och barn. Men även alla övriga svenska stadsdomare äro utan tvivel besjälade av en önskan att räcka våra kolleger på andra sidan Bottenhavet en hjälpande hand. - - - Våra finska kolleger och deras familjer äro utsatta för ständiga bombraider och flyganfall! Snabb handling är av nöden. Omgående svar torde därför sändas på denna vädjan.

Borgmästare Berlins vädjan ledde till att ett betydande antal stadsdomare förklarade sig beredda att öppna sina hem för finska kollegers familjer. Enligt publicerade uppgifter (SvJT 1940 s. 386) hade på mindre än 14 dagar inkommit och till Finland vidarebefordrats erbjudanden från ett 50-tal svenska stadsdomare att från Finland motta 47 barn och 14 mödrar. När vinterkriget tog slut den 13 mars 1940, förlorade SvJT:s upprop i stort sett sin relevans. Ett antal förflyttningar till Sverige, som redan hade överenskommits och förberetts, inhiberades på grund av fredsslutet. Ett par av dem som hade fått löfte om att familjemedlemmar skulle placeras i svenska juristhem skrev till SvJT:s redaktion i följande ordalag:

Brev 14 mars 1940 från vicehäradshövdingen E.I. L.-K., Helsingfors
Jag har emottagit Edert ärade av den 9 i denna månad samt därav erfarit, att jag genom Eder kunnat få min familj placerad i Sverige, dels hos bankinspektören [S.L.], dels hos hovrättsassessorn [N.V.]. Vetskapen härom har kanske mer än något annat varit ägnad att för mig stärka samhörighetskänslan mellan Sverige och Finland. — Då emellertid fred nu slutits mellan Finland och Ryssland, är jag naturligtvis icke berättigad att taga Sveriges gästfrihet i anspråk. — För allt det besvär Ni för min skull haft beder jag härmed att till Eder få uttala min djupt kända tacksamhet.

Brev 15 mars 1940 från vicehäradshövdingen A.L., Lovisa
I brev av den 28 sistvikne februari emottog jag Edert vänskapsfulla meddelande om att borgmästaren [J.P.] och rådmännen [W.S.] och [B.C.], Södertälje, varit villiga emottaga min familj. Till följd av fredsslutet behöva vi nu icke taga i anspråk den erbjudna gästvänskapen, men begagnar jag tillfället att framföra vårt varma tack för det stora tillmötesgående och den uppoffrande hjälpberedskap, som visats oss. Trots den djupa bitterhet de landet påtvungna fredsvillkoren uppväckt, skola vi alltid med erkännande och tacksamhet minnas den värmande samhörighetskänsla, som från broderfolken i väster, och särskilt Sverige, kommit oss till del under de gångna, svåra månaderna. Om åtminstone det övriga Norden undgår krigets förstörelse, har vår kamp och våra offer icke varit förgäves.

Vinterkriget pågick totalt under en tid av cirka tre och en halv månad. Fredsuppgörelsen blev smärtsam för Finland, som tvingades till stora territoriella avträdelser. Freden blev inte heller långvarig. Det s.k. fortsättningskriget inleddes den 25 juni 1941, då sovjetiskt flyg bombade Helsingfors och andra städer. Det kan antas att redaktionen för

@@PAGEBREAK@@

358 Hans Danelius SvJT 2016 SvJT allvarligt övervägde att på nytt ge bistånd i de former som tillämpats under vinterkriget, men detta befanns inte möjligt eller lämpligt under de nya omständigheterna. Om detta vittnar följande upprop som redaktionen offentliggjorde i januari 1942:

UPPROP OM HJÄLP TILL FINLANDS BARN
Redaktionen av Svensk Juristtidning tillåter sig härmed rikta en vädjan till Sveriges jurister att understödja den verksamhet, som f.n. pågår i syfte att bereda finska barn vistelse i Sverige. Livsmedelsbristen i Finland är som bekant mycket svår, och barnen hota att taga obotlig skada. — Då barnöverflyttningen i första hand måste taga sikte på att hjälpa de mest behövande, är det enligt meddelande från Finland icke möjligt att, på sätt som skedde under vinterkriget 1939–1940, ordna verksamheten så, att barn, tillhörande en viss yrkesgrupp, överflyttas till och placeras inom motsvarande yrkesgrupp i Sverige. — Svenska jurister, som vilja mottaga finska barn i sina hem, torde göra anmälan härom hos Hjälpkommittén för Finlands barn
- - -. Främst är kommittén emellertid i trängande behov av penningmedel. Kontanta bidrag äro åtminstone för närvarande angelägnare än fosterhem. Bidragen kunna sändas till Hjälpkommittén - - -. Kommittén mottar även begagnade kläder för barn i åldern upp till sju år.

För SvJT:s redaktion blev det alltså denna gång inte aktuellt att på samma konkreta och handfasta sätt som under vinterkriget ge skydd åt barn i finska juristfamiljer i en svår situation och härigenom skapa band mellan jurister och deras familjer på ömse sidor om Bottenhavet. I augusti 1944 publicerade emellertid redaktionen ett nytt upprop:

Upprop angående hjälp åt Finland
Redaktionen av Svensk Juristtidning har de senaste månaderna fått emottaga ett flertal förfrågningar från finska jurister, om det kan beredas möjlighet för dem att sända hustru och barn till Sverige. Redaktionen vill med anledning därav vädja till de svenska juristerna att öppna sina hem för sina finska kollegers familjer. Erbjudanden att mottaga finska familjer eller barn torde benäget göras skriftligen, skyndsammast möjligt, hos redaktionen med angivande huruvida erbjudandet avser moder och barn eller ettdera, antalet barn erbjudandet avser, önskemål beträffande barnens ålder m.m. - - -.

I avsaknad av dokumentation har jag inte kunnat fastställa vilka reaktionerna blev på detta tredje upprop och vilka kontakter som på detta sena stadium, då fortsättningskriget led mot sitt slut, etablerades mellan finska och svenska juristfamiljer.

Nya lagvalsregler om makars och registrerade partners förmögenhetsförhållanden

Av professor MICHAEL BOGDAN

Artikeln presenterar kortfattat två nya EU-förordningar på den internationella familjerättens område, nämligen förordningen nr 2016/1103 av den 24 juni 2016 om domstols behörighet, tillämplig lag samt erkännande och verkställighet av domar i mål om makars förmögenhetsförhållanden samt förordningen nr 2016/1104 av den 24 juni 2016 om domstols behörighet, tillämplig lag samt erkännande och verkställighet av domar i mål om förmögenhetsrättsliga verkningar av registrerade partnerskap. De två förordningarna skall med några undantag tillämpas från och med den 29 januari 2019 och kommer att avsevärt påverka förmögenhetsordningen för såväl svenska par som flyttar till utlandet som utländska par som invandrar till
Sverige.

1 Inledning
Den pågående unifierings- och harmoniseringsprocessen rörande medlemsländernas internationella privat- och processrätt har under våren 2016 gjort en ny framstöt genom antagandet av två nya omfattande EU-förordningar, nämligen förordningen nr 2016/1103 av den 24 juni 2016 om domstols behörighet, tillämplig lag samt erkännande och verkställighet av domar i mål om makars förmögenhetsförhållanden (i det följande ”makarförordningen”)1 samt förordningen nr 2016/1104 av den 24 juni 2016 om domstols behörighet, tillämplig lag samt erkännande och verkställighet av domar i mål om förmögenhetsrättsliga verkningar av registrerade partnerskap (i det följande ”partnerförordningen”)2. De två förordningarna skall med några undantag av teknisk karaktär tillämpas från och med den 29 januari 2019 (se därom i avsnitt 2.1 och 3 nedan). I egenskap av EUförordningar kommer de att bli direkt tillämpliga i svenska domstolar och deras tolkning i sista instans anförtros åt EU-domstolen.
    De två förordningarna är resultat av mångåriga ansträngningar, men man har tyvärr inte lyckats med att uppnå den enhällighet som i enlighet med artikel 81(3) i Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF) krävs för antagande av europeiska lagstiftningsakter inom den internationella familjerättens område. På begäran av en majoritet medlemsstater använde man sig därför av det särskilda

1 EUT 2016 L 183 s. 1. 2 EUT 2016 L 183 s. 30.

@@PAGEBREAK@@

622 Michael Bogdan SvJT 2016 förfarandet om s.k. fördjupat samarbete, som innebär att förordningarna endast blir tillämpliga i och mellan de s.k. deltagande medlemsstaterna, till vilka även Sverige hör.3 För svenskt vidkommande kommer de nya reglerna att till största delen ersätta de idag gällande bestämmelserna i lagen (1990:272) om internationella frågor rörande makars och sambors förmögenhetsförhållanden (i det följande ”LIMF”), liksom vissa regler i den internordiska förordningen (1931:429) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap, adoption och förmynderskap (i det följande ”NÄF”). Det bör dock uppmärksammas att NÄF inte gäller samkönade äktenskap och registrerade partnerskap och att LIMF å andra sidan även reglerar de förmögenhetsrättsliga verkningarna av samboförhållanden, vilka överhuvudtaget inte berörs av de nya EUreglerna.
    Denna uppsats är avsedd att kortfattat presentera den nya regleringen, varvid fokus läggs på kollisionsbestämmelserna (lagvalsreglerna). Trots sin stora praktiska betydelse får reglerna om domsrätt och om erkännande och verkställighet av avgöranden endast en mycket summarisk behandling i avsnitt 3 nedan, eftersom de har övervägande teknisk karaktär och i många avseenden känns igen från vissa andra EU-förordningar. Detsamma gäller kollisionsreglerna i partnerförordningen eftersom dessa, med några få men viktiga undantag beskrivna i avsnitt 4 nedan, i fråga om såväl artikelnumrering som sitt innehåll i huvudsak utgör en kopia av kollisionsreglerna om makars förmögenhetsförhållanden.

2 Nya kollisionsregler om makars förmögenhetsförhållanden
2.1 Allmänt
I enlighet med makarförordningens artikel 69(3) skall dess kollisionsregler tillämpas endast på makar som ingått äktenskap eller valt tilllämplig lag för sina förmögenhetsförhållanden efter den 29 januari 2019. De gamla kollisionsreglerna i LIMF och NÄF kommer således att behålla sin betydelse under många decennier framöver.
    Begreppet äktenskap definieras inte i förordningen, som överlåter detta åt de deltagande medlemsstaternas nationella rätt.4 De deltagande medlemsstater som inte godtar samkönade äktenskap och inte betraktar dessa som riktiga äktenskap kan således vägra att tillämpa makarförordningen på dem, men kan i dylika fall eventuellt i stället använda sig av partnerförordningens regler (se avsnitt 4 nedan).
    Begreppet makars förmögenhetsförhållanden definieras i artikel 3(1)(a) som en uppsättning regler som rör förmögenhetsförhållanden, till följd av äktenskapet eller dess upplösning, mellan makar och

3 Se båda förordningarnas premiss 11. De deltagande medlemsstaterna är, förutom Sverige, Belgien, Cypern, Grekland, Kroatien, Slovenien, Spanien, Frankrike, Portugal, Italien, Malta, Luxemburg, Tyskland, Tjeckien, Nederländerna, Österrike, Bulgarien och Finland. 4 Se förordningens premiss 17.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Nya lagvalsregler om makar och registrerade partners 623 mellan makar och tredje man. Begreppet, som skall tolkas autonomt och inte i enlighet med någon nationell rätt, måste förstås som begränsat till civilrättsliga frågeställningar, men omfattar i gengäld såväl spörsmål om den dagliga förvaltningen av makars egendom som frågor om avveckling av deras förmögenhetsförhållanden till följd av äktenskapsskillnad, boskillnad eller den ena makens död.5 Vissa frågeställningar undantas i artikel 1(2) från hela förordningens tillämpningsområde, såsom makars rättskapacitet och rättshandlingsförmåga, giltigheten av äktenskap, underhållsskyldighet,6 arv,7 social trygghet, rätten till överföring mellan makar av vissa pensionsrättigheter, sakrätters karaktär och registrering av rättigheter i fast eller lös egendom.
    I likhet med nästan alla andra EU-rättsliga lagvalsregler är makarförordningens kollisionsreglering enligt artikel 20 avsedd att användas ”universellt” i den meningen att det för förordningens tillämpbarhet inte spelar någon roll om den materiella lag som den anvisar råkar vara lagen i en medlemsstat eller inte. I geografiskt avseende är regleringen således heltäckande och lämnar inte något utrymme åt nationella (t.ex. svenska) eller regionala (t.ex. internordiska) kollisionsregler. En helt annan sak är att några av förordningens kollisionsregler tillmäter viss betydelse åt den omständigheten att makarna eller en av dem har hemvist inom en medlemsstat (se nedan om artiklarna 23 och 25).
    Regleringen är geografiskt heltäckande också i det avseendet att den anvisade lagen i princip skall tillämpas på samtliga tillgångar, oavsett i vilket land de är belägna (artikel 21). Det spelar inte heller någon roll för förordningens tillämpbarhet om egendomen är fast eller lös,8 låt vara att fast egendom i vissa specialfall särbehandlas (se exempelvis nedan om artikel 28).
    Den tillämpliga lagens tillämpningsområde definieras inte i förordningen på ett uttömmande sätt, men artikel 27 innehåller en utförlig exempellista, enligt vilken den tillämpliga lagen skall avgöra bland annat klassificeringen av egendom i olika kategorier (i svensk rätt exempelvis gränsdragningen mellan enskild egendom och giftorättsgods), överföring av egendom från en sådan kategori till en annan, den ena makens ansvar för den andra makens skulder, makes/makars befogenheter, rättigheter och skyldigheter när det gäller

5 Se förordningens premiss 18 och COM (2016) 106 slutlig s. 7. 6 Beträffande tillämplig lag för underhållsskyldighet mellan makar se hänvisningen till 2007 års Haagprotokoll om tillämplig lag avseende underhållsskyldighet i artikel 15 i förordningen nr 4/2009 av den 18 december 2008 om domstols behörighet, tillämplig lag, erkännande och verkställighet av domar samt samarbete i fråga om underhållsskyldighet, EUT 2009 L 7 s.1. Själva Haagprotokollets text finns bl.a. i EUT 2009 L 331 s. 19. 7 Beträffande makes arvsrätt se förordning nr 650/2012 av den 4 juli 2012 om behörighet, tillämplig lag, erkännande och verkställighet av domar samt godkännande och verkställighet av officiella handlingar i samband med arv och om inrättande av ett europeiskt arvsintyg, EUT 2012 L 201 s. 107. 8 Se COM (2016) 106 slutlig s. 9.

@@PAGEBREAK@@

624 Michael Bogdan SvJT 2016 egendom, upplösning av makars förmögenhetsförhållanden och fördelning eller avveckling av egendomen, äktenskapsförords materiella giltighet samt verkningarna av makars förmögenhetsförhållanden på rättsförhållanden mellan en make och tredje man.
    Sistnämnda förhållanden till tredje man får en relativt detaljerad tilläggsbehandling i förordningens artikel 28. Den tillämpliga lagen får trots det som står i artikel 27 inte av make åberopas mot tredje man om denne varken hade eller vid tillbörlig aktsamhet borde ha haft kännedom om den rättsordningens tillämplighet. Tredje man anses ha haft sådan kännedom om det rör sig om den lag som tillämpas på den aktuella transaktionen mellan make och tredje man, lagen i den stat där transaktionens parter har hemvist eller, om det gäller fast egendom, lagen i den stat där egendomen är belägen. Alternativt räcker det också med att krav i någon av dessa lagar på kungörelse eller registrering av makarnas förmögenhetsförhållanden har uppfyllts. Det är värt att notera att det här inte rör sig om presumtioner, utan om fasta regler enligt vilka tredje mans kännedom inte får motbevisas. Det torde dock även i andra fall vara möjligt att visa att tredje man hade kännedom om den tillämpliga lagen. Kan den tillämpliga lagen inte göras gällande mot tredje man, avgörs tredjemansverkan av makars förmögenhetsförhållanden av den lag som är tillämplig på den aktuella transaktionen eller, om det gäller fast egendom eller registrerade tillgångar, lagen i den stat där egendomen är belägen eller registrerad.
    Förordningens kollisionsregler torde ha ambitionen att i fall av bodelning med anledning av makes död undvika såväl överlappningar som luckor i förhållande till EU:s arvsförordning.9 Gränsdragningen måste i princip ske enhetligt och autonomt, utan att vara bunden av det ena eller andra medlemslandets juridiska begreppsbildning och terminologi. Det finns dock frågeställningar vilkas kvalifikation som successionsrättsliga eller äktenskapsrättsliga kan ge upphov till svårigheter. Det är exempelvis inte helt klart huruvida den svenska s.k. basbeloppsregeln i ärvdabalkens 3 kap. 1 § andra stycket av EUdomstolen skulle uppfattas som en arvsrättslig förmån eller en förmån härrörande ur makarnas förmögenhetsordning.
    Förordningen innehåller också en sedvanlig uppsättning bestämmelser avseende allmänna internationellt-privaträttsliga frågeställningar, såsom artikel 30 om internationellt tvingande regler,10 arti-

9 Förordning nr 650/2012 om behörighet, tillämplig lag, erkännande och verkställighet av domar samt godkännande och verkställighet av officiella handlingar i samband med arv och om inrättande av ett europeiskt arvsintyg, EUT 2012 L 201 s. 107. 10 Artikel 30, som stadgar att förordningen inte begränsar tillämpningen av domstolslandets internationellt tvingande regler (dvs. regler vilka med hänsyn till allmänintressen är avsedda att oavsett i övrigt tillämplig rättsordning användas ”vid alla situationer inom deras tillämpningsområde”), synes i första hand vara avsedd att möjliggöra tillämpning av domstolslandets bestämmelser om skydd för familjebostad även när utländsk rätt är tillämplig på makarnas förmögenhetsförhållan-

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Nya lagvalsregler om makar och registrerade partners 625 kel 31 om ordre public, artikel 32 om uteslutande av återförvisning (renvoi), artiklarna 33 och 34 om stater som har flera rättsordningar avseende olika territoriella enheter eller olika kategorier av personer, samt artikel 35 om icke-tillämpning av förordningens kollisionsregler på domstolslandets interna lagkonflikter. En särskild regel i artikel 29 handlar om sådana fall där en sakrätt tillerkänd av den lag som tilllämpas på makars förmögenhetsförhållanden, exempelvis en sakrättsligt skyddad nyttjanderätt efter äktenskapets upplösning, är okänd i den medlemsstat där den åberopas; i sådana fall skall den okända sakrätten vid behov i möjligaste mån anpassas till den närmast likvärdiga sakrätten i den aktuella medlemsstatens lag.

2.2 Partsautonomi
I likhet med LIMF och NÄF ger förordningen makar eller blivande makar vissa begränsade möjligheter att avtala om att utse eller byta tillämplig lag för sina förmögenhetsförhållanden. Enligt artikel 22 kan man härvid välja lagen i den stat där någon av dem vid tidpunkten för avtalets ingående har hemvist eller lagen i en stat där någon av dem vid sagda tidpunkt är medborgare.11 Detta liknar valfriheten enligt 3 § LIMF, men förordningen synes inte räkna med möjligheten att ett lagvalsavtal i händelse av makes död kan träffas mellan den överlevande maken och den avlidnes arvingar och universella testamentstagare. En under äktenskapet överenskommen ändring av tilllämplig lag får, om makarna inte avtalat annat, endast verkan för framtiden. Kommer makarna överens om att ge ändringen retroaktiv verkan så får det inte inverka menligt på tredje mans rättigheter.
    Artikel 22 nämner inte personer med flera medborgarskap. Premiss 50 uttalar däremot att frågan om hur sådana personer skall behandlas är en preliminär fråga vilken inte omfattas av förordningen utan bör överlåtas åt nationell rätt. Premissen tillägger dock att detta övervägande inte bör påverka giltigheten av ett lagval; att artikel 22(1)(b) i motsats till artikel 22(1)(a) talar om ”en stat” och inte ”den

den, se förordningens premiss 53 och COM (2016) 106 slutlig s. 11 (jfr också 9 § LIMF). Enligt min mening möjliggör artikel 30 för svenska domstolar dock också att med tillämpning av 12 kap. äktenskapsbalken oavsett i övrigt tillämplig lag jämka alltför oskäliga bodelningar. Att 12 kap. äktenskapsbalken idag är internationellt tvingande framgår av 10 § LIMF och detta kan man i framtiden även utan uttryckligt stöd i svensk lagtext fortsätta att hävda med hänvisning till att frågan om olika svenska reglers internationellt tvingande karaktär normalt överlämnats åt rättstillämpningen. Av förarbetena till artikel 30 framgår för övrigt att dylik karaktär inte nödvändigtvis förutsätter att den svenska regeln verkligen är avsedd att tilllämpas vid alla situationer inom sitt sakliga tillämpningsområde, eftersom dess internationellt tvingande natur kan exempelvis vara begränsad till personer bosatta i Sverige, se COM (2016) 106 slutlig s. 11. 11 I Kommissionens kommentar till artikel 22 står däremot att friheten att under äktenskapet avtala om ändring av tillämplig lag är begränsad till de rättssystem som makarna kunde ha valt när äktenskapet ingicks, se COM (2016) 106 slutlig s. 10. Enligt denna kommentar, som synes oförenlig med artikelns ordalydelse, skulle makarna således inte få välja exempelvis lagen i det land där de först vid tiden för ändringsavtalet har hemvist och/eller är medborgare.

@@PAGEBREAK@@

626 Michael Bogdan SvJT 2016 stat” där en av makarna är medborgare tyder dessutom på att personer med flera medborgarskap själva får välja det av medborgarskapen som de vill stödja sitt lagval på.
    Regler om lagvalsavtalets giltighet till formen finns i förordningens artikel 23. Avtalet skall vara skriftligt, daterat och undertecknat, men ett elektroniskt meddelande som möjliggör en varaktig dokumentation skall anses vara likvärdigt med ett skriftligt meddelande. Har makarna vid tidpunkten för avtalets ingående hemvist i en medlemsstat som föreskriver ytterligare formkrav för äktenskapsförord så skall dessa uppfyllas av lagvalsavtalet. Har makarna vid tiden för avtalets ingående hemvist i olika medlemsstater räcker det dock med att avtalet uppfyller de formella kraven i en av dessa och, om endast en av makarna har hemvist i en medlemsstat, skall formen i enlighet med denna medlemsstats lag vara uppfylld. Den materiella giltigheten av lagvalsavtalet skall enligt artikel 24 prövas enligt den genom avtalet valda lagen, låt vara att en make kan åberopa sitt hemvistlands lag för att få fastställt att han eller hon inte har samtyckt till avtalet om prövning av samtycket enligt den valda lagen skulle framstå som orimlig.

2.3 Tillämplig lag i brist på makarnas eget lagval
Erfarenheterna av LIMF tyder på att partsautonomin endast kommer att utnyttjas av en mycket liten andel par. Har makar eller blivande makar underlåtit att avtala om tillämplig lag för sina äktenskapliga förmögenhetsförhållanden tillämpas enligt artikel 26(1) i första hand lagen i den stat där makarna hade sin ”första gemensamma hemvist” efter det att äktenskapet ingicks. Kan detta alternativ inte tillämpas, tillämpas lagen i den stat där båda makarna vid tiden för äktenskapets ingående var medborgare. Är även detta alternativ oanvändbart eftersom makarna hade inga eller flera gemensamma medborgarskap, skall man tillämpa lagen i den stat till vilken makarna, med beaktande av samtliga omständigheter, vid tiden för ingående av äktenskapet gemensamt hade närmast anknytning.
    Det är inte helt klart hur ”första gemensamma hemvist” skall tolkas. Det behöver tydligen inte röra sig om ett gemensamt hem, utan det räcker med hemvist i ett och samma land. Inte heller verkar det krävas ett gemensamt hemvistland redan vid tiden för äktenskapets ingående; det är exempelvis inte ovanligt att ena maken av praktiska skäl flyttar till den andra makens hemvistland först flera månader efter vigseln. Förordningens premiss 49 godtar därför även makarnas första gemensamma hemvist etablerad ”en kort tid efter äktenskapets ingående”. Saken blir mer problematisk i sådana relativt sällsynta fall där makarna får sitt första gemensamma hemvistland först efter en längre tid, kanske efter flera år. I dessa fall torde den första gemensamma hemvisten inte utgöra ett lämpligt anknytningsfaktum, eftersom regeln då skulle kunna medföra att en av makarna ensidigt, genom att flytta till den andra makens hemvistland, utan karenstid och med ret-

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Nya lagvalsregler om makar och registrerade partners 627 roaktiv verkan kunde åstadkomma ett byte av makarnas sedan längre tid etablerade förmögenhetsordning.
    Undantagsvis kan domstol efter ansökan av en av makarna besluta att det är lagen i makarnas senaste gemensamma hemvistland som skall tillämpas. Detta förutsätter enligt artikel 26(3) att den sökande maken kan visa att makarna hade sin gemensamma hemvist i den staten under en avsevärt mycket längre tid än i sitt första gemensamma hemvistland och att de båda har förlitat sig på lagen i det senaste gemensamma hemvistlandet för att ordna eller planera sina förmögenhetsförhållanden. Detta undantag gäller i så fall retroaktivt från äktenskapets ingående, men om en av makarna motsätter sig detta så gäller det från och med inrättandet av den senaste gemensamma hemvisten. Undantaget gäller inte om makarna redan före inrättande av den senaste gemensamma hemvisten har upprättat äktenskapsförord och det får inte heller inverka menligt på tredje mans rätt enligt lagen i makarnas första gemensamma hemvistland.
    De nya reglerna utgår, med ett par begränsade undantag, således från oföränderlighetsprincipen enligt vilken samma rättsordning, bestämd med hänsyn till omständigheterna vid äktenskapets ingående, skall reglera makars förmögenhetsförhållanden under hela äktenskapet. Detta gäller oavsett senare ändringar i exempelvis deras hemvist och/eller medborgarskap. I detta avseende medför förordningen en grundläggande förändring i jämförelse med 4 § LIMF, som innehåller en tvåårsregel med innebörden att båda makarnas hemvistbyte till ett annat land efter två års bosättning i det nya landet automatiskt medför ett byte av tillämplig lag. Oföränderlighetsprincipen motiveras i förarbetena med behovet av förutsebarhet och behovet av att lätt kunna fastställa tillämplig lag.12 Förordningens artikel 25 handlar om tillämplig lag beträffande äktenskapsförords giltighet till formen. Artikeln utgör i princip en kopia av de i avsnitt 2.2 ovan beskrivna reglerna i artikel 23 rörande ett lagvalsavtals formella giltighet, dock med det tillägget att äktenskapsförord även måste uppfylla formkrav i den lag som är tillämplig på makarnas förmögenhetsförhållanden.

3 Nya regler om domsrätt och erkännande/verkställbarhet av avgöranden rörande makars förmögenhetsförhållanden
I enlighet med övergångsreglerna i makarförordningens artikel 69 (1 och 2) skall förordningens domsrättsregler och regler om erkännande och verkställighet endast tillämpas på förfaranden som har inletts, på officiella handlingar som har upprättats och förlikningar in-

12 Se COM (2016) slutlig s. 10. För svenskt vidkommande innebär denna rättsutveckling mot oföränderlighetsprincipen delvis ett steg tillbaka till tiden före LIMF:s ikraftträdande den 1 juli 1990, då man i Sverige följde en ”allmän internationellt privaträttslig grundsats”, enligt vilken makars förmögenhetsförhållanden under hela äktenskapet i princip var underkastade lagen i det land där mannen vid tiden för äktenskapets ingående var medborgare (se t.ex. NJA 1970 s. 420).

@@PAGEBREAK@@

628 Michael Bogdan SvJT 2016 för domstol som har godkänts eller ingåtts fr.o.m. den 29 januari 2019. Domar som meddelats efter sistnämnda dag skall dock erkännas och verkställas även när förfarandet inleddes dessförinnan, men endast om den utfärdande domstolens behörighet var förenlig med förordningens domsrättsregler.13 Makarförordningen tillerkänner i sina artiklar 4 och 5 behörighet i frågor rörande makars förmögenhetsförhållanden åt domstolar14 i den medlemsstat där talan väckts rörande arv efter en av makarna eller, förutsatt att makarna ingått avtal därom och vissa ytterligare förutsättningar är uppfyllda, åt domstolar i den medlemsstat där talan väckts om upplösning, separation eller annullering av äktenskapet. Behörighet i dessa fall bestäms således normalt indirekt av EU:s arvsförordning eller Bryssel II-förordningen15. Det räcker dock inte att domstolslandet har domsrätt enligt någon av dessa förordningar, utan talan om t.ex. arv eller äktenskapsskillnad måste verkligen ha väckts där.
    Är ingen domstol behörig enligt artiklarna 4 och 5 tillerkänner artikel 6 domsrätt åt medlemsstaterna i följande hierarkiska ordning: (a) den medlemsstat på vars territorium makarna har hemvist då talan väcks, (b) den medlemsstat på vars territorium makarna senast hade hemvist i den mån någon av dem fortfarande är bosatt där, (c) den medlemsstat på vars territorium svaranden har hemvist eller (d) den medlemsstat där båda makarna är medborgare.
    Parterna har enligt artikel 7 vissa möjligheter att genom skriftligt, daterat och undertecknat avtal komma överens om att domstolarna i den medlemsstat vars lag är tillämplig eller där äktenskapet ingicks skall ha exklusiv behörighet. Tyst prorogation genom att svaranden utan protester går i svaromål godtas också (artikel 8).
    En domstol som inte erkänner äktenskapet kan undantagsvis förklara sig sakna behörighet att pröva dess förmögenhetsrättsliga rättsverkningar (artikel 9). Reglerna i artiklarna 10 och 11, avseende s.k. subsidiär behörighet och forum necessitatis, är avsedda att förhindra negativa kompetenskonflikter. Någon möjlighet att tillämpa nationella domsrättsregler finns inte kvar.
    Ytterligare bestämmelser i artiklarna 12–19 handlar om bland annat domsrätten i genkäromål och mål som har samband med varandra, litispendens, interimistiska åtgärder och möjligheten att avstå från att pröva frågor avseende tillgångar belägna i en tredjestat där domen inte skulle komma att erkännas eller verkställas.

13 Att detta inte gäller domar meddelade den 29 januari 2019 torde bero på ett förbiseende. 14 Begreppet domstol definieras på ett vidsträckt sätt i förordningens artikel 3(2). 15 Se förordning nr 2201/2003 av den 27 november 2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar samt om upphävande av förordning nr 1347/2000, EUT 2003 L 338 s. 1.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Nya lagvalsregler om makar och registrerade partners 629 Såvitt gäller erkännande och verkställbarhet av avgöranden meddelade i en annan medlemsstat påminner förordningens artiklar 36–57 om motsvarande regler i den numera ersatta Bryssel I-förordningen nr 44/2001.16 Erkännande sker således automatiskt, dvs. utan att något särskilt förfarande behöver anlitas, medan verkställbarhet förutsätter ett exekvaturbeslut (verkställbarhetsförklaring) i den medlemsstat där domen skall verkställas. Erkännande och verkställbarhet kan vägras endast i mycket speciella situationer, bland annat om det skulle strida mot grunderna för rättsordningen (ordre public) i den berörda medlemsstaten eller vara oförenligt med där meddelat eller gällande avgörande i mål mellan samma parter. Erkännande/verkställbarhet av officiella handlingar och verkställbarhet av inför domstol ingångna förlikningar regleras i artiklarna 58–60.
    Av särskilt intresse för Sverige är att artikel 62(3) tillåter fortsatt tilllämpning av den nordiska äktenskapskonventionen från 1931 (dvs. NÄF), den reviderade nordiska arvskonventionen från 1934 (dvs. kapitel 3 i lagen (2015:417) om arv i internationella situationer) och den nordiska domskonventionen från 1977 (dvs. lagen (1977:595) om erkännande och verkställighet av nordiska domar på privaträttens område), dock endast i den mån de föreskriver enklare och snabbare förfaranden för erkännande och verkställighet av domar i frågor rörande makars förmögenhetsförhållanden. Några speciella domsrätts- och kollisionsregler för internordiska situationer blir således inte längre tillåtna på detta rättsområde.

4 Nya regler om registrerade partners förmögenhetsförhållanden
Registrerat partnerskap definieras i partnerförordningens artikel 3(1)(a) som ”lagstadgad samlevnadsform mellan två personer, vilkens registrering är obligatorisk enligt den lagen och vilken uppfyller lagstiftningens formella krav i fråga om instiftande”. Det är uppenbart att denna definition är alltför vidsträckt, eftersom den vid bokstavlig tolkning även inbegriper äktenskap. Det måste därför i definitionen ”tolkas in” ett ytterligare rekvisit, nämligen att det rör sig om en samlevnadsform annan än äktenskap.
    Den kollisionsrättsliga regleringen i partnerförordningen liknar till sin struktur, artikelnumrering och flertalet detaljregler motsvarande regler i makarförordningen, dock med ett par mycket centrala undantag. Den första skillnaden är att partnerförordningens artikel 22(1)(c) ger registrerade partner ett ytterligare alternativ när det gäller deras rätt att själva välja tillämplig lag, nämligen lagen i den stat enligt vars lag det registrerade partnerskapet har ingåtts. Den andra skillnaden rör fastställande av tillämplig lag när parterna inte har gjort något val. I ett sådant fall skall enligt artikel 26 i princip alltid

16 Förordning nr 44/2001 av den 22 december 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område, EUT 2001 L 12 s. 1.

@@PAGEBREAK@@

630 Michael Bogdan SvJT 2016 tillämpas lagen i den stat enligt vars lag det registrerade partnerskapet ingåtts; endast i undantagsfall får domstolen på en partners begäran tillämpa den senaste gemensamma hemviststatens lag, vilket förutsätter att denna lag tillerkänner registrerade partnerskap förmögenhetsrättsliga verkningar, partnerna haft gemensam hemvist i denna stat under en betydande tidsperiod och båda partnerna har förlitat sig på lagen i denna stat för att ordna eller planera sina förmögenhetsförhållanden.
    I fråga om domsrätt skiljer sig partnerförordningens artikel 6 från artikel 6 i makarförordningen (se avsnitt 3 ovan) genom att tillägga en ytterligare domsrättsgrund (e), nämligen att det registrerade partnerskapet ingåtts i enlighet med den aktuella medlemsstatens lag.
    Att landet enligt vars lag partnerskapets registrerats, vilket normalt — men inte nödvändigtvis alltid — sammanfaller med det land där partnerskapets ingåtts, tillmäts betydelse i fråga om såväl domsrätt som tillämplig lag sammanhänger med att många länders materiella rätt inte erkänner registrerade partnerskap och deras rättsverkningar. Genom att göra det möjligt att tillämpa registreringslandets lag och i vissa fall ge samma lands domstolar behörighet undviker man förhoppningsvis ett juridiskt vakuum, men man kommer inte ifrån att anknytningen till registreringslandet icke blott kan ligga långt tillbaka i tiden utan dessutom kan ha varit rent tillfällig.
    Efter införandet i Sverige av samkönade äktenskap tillåter svensk rätt inte längre registrering av nya partnerskap, men partnerförordningen kan likväl vara praktiskt betydelsefull när svenska domstolar konfronteras med partnerskap ingångna i enlighet med främmande lag. Även äldre registrerade partnerskap ingångna enligt den upphävda svenska lagen (1994:1117) kan aktualisera partnerförordningens regler om domsrätt och erkännande/verkställbarhet. Detsamma gäller enligt artikel 69(3) förordningens lagvalsregler i sådana fall där partnerna valt tillämplig lag efter den 29 januari 2019.

5 Några avslutande anmärkningar
Det mest positiva med de nya förordningarna är att de mildrar den idag rådande rättsosäkerheten avseende makars och registrerade partners förmögenhetsförhållanden i sådana gränsöverskridande fall där man inte kan förutse i vilken medlemsstats domstolar eventuella framtida tvister kommer att avgöras. Denna rättsosäkerhet kan försvåra för gifta eller registrerade par att utnyttja den fria rörlighet för personer som de tillerkänns av EU-rätten. Någon unifiering av medlemsstaternas materiella regler på detta område är inte ett realistiskt mål med hänsyn till de alltför skilda värderingar som präglar olika medlemsstaters familjerätt. Gemensamma regler om domsrätt, tilllämplig lag och erkännande/verkställbarhet av avgöranden kommer att avsevärt underlätta förmögenhetsförvaltningen och förmögenhetsplaneringen för migrerande familjer.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Nya lagvalsregler om makar och registrerade partners 631 De nya förordningarna rör inte sambor, vilket är beklagligt med hänsyn till att denna parbildning ökar i popularitet i hela Europa. Den uppfattas dock inte överallt som en legitim familjeform och de förmögenhetsrättsliga problem som den kan ge upphov till löses i många länder genom samma kollisionsregler och materiella regler som tillämpas på exempelvis sammanboende vänner, vuxna syskon eller familjemedlemmar ur skilda generationer. Hur man i Sverige i framtiden kommer att behandla internationellt privat- och processrättsliga aspekter av samboförhållanden återstår att se; en möjlighet vore att för deras vidkommande behålla reglerna i LIMF, en annan att skapa nya regler, förmodligen helt eller delvis inspirerade av de nya EU-förordningarna.
    Det är också beklagligt att man inte lyckats uppnå den enhällighet som krävdes för antagande av en reglering bindande för samtliga medlemsstater (utom Danmark, Irland och Storbritannien, vilka åtnjuter en särställning på det civilrättsliga samarbetets område inom EU). En frivillig anslutning av en klar majoritet av medlemsstaterna är dock ändå av stor betydelse. Det finns för övrigt inget som hindrar en senare frivillig anslutning av de återstående medlemsstaterna eller några av dem.17 Den väsentligaste sakliga förändringen i de nya kollisionsreglerna jämfört med LIMF och NÄF är övergången till oföränderlighetsprincipen. Denna princip, som fram till den 1 juli 1990 gällde också i Sverige, har onekligen vissa fördelar, såsom att parets förmögenhetsrelationer är stabila och motsvarar de förutsättningar från vilka de berörda förmodligen utgick vid tiden för äktenskapets/partnerskapets ingående. Ett svenskt pensionärspar, som flyttar till Spanien, behåller enligt de nya reglerna normalt livet ut den svenska äktenskapliga förmögenhetsordningen och ett från Syrien till Sverige inflyttat par skall i princip livet ut behålla den förmögenhetsordning som stadgas i syrisk lag. Oföränderligheten får dock inte missförstås. Det rör sig inte om tillämpning av de materiella reglerna som de såg ut vid tiden för äktenskapets eller partnerskapets ingående (s.k. regelpetrifikation), utan om tillämpning av de vid tiden för prövningen gällande materiella reglerna i den stat vars lag på grund av omständigheterna (hemvist eller medborgarskap) vid tiden för äktenskapets/partnerskapets ingående utpekas som tillämplig.18 Den tillämpliga rättsordningens egna övergångsbestämmelser skall dock beaktas, vilket i vissa fall kan tänkas leda till användning av äldre materiella rättsregler. Det är inte helt klart hur man i dessa avseenden lämpligen bör hantera exempelvis de fall där den tillämpliga lagen är lagen i en stat som inte längre existerar eller lagen i en stat som många år efter att paret flyttat därifrån och bytt medborgarskap genomgått en samhällsomvälvning inklusive

17 En sådan anslutning har redan aviserats av Estland. 18 Jfr NJA 1968 s. 126.

@@PAGEBREAK@@

632 Michael Bogdan SvJT 2016 en radikal och för paret helt främmande reformering av reglerna om makars/partners förmögenhetsförhållanden.
    Ur lagstiftningsteknisk synvinkel anser jag det beklagligt att man inte nöjt sig med en gemensam förordning för såväl äktenskaps som registrerade partnerskaps förmögenhetsförhållanden. De två förordningarnas artiklar är till övervägande del identiska och de skillnader som ansågs behövliga kunde ha hanterats inom ramen för en enda författning. EU:s internationella privat- och processrätt lider redan idag av en överdriven mängd ord och sidor, med talrika dubbleringar vilka gör materialet svårt att överblicka och onödigt svårhanterligt för såväl praktiker som studenter. Att EU-reglerna ofta är onödigt komplicerade och karakteriseras av talrika undantag och undantag från undantag gör inte saken bättre. Det är värt att notera att de två nya förordningarna sammanlagt upptar 56 sidor i EU:s officiella tidning, vilket torde motsvara minst 15 gånger textmassan hos LIMF (som dessutom även reglerar sambors förmögenhetsförhållanden).

En svensk vrakrätt

Av doktoranden JHONNIE KERN

Det råder stor oklarhet i många frågor som rör vrak i svensk rätt. I artikeln berörs frågor som uppkommer när ett vrak påträffas på svenskt sjöterritorium. En rad uppmärksammade haverier som resulterat i vrak visar på behovet av en heltäckande reglering av området, vilket saknas i svensk rätt.

1 Ett rättsområde i behov av reformering
Svensk rätt behöver en ny och reformerad lagstiftning vad gäller vrak och de olika situationer som vrak kan ge upphov till. På senare år har en rad uppmärksammade vrakborttagningar och bärgningsarbeten genomförts internationellt. Av dessa är förmodligen vrakborttagningen och bärgningsarbetet i samband med haveriet av kryssningsfartyget Costa Concordia utanför Italiens kust det mest uppmärksammade. Kostnaden för den komplicerade vrakborttagningen uppskattas till en och en halv miljard euro.1 I ett led att hantera ansvarsfrågor vad gäller vrak och staters möjlighet att agera vid den här typen av situationer har Nairobikonventionen, även kallad den internationella vrakkonventionen, tagits fram inom ramen för den internationella sjöfartsorganisationen (IMO). Konventionen trädde i kraft 2015 och medför kortfattat ett krav på att fartygsägare ska ha en försäkring för den här typen av kostnader samtidigt som den ger en drabbad stat möjlighet att vidta åtgärder för att hantera en vraksituation och därefter kräva ersättning av fartygsägaren. Sverige har ännu inte tillträtt konventionen.2 Vraksituationer kan vara problematiska av andra skäl än rent ekonomiska. Estonias förlisning visar med tydlighet att en rad etiska frågor är oundvikliga vad gäller vrak som har krävt dödsoffer.3 Vidare

1 Se bl.a. www.lloydslist.com/ll/sector/insurance/article444637.ece. En annan kostsam vrakborttagning var bärgningen av containerfartyget Rena som gick på grund vid Astrolabe Reef strax utanför Nya Zeelands kust. Den vrakborttagningen har kostat över 660 miljoner nyzeeländska dollar. Se Shiel, Ross & Battershill, ”Environmental effects of the MV Rena shipwreck: cross-disciplinary investigations of oil and debris impacts on a coastal ecosystem”, New Zealand Journal of Marine and Freshwater Research, 2016, vol. 50, no. 1, s. 2. 2 Nairobikonventionen behandlas inte vidare i detalj här. Se i sammanhanget bl.a. Bertil Bengtssons utredning, Ds 2015:16 Avlägsnande av vrak, om ett svensk tillträde till konventionen samt Shaw, ”The Nairobi Wreck Removal Convention”, CMI Yearbook 2009, s. 402 ff. och Mukherjee & Brownrigg, “Farthing on International Shipping”, Springer, fjärde upplagan, 2013, s. 327 f. 3 Vad gäller Estonias förlisning har detta resulterat i lagen (1995:732) om skydd för gravfriden vid vraket efter passagerarfartyget Estonia som förbjuder dykning och annan undervattensverksamhet inom ett visst specifikt område där Estonia ligger. Lagen bygger på en överenskommelse mellan Estland, Finland och Sverige kring rättsligt skydd för gravfriden vid vraket, se prop. 1994/95:190 s. 4, s. 7 och s. 14 ff. Eftersom vrakplatsen ligger på det fria havet kan emellertid dykning och

@@PAGEBREAK@@

598 Jhonnie Kern SvJT 2016 kan vraksituationer ge upphov till svåra miljömässiga konsekvenser. Detta visar inte minst förlisningarna av oljetankrarna Erika och Prestige kring millennieskiftet som ledde till omfattande oljespill.4 Vid sidan av ovanstående finns också de historiska vraken som väcker frågor av delvis andra slag. Sådana vrak kan behöva skyddas av historiska eller arkeologiska skäl. Dessutom finns det vrak som i sig kan var farliga för allmänheten på olika vis och som kan behöva skyddsinsatser av den anledningen.
    Det finns i dag ingen sammanhållen reglering i svensk rätt vad gäller ovanstående situationer. De rättsliga regelverk som finns är så väl bristfälliga som svåröverskådliga. Dessutom är det i många fall oklart om vissa regelverk överhuvudtaget är tillämpliga på dessa situationer. Osäkerheten på detta område är alltså stor. Samtidigt finns det ett stort antal vrak på det svenska sjöterritoriet som kan behöva hanteras på olika vis.5 I andra rättsordningar finns mer utvecklade regelverk vad gäller vrak och hur olika typer av vrak ska hanteras. Det finns ingen anledning till varför svensk rätt inte bör vara lika heltäckande i detta avseende. I sammanhanget kan också nämnas att Sverige, inom ramen för EU, har åtagit sig att vara bunden av Nairobikonventionen.6 Det finns sålunda en förväntan på Sverige att agera i detta avseende. Ett kommande svenskt tillträde till Nairobikonventionen vore en bra tidpunkt för att se över regleringen av vrak generellt i svensk rätt. Lagstiftning behövs för dessa situationer på så väl civilrättslig som offentligrättslig nivå. Civilrättsligt är det av särskild vikt att kunna han-

annan undervattensverksamhet inte förhindras med avseende på övriga stater, eller deras medborgare, som inte är en del av överenskommelsen om de inte självmant har valt att följa den. 4 Även det ovan nämnda vraket efter fartyget Rena är ett bra exempel på att ett vrak kan få miljömässiga konsekvenser. Fartyget, som var lastat med 1 368 containrar, bröts itu som en konsekvens av dåligt väder några dagar efter att det grundstött. Detta ledde till att en mängd containrar föll i havet. En del av fartygets containrar var även lastade med farligt gods som riskerade att läcka ut och kontaminera både revet och havet. Fartyget läckte också kontinuerligt en kombination av diesel, hydraulolja samt tjock brännolja (heavy fuel oil) från fartygets bunker genom det skadade skrovet. Se vidare Shiel, Ross & Battershill, s. 1 ff. 5 Det är svårt att göra en uppskattning över förekomsten av vrak i svenskt vatten. Istället för en övergripande bild av situationen kan det vara mer lämpligt att dela in en översyn i olika delar beroende på vilken problematik som berörs. Exempelvis kan en översyn avse historiska vrak som är av intresse att bevara, medan en annan översyn kan avse vrak som potentiellt är en fara för miljön. För att ge någon sorts uppfattning kan nämnas att det i Skandinaviskt vrakarkiv finns 3 324 olika vrak listade som sjunkna bara i Skagerrak, vars område dock även sträcker sig utanför svenskt vatten. Se Forum Skagerrak II och Länsstyrelsen Västra Götalands län, ”Vrak i Skagerrak — Sammanfattning av kunskaperna kring miljöriskerna med läckande vrak i Skagerrak”, s. 12. Antalet förlisningar i Östersjön har uppskattats till runt 40 000-50 000, varav dock många aldrig kommer att hittas. Se Sjöfartsverket, ”Miljörisker från fartygsvrak”, Regeringsuppdrag 2009/4683/TR (2011), s. 16. I Sjöfartsverkets vrakinventering i syfte att identifiera vrak som kan utgöra hot mot miljön identifierades 17 000 olika objekt som uppfyllde de parametrar som var aktuella för inventeringen. Dessa kunde senare reduceras ner till 2 700 objekt som potentiellt kan utgöra en fara för miljön. Se Sjöfartsverket, s. 43 ff. 6 Ds 2015:16, s. 4.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 En svensk vrakrätt 599 tera ansvarsfrågor givet att vrakborttagningar är så kostsamma. Ett helhetsgrepp behövs för att hantera ovanstående situationer.

2 Befintliga vrak i svenskt vatten
I den här artikeln behandlar jag huvudsakligen den typen av vrak som nämndes sist i uppräkningen ovan, dvs. vrak som påträffas på svenskt vatten och som har legat där en längre tid.7 Mer specifikt behandlas ansvarsfrågor med avseende på vrak som påträffas på det svenska sjöterritoriet.8 Dessa frågor har på senare tid väckt viss uppmärksamhet i samband med fyndet av ett brittiskt-kanadensiskt militärflygplan på svenskt vatten i Östersjön utanför Falsterbo.9 Det fyndet väcker en rad juridiska frågor som den här artikeln kretsar kring.10 En fråga som artikeln behandlar är vem som ansvarar för ett sådant här vrak. En annan intressant fråga är vilken roll ägarfrågor spelar i sammanhanget samt vilka myndigheter som kan tänkas ha någon form av delaktighet och ansvar vad gäller vraket. Det är också tänkbart att ett sådant vrak är miljöfarligt, varför det är intressant att belysa frågan även ur den aspekten. Ett vrak kan också vara farligt av andra skäl, t.ex. eftersom det innehåller bomber, vapen och ammunition eller eftersom det, av olika anledningar, är farligt att dyka i anslutning till det. Även vrakets status som fartyg är en intressant fråga. Av vikt i denna del är vilken betydelse det har att det kan röra sig om ett militärt föremål samt ett statsfartyg eller statsluftfartyg. Hur den reglering som avser fartyg och vrak på ett generellt plan förhåller sig till luftfartyg är också en intressant aspekt att belysa.11

3 Centrala funktioner för en lagstiftning kring vrak
Artikeln handlar om vrak som påträffas på svenskt sjöterritorium. Mitt syfte är att påvisa brister i den svenska regleringen genom att jämföra den med engelsk rätt.12 Nedan presenterar jag först ett antal funktion-

7 Det rör sig alltså inte om akuta haverier. Inte heller frågor kring bärgning behandlas här, se bl.a. 16 kap. sjölagen (1994:1009) och lagen (1984:983) om ensamrätt till bärgning. För en problemorientering i finsk rätt på ett liknande tema, se Wetterstein, ”Vrak och gamla skatter”, JFT 2000/5, s. 451–484. 8 Svenskt sjöterritorium omfattar inre vatten och territorialhavet som sträcker sig tolv nautiska mil från baslinjerna. Se vidare lagen (1966:374) om Sveriges sjöterritorium. 9 Militärflygplanet är ett bombplan av typen Halifax och störtade under andra världskriget. 10 Samtliga besättningsmän övergav flygplanet före kraschen. Det finns således inga mänskliga kvarlevor i anslutning till vraket. I annat fall hade även den typen av aspekter givit upphov till frågor om griftefrid, huruvida det är rimligt att betrakta ett sådant föremål som gravplats samt hur detta, i sådana fall, ska vägas mot t.ex. miljömässiga konsekvenser eller att vraket som sådant utgör en fara för allmänheten. Dessa resonemang, som även nämnts ovan i samband med Estonias förlisning, utvecklas inte vidare här. 11 Rättsligt faller flygplan in under beteckningen luftfartyg. De behandlas här som synonymer. Se vidare regleringen i bl.a. luftfartslagen (2010:500). 12 Min framställning nedan har likheter med det metodologiska tillvägagångssätt som beskrivs i Zweigert & Kötz, ”An Introduction to Comparative Law”, Clarendon Press, Oxford, tredje upplagan, 1998, s. 6.

@@PAGEBREAK@@

600 Jhonnie Kern SvJT 2016 er som en lagstiftning har att ta hänsyn till när det gäller vrak. Jag har valt att dela in funktionerna i två kategorier. Den första kategorin avser möjligheten att bereda olika typer av skydd i samband med vrak. Den andra kategorin avser möjligheten att flytta eller avlägsna dem.
    I kategorin som handlar om att bereda olika typer av skydd identifierar jag, inom ramen för den här artikeln, åtminstone fyra centrala funktioner. För det första är det av vikt att en lagstiftning kan skydda vrak som av olika skäl är viktiga att bevara. Det kan t.ex. handla om att vraket är av historiskt eller kulturellt intresse att bevara för eftervärlden. Den här funktionen syftar sålunda till att skydda själva vraket från utomstående potentiell menlig inverkan, t.ex. från skadlig dykturism eller vrakplundring. För det andra ska en reglering möjliggöra ett effektivt skydd av vrak som är farliga för miljön. Det ska sålunda finnas regelverk som hanterar miljöfarliga vrak, vem som ansvarar för den typen av skada och vilka myndigheter som ska hantera en sådan uppkommen situation. Istället för att skydda vraket från skadlig inverkan från andra avser den här andra funktionen till att skydda omgivningen från sådan skadlig inverkan som vraket i sig kan ha. Den tredje funktionen är av liknande slag. Den handlar om att en lagstiftning ska kunna bereda skydd vad gäller vrak som kan utgöra en fara för människor. Här handlar det dock inte, som i den andra funktionen, om en miljömässig fara för naturen eller omgivningen; något som givetvis kan drabba även människor. Den här funktionen avser istället situationer där vraket som sådant kan utgöra en fara för personer som kommer i kontakt med det. Det kan röra sig om vrak där det finns bomber, vapen och ammunition bevarade ombord och som fortfarande är farliga eller kan användas. Ett annat exempel är att vraket är i ett sådant tillstånd att det är farligt att dyka i eller runt det, t.ex. eftersom det riskerar att välta eller kollapsa. Även här syftar sålunda funktionen till att skydda personer från eventuell skadlig inverkan som vraket kan ha. Den fjärde och sista centrala funktionen i denna kategori utgörs av de speciella omständigheter som föreligger när ett vrak utgör ett militärt föremål eller ett statsfartyg eller statsluftfartyg. En lagstiftning bör kunna hantera även sådana speciella situationer och även i dessa fall skydda vraket från menlig inverkan på olika vis. Den andra kategorin av funktioner avser istället möjligheten att flytta eller avlägsna vrak som på något vis utgör ett hinder eller en fara. Även här identifierar jag åtminstone fyra centrala funktioner som en lagstiftning ska hantera. För det första måste ansvarsfrågor regleras i dessa situationer. Det är centralt att regelverket, så långt som möjligt, kan peka ut vem som ansvarar för en given situation. Det slutar dock inte där. Utöver att identifiera vem det är som ansvarar måste lagstiftningen också innehålla en faktisk möjlighet att utkräva ansvar. Ett sådant ansvar kan syfta till att antingen avlägsna eller flytta vraket alternativt att vidta åtgärder så att vraket inte längre utgör en fara eller ett hinder. För det andra måste regelverket hantera vad som ska

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 En svensk vrakrätt 601 hända med ett vrak för vilket det inte går att identifiera en ansvarig person. Även ett sådant vrak måste kunna hanteras inom ramen för lagstiftningen. Om ingen ansvarig person kan identifieras måste ett tydligt myndighetsansvar aktualiseras. Den tredje funktionen angränsar till den föregående och behandlar hur man ska hantera vrak som inte betingar något kommersiellt värde. Det centrala här är att möjliggöra en bärgning, flyttning eller vrakborttagning trots att ett sådant värde saknas. Den fjärde och sista funktionen handlar om att hamninnehavare och liknande aktörer måste ha rättsliga förutsättningar för att flytta eller avlägsna vrak som utgör en fara eller ett hinder för deras verksamhet.
    Min identifiering och indelning ovan är självfallet inte uttömmande och det finns även växelverkningar mellan de olika funktionerna.13

4 En översikt över en mer heltäckande vrakrättslig reglering…
Jag övergår nu till att behandla hur regleringen ser ut i engelsk rätt med avseende på den typen av vrak som artikeln behandlar och hur de olika regelverken kan relateras till de kategorier och funktioner som identifierats ovan. Den engelska lagstiftaren har valt att tackla denna problematik på ett bitvis annorlunda sätt jämfört med hur situationen ser ut i svensk rätt. Engelsk rätt innehåller också en mer utförlig reglering vad gäller vrak. I sammanhanget kan nämnas att Storbritannien även har tillträtt Nairobikonventionen (vrakkonventionen). Eftersom Nairobikonventionens bestämmelser inte är tänkta att vara tillämpliga på den här typen av situationer, dvs. vrak som påträffas på sjöterritoriet och som har legat där en längre tid, behandlas konventionen emellertid inte närmare här.14

4.1 Att skydda militära vrak
Av central betydelse för militära vrak är den engelska lagen the Protection of Military Remains Act 1986. Vrak av militär natur utgör en betydande del av de förlisningar som ägde rum under världskrigen och som faller in under den fjärde funktionen i den första kategorin ovan. Enligt preambeln till lagen syftar den till ”the protection from unauthorised interference of the remains of military aircraft and vessels that have crashed, sunk or been stranded…”. Lagens tillämpningsområde är sålunda militära fartyg i bred mening som i realiteten utgör vrak. Lagen är alltså tillämplig även på luftfartyg som har störtat

13 En sådan, som emellertid inte kommer att vara föremål för vidare analys här, är hur en möjlighet eller skyldighet till bärgning, flyttning eller borttagning i enlighet med den andra kategorin förhåller sig till de olika typer av skydd som kan beredas vraket enligt den första gruppen av funktioner. 14 Se vidare t.ex. definitionen av fartyg och vrak i art. 1(2) och (4) samt tidsbestämmelsen i art. 13 Nairobikonventionen, men jämför i sammanhanget även Dromgoole & Forrest, ”The Nairobi Wreck Removal Convention 2007 and Hazardous Historic Shipwrecks”, Lloyd's Maritime and Commercial Law Quarterly, 2011(1), s. 92–122.

@@PAGEBREAK@@

602 Jhonnie Kern SvJT 2016 under militärtjänst.15 Tillämpningsområdet omfattar därmed så väl statsfartyg som statsluftfartyg. Lagen omfattar även militära vrak från en annan stat än Storbritannien förutsatt att vraket befinner sig på Storbritanniens sjöterritorium.16 Lagen skiljer mellan två olika typer av skydd eller skyddsplatser. Dessa benämns protected places, se sektion 1(6), och controlled sites, se sektion 1(2)(b) och 1(4). När ett luftfartyg havererar blir platsen enligt sektion 1(6) automatiskt skyddad som protected place, medan en controlled site ska utses särskilt av the Secretary of State. En sådan plats kan utses särskilt i enlighet med sektion 1(3)(b). För båda typer av platser gäller speciella regler. Det är t.ex. inte tillåtet att skada, flytta eller avlägsna objekt från det vrak som befinner sig på platsen och inte heller att dyka invändigt genom att ta sig förbi en öppning eller liknande som leder till ett tillslutet utrymme inne i vraket.17 Vad gäller controlled sites är det utöver detta, enligt sektion 2(3)(a), även förbjudet att överhuvudtaget dyka i syfte att undersöka eller registrera lämningar från ett vrak. För att vidta dylika åtgärder krävs enligt sektion 4 ett särskilt tillstånd. Det är enligt sektion 2 brottsligt att bryta mot de förbud som lagen ställer upp för protected places och controlled sites. I dag skyddas 12 olika vrakplatser som controlled sites, medan 66 olika vrakplatser skyddas i egenskap av protected places. De flesta av dessa vrak härstammar från första eller andra världskriget.18

4.2 Att skydda historiskt värdefulla samt farliga vrak
En annan lagstiftning som tar särskilt sikte på vrak i engelsk rätt är the Protection of Wrecks Act 1973. Enligt preambeln till lagen syftar den till att skydda vrak och de platser där vrak finns i territorialhavet från ”interference by unauthorised persons”. Lagen gör en uppdelning mellan historiska vrak och farliga vrak. På så vis avser regleringen både den första och den tredje funktionen i den första kategorin som identifierats ovan.
    Enligt sektion 1(1)(a och b) får the Secretary of State välja att skydda en plats där ett fartyg i form av ett vrak ligger p.g.a. historiska, arkeologiska eller konstnärliga skäl. Detsamma gäller om det finns föremål i anslutning till vraket som tidigare fanns inuti det. The Secretery of State kan i dessa fall bestämma att ett område runt vraket ska vara skyddat. Det är enligt sektion 1(3)(a) brottsligt att röra, skada el-

15 Se sektion 1(1). 16 Se sektion 1(4) och 1(6) samt Department for Culture Media & Sport and the Ministry of Defence, ”Protection and Management of Historic Military Wrecks outside UK Territorial Waters”, tillgänglig via www.gov.uk/government/uploads/ system/uploads/attachment_data/file/307961/Protection_and_Management_of_ Historic_Military_Wrecks_outside_UK_Territorial_Waters__April_2014.pdf, s. 8. 17 Se sektion 2(1)(b) samt sektion 2(2)(a–c). 18 Se www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/ file/303274/Protected_wrecks_under_the_Protection_of_Military_Remains_Act_ 86.pdf.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 En svensk vrakrätt 603 ler avlägsna delar av ett vrak som uppbär ett sådant skydd. Detsamma gäller enligt sektion 1(3)(b) om en person dyker eller försöker bärga vraket eller delar av det. Inte heller får en person enligt sektion 1(3)(c) till en sådan plats tillföra något som riskerar att skada vraket eller hindra åtkomst till det. Ovanstående gäller även om en person förmår någon annan att göra det som är förbjudet. Som undantag till förbuden går det dock att få en licens av the Secretery of State, som kan ge tillstånd till dykning och liknande.19 I dag är 55 vrakplatser skyddade genom denna sektion.20 Vad gäller farliga vrak kan the Secretary of State, enligt sektion 2(1), meddela att ett vrak som ligger i brittiskt vatten, och ett visst område runt det, ska skyddas eftersom dess innehåll och skick utgör en potentiell fara för liv eller egendom samtidigt som det bör skyddas från otillåten störning. Det är brottsligt att, utan skriftligt tillstånd från the Secretery of State, vistas på ett sådant förbjudet område vare sig på eller under vattnet. Ett sådant fall kan vara ett fartyg som har förlist lastat med bomber, vapen och ammunition.21 I den mån ett vrak befinner sig på land är vidare the Ancient Monuments and Archaeological Areas Act 1979 relevant. På senare tid har man också använt sig av regelverket för att skydda maritima föremål till havs.22 En central definition i lagen är begreppet monument som enligt sektion 61(7)(c) bl.a. omfattar en plats där ett fartyg eller luftfartyg finns eller lämningar efter sådan egendom. Enligt sektion 61(8)(b) omfattas emellertid inte sådant som redan är skyddat enligt sektion 1 av the Protection of Wrecks Act. Lagen erbjuder således ytterligare möjligheter att skydda den här typen av platser och objekt i den mån de inte skyddas av annan lagstiftning.

4.3 Att hantera ansvarsfrågor
Mer generella bestämmelser kring vrak finns i the Merchant Shipping Act 1995. Dessa bestämmelser är tillämpliga även på vrak från luftfartyg, dock med viss modifikation, i enlighet med the Aircraft (Wreck and Salvage) Order 1938.23

19 Se vidare i sektion 1(5) om vad en sådan skriftlig licens ska innehålla och till vem den kan ges. Det finns fyra olika typer av licenser som varierar i omfång: visitor license, survey licence, surface recovery licence och excavation licence. Se vidare www.gov.uk/guidance/wreck-and-salvage-law. 20 Det rör sig om vrak som tidsmässigt sträcker sig från bronsåldern till 1900-talet. Se vidare www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/ file/303273/Protected_wrecks_in_the_UK_under_S1.pdf. 21 Ett förbud kring ett sådant här farligt vrak har meddelats vid vraket av SS Richard Montgomery som sjönk 1943 fullastat med sprängämnen. För uttömmande listor över deklarerade platser för lagen i sin helhet se www.gov.uk/government/ publications/receiver-of-wreck-protected-wrecks. 22 Så är t.ex. fallet med den tyska Högsjöflottan som bitvis sänktes i Scapa Flow i Skottland. Se www.gov.uk/guidance/wreck-and-salvage-law. 23 Se Rose, ”Kennedy and Rose — The Law of Salvage”, Sweet & Maxwell, sjätte upplagan, 2002, sektion 250.

@@PAGEBREAK@@

604 Jhonnie Kern SvJT 2016 I the Merchant Shipping Act 1995 regleras ett ämbete betecknat the Receiver of Wreck. Den som upptäcker ett vrak ska meddela den person som har denna befattning, varefter han eller hon hanterar frågor kring vraket och försöker att väga de intressen som finns mellan t.ex. den som funnit vraket, en eventuell ägare och bärgare. Om en person påträffar eller tar befattning med ett vrak i brittiskt vatten, eller gör så med ett vrak utanför brittiskt vatten och sedan för in vraket i brittiskt vatten, ska han eller hon enligt sektion 236(1)(a och b) meddela detta till the Receiver of Wreck. Att inte göra så resulterar enligt sektion 236(2) i böter och även andra påföljder om det rör sig om ett vrak som upphittaren inte äger. The Receiver of Wrecks har också möjlighet att sälja ett vrak under vissa förutsättningar i sektion 240.24

4.4 Att flytta och avlägsna vrak
The Merchant Shipping Act innehåller även andra bestämmelser med avseende på vrak. Sektion 252 behandlar möjligheten att hantera vrak under vissa omständigheter. Enligt sektion 252(1) har hamnmyndigheten eller en s.k. conservancy authority rätt att vidta åtgärder i den mån ett fartyg har sjunkit, strandat eller övergivits i, eller i närheten av, en hamn eller ett tidvattensområde som står under deras kontroll. Åtgärderna listas i sektion 252(2)(a) och ger berörd myndighet rätt att ta besittning, bärga, ta bort eller förstöra hela vraket eller delar av det. Vidare har berörd myndighet enligt sektion 252(2)(b) rätt att märka vraket eller delar av det genom ljus eller bojar före det att bärgning eller liknande har skett. Sektion 252(2)(c) ger även myndigheten möjlighet att sälja ett sådant fartyg eller del av det som bärgats eller liknande i enlighet med bestämmelsen. Före det att vraket kan säljas måste emellertid den planerade försäljningen publiceras i en lokaltidning i enlighet med sektion 252(5). Ett undantag till detta avser egendom som är av sådan natur att den förstörs eller snabbt tappar i värde vid fördröjning. Av sektion 252(6) följer vidare att den som äger vraket har rätt att få det levererat till honom eller henne för ett marknadsmässigt pris. Efter en försäljning har myndigheten rätt att kompensera sig för de kostnader som uppstått genom försäljningen i enlighet med sektion 252(2)(d). Eventuellt överskott vid försäljning ska enligt sektion 252(4) hållas i förvar av myndigheten åt de som har rätt till det. Den här delen av regleringen avser sålunda den första funktionen i den andra kategorin ovan.
    Vid sidan av dessa befogenheter finns regler i sektion 253 om fyrmyndigheter (eng: lighthouse authorities). Bestämmelsen avser enligt sektion 253(1)(a) fartyg som har sjunkit, strandat eller övergivits i någon farled eller på strand, rev eller liknande. Bestämmelsen är samtidigt subsidiär gentemot sektion 252, vilket framkommer av sektion

24 Se vidare för mer detaljerat innehåll bestämmelserna i the Merchant Shipping Act 1995, Part IX, Chapter 1 & 2.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 En svensk vrakrätt 605 254(1)(b). I händelse av eventuella meningsskillnader om vem som ansvarar för ett givet fall anger sektion 254 att the Secretary of State ska besluta vem som ansvarar. Ett sådant beslut kan inte överklagas. Om the general lighthouse authority på platsen bedömer att fartyget är placerat på ett sådant sätt att det utgör ett hinder eller fara för navigering eller kan tänkas bli ett sådant hinder kan de vidta samma åtgärder som är möjliga enligt sektion 252. Även här kan således vraket säljas i enlighet med ovan. Om en sådan myndighet har ådragit sig kostnader och dessa inte täcks vid en försäljning har myndigheten enligt sektion 253(2)(a) rätt att kräva det resterande beloppet av den person som ansvarar. Om myndigheten inte har sålt vraket kan samtliga kostnader enligt sektion 253(2)(b) krävas av denna person. Den person som ansvarar är enligt sektion 253(4) den som är ägare vid tidpunkten för haveriet. I den mån en kostnad inte kan ersättas genom vare sig försäljning eller av den person som ansvarar finns det som sista utväg en särskild fond ur vilken det kan ges ersättning i enlighet med sektion 253(3). Denna del av regelverket avser sålunda den första funktionen i den andra kategorin ovan och likaså även den andra och tredje funktionen i den andra kategorin vad gäller sektion 253(3).
    Vad gäller specifikt hamnar finns avslutningsvis lagen Harbours, Docks and Piers Clauses Act 1847. Enligt sektion 56 har hamninnehavaren (eng. harbour master) rätt att avlägsna vrak eller andra föremål som befinner sig i en hamn, vid en kaj, pir eller i närheten av dessa platser. De kostnader som uppstår i samband med avlägsnandet kan krävas av ägaren. Hamninnehavaren har även retentionsrätt med avseende på ett sådant vrak eller föremål som säkerhet för sitt krav. Om ägaren inte betalar trots ett sådant krav kan vraket eller föremålet säljas. Av säljlikviden kan hamninnehavaren därefter kompensera sin förlust. Eventuellt överskjutande belopp ska betalas ut till ägaren om så begärs. Även detta regelverk avser den första funktionen i den andra kategorin ovan.

5 …jämfört med en oklar och bristfällig reglering
Mot bakgrund av de ovan nämnda engelska regelverken ska vi nu se hur detta område har reglerats i svensk rätt. Min analys nedan visar att det svenska rättsläget vad gäller vrak är så väl splittrat som bristfälligt. Detta är också i linje med utsagor om att svensk rätt i många delar är oklar i dessa frågor.25 Detta resulterar i ett rättsläge som är både bristfälligt och svåröverskådligt. Rättsläget är än oklarare vad gäller luftfartyg, eftersom den reglering som finns mestadels endast reglerar fartyg till sjöss.26

25 Bertil Bengtsson har beskrivit regleringen på området som både ofullständig, föga effektiv samt svåröverskådlig. Se Ds 2015:16, s. 54. Enligt en rapport från Sjöfartsverket är detta ett rättsområde som domineras av bristande lagstiftning. Se Sjöfartsverket, s. 39. 26 Som visat ovan inkluderar regleringen i engelsk rätt i viss mån även luftfartyg.

@@PAGEBREAK@@

606 Jhonnie Kern SvJT 2016 Man kan urskilja två övergripande typer av situationer i den svenska lagstiftningen vad gäller vrak. Den första avser vrak som utgör en fara för miljön, medan den andra avser vrak som är en fara i navigationshänseende eftersom vraket i någon mån utgör ett hinder.27 Dessa två typfall är reglerade på olika håll i lagstiftningen. Lagen (2003:778) om skydd mot olyckor samt lagen (1980:424) om åtgärder mot förorening från fartyg innehåller bestämmelser som tar sikte på den första situationen. Här finns exempelvis möjligheter att vidta åtgärder när olja eller andra skadliga ämnen riskerar att läcka ut från ett vrak. Det andra typfallet finns reglerat i lagen (1986:371) om flyttning av fartyg i allmän hamn samt förordningen (2011:658) om undanröjande av vrak som hindrar sjöfart eller fiske. Vid sidan av detta ger även kulturmiljölagen (1988:950) och sjötrafikförordningen (1986:300) vissa möjligheter att skydda specifika vrakplatser.
    Samtliga dessa regelverk har emellertid gemensamt att de på ett otillfredsställande vis relaterar till de fall som artikeln behandlar, dvs. vrak som påträffas på sjöterritoriet och som har legat där en längre tid, t.ex. sedan världskrigen. Det är också bitvis oklart i vilken mån delar av regleringen överhuvudtaget är tillämpliga vad gäller vrak. Än mer osäkerhet finns kring dess eventuella tillämplighet på luftfartyg. Det råder med andra ord stor oklarhet på detta område. I det följande gör jag en närmare genomgång och analys av dessa regelverk i syfte att styrka denna tes.

5.1 Oklarheter kring vrak som hotar miljön
En av de lagar som kan vara aktuella när ett fartyg förlist eller ett luftfartyg störtat är lagen om skydd mot olyckor. Lagen syftar enligt 1 kap. 1 § till att i hela landet bereda människors liv, hälsa, egendom och miljö ett tillfredsställande och likvärdigt skydd mot olyckor. I 4 kap. 5 § finns regler om miljöräddningstjänst.28 Den myndighet som regeringen bestämmer ansvarar enligt bestämmelsen för räddningstjänst när olja eller andra skadliga ämnen har kommit ut i vattnet. Enligt 4 kap. 12 § första stycket i förordning om skydd mot olyckor är det Kustbevakningen som är ansvarig myndighet för denna miljöräddningstjänst till sjöss. Samma sak gäller om det finns en överhängande

27 De resonemang som följer nedan kring oklarheter kring vrak som hotar miljön har inte fått samma utrymme i genomgången av engelsk rätt ovan. Närmare bestämt saknas en redogörelse för vad som gäller för de fall där Nairobikonventionen inte är tillämpbar p.g.a. de tidsgränser som slås fast i konventionen. Jag har anledning att återkomma till detta i ett senare sammanhang och avgränsar därför bort motsvarande genomgång för engelsk rätt. Jag väljer dock att här lyfta fram den svenska regleringen på området för att ytterligare stärka tesen om att den svenska regleringen av vrak är bristfällig genom att peka på oklarheter även vad gäller denna punkt. 28 Se i sammanhanget även bestämmelsen i 4 kap. 2 § om flygräddningstjänst vid flyghaverier inom Sveriges sjöterritorium och inom Sveriges ekonomiska zon. Ansvarig myndighet för flygräddningstjänst är Sjöfartsverket enligt 4 kap. 2 § förordningen (2003:789) om skydd mot olyckor. I artikeln behandlas emellertid inte, som nämnt ovan, akuta haverier.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 En svensk vrakrätt 607 fara för ett sådant utsläpp. Enligt en rapport från Statskontoret ska rekvisitet om en överhängande fara tolkas restriktivt. Ordvalet indikerar att det ska röra sig om korta tidsfrister och kanske så kort som några timmar.29 Om det finns farlig last ombord innebär inte detta per automatik att rekvisitet är uppfyllt utan det ska röra sig om en mer konkret fara.30 Rent preventiva åtgärder synes därmed inte rymmas inom ramen för paragrafen, men den ger likväl någon form av möjlighet att agera före ett faktiskt utsläpp.31 För att bedöma om en sådan fara eller reell risk föreligger får en sammanvägd bedömning göras som beaktar olika faktiska omständigheter i fallet. Sålunda kan fartygets skick, dess position, hur eventuell trafik ser ut på platsen, bottenförhållanden samt information om strömmar och meteorologiska data som väder- och vindförhållanden spela in i bedömningen.32 Kustbevakningen ansvarar för miljöräddningstjänst till sjöss. Ansvaret omfattar Sveriges sjöterritorium och den svenska ekonomiska zonen.33 Åtgärder som kan vidtas av Kustbevakningen är bl.a. att lägga ut länsor, förbereda läktring av olja eller andra ämnen som kan vara skadliga samt skydda den marina miljön på olika vis.34 Enligt 4 kap. 5 § undantas emellertid särskilt vattendrag, kanaler, hamnar och andra insjöar än Vänern, Vättern och Mälaren. Där ansvarar istället aktuell kommun. Uppdelningen mellan kommuner och staten beror på att kommunerna anses ha bäst förutsättningar för att vidta de åtgärder som behövs när en olycka inträffat i hamnar, mindre sjöar eller vattendrag inom kommunen. Däremot har deras möjligheter att agera bedömts vara sämre vad gäller olyckor till havs, i kustvatten eller Vänern, Vättern och Mälaren, varför staten har fått ansvara för dessa istället.35 Detta leder också till att ansvaret kan skifta från stat till kommun om t.ex. olja som har släppts ut på territorialhavet flyter i land eller till ett område som kommunen ansvarar för.36 Det framgår indirekt av förarbetena till lagen om skydd mot olyckor att bestämmelsen om miljöräddningstjänst till sjöss främst är avsedd för fartygsvrak i form av båtar eller skepp.37 Lagens ordalydelse utesluter emellertid inte en tillämpning även på luftfartyg. I den mån ett luftfartyg medför att olja eller andra skadliga ämnen har kommit ut i vattnet, alternativt om det finns en överhängande fara för att så sker, lär därmed Kustbevakningen ansvara för att komma tillrätta med

29 Statskontoret, ”Vrak och ägarlösa båtar”, (2008:6), s. 32. 30 Prop. 2002/03:119, s. 116. 31 Sjöfartsverket, s. 40. 32 Prop. 2002/03:119, s. 116. 33 Som nämnt ovan avses med svenskt sjöterritorium inre vatten och territorialhavet enligt 1 § lagen (1966:374) om Sveriges sjöterritorium. Den svenska ekonomiska zonen regleras i lagen (1992:1140) om Sveriges ekonomiska zon och koordinater för zonens utbredning finns i förordning (1992:1226) om Sveriges ekonomiska zon. 34 Prop. 2002/03:119, s. 116. 35 Prop. 2002/03:119, s. 75 f. och s. 85. 36 Prop. 1985/86:170, s. 78. 37 Se t.ex. prop. 2002/03:119, s. 86.

@@PAGEBREAK@@

608 Jhonnie Kern SvJT 2016 problematiken. Som noterat begränsas dock möjligheten att vidta åtgärder av lagstiftningens restriktiva utformning.
    Eftersom lagen behandlar olja eller andra skadliga ämnen som har kommit ut i vattnet, eller där det finns en överhängande fara för att så sker, tangerar lagen den andra funktionen i den första kategorin som identifierats ovan. Det kan dock noteras att lagen ingalunda på ett heltäckande vis tar sig an funktionen om att erbjuda ett skydd mot vrak som kan vara skadliga för miljön. Det är endast under vissa förutsättningar och i ett, mer eller mindre, akut skede med ett närstående utsläpp som lagen blir tillämplig och en del av funktionen tillgodoses.38 En lag som specifikt avser fartyg är lagen om åtgärder mot förorening från fartyg. Där finns bestämmelser som främst tar sikte på föroreningsaspekter av fartyg i drift. Även här rör det sig därmed om bestämmelser som tangerar den andra funktionen i den första kategorin. De bestämmelser som kan vara av intresse vad gäller haverier finns i 7 kap. 5 §. Bestämmelsen ger Transportstyrelsen, eller en annan myndighet som regeringen utser, möjlighet att agera om olja eller något annat skadligt ämne släpps ut från ett fartyg eller om det finns anledning att befara att ett sådant utsläpp kommer att ske. Rimligen krävs det mindre för att rekvisitet ”kan … skäligen befaras” ska uppfyllas jämfört med den mer omedelbara skrivelsen i lagen om skydd mot olyckor om en ”överhängande fara”. Vidare krävs en grundad anledning att anta att svenskt territorium, svenskt luftrum eller svenska intressen i övrigt på grund av utsläppet kan skadas i avsevärd mån. Förelägganden enligt paragrafen kan t.ex. avse läktring av olja eller annat skadligt ämne i enlighet med 7 kap. 5 § sjunde punkten. Fartygets ägare eller redare är enligt 7 kap. 10 § förordningen (1980:789) om åtgärder mot föroreningar från fartyg skyldig att ersätta de kostnader som uppstår som en följd av de föreskrifter som kan följa enligt lagen. Tidigare har man enligt uppgift bärgat eller omhändertagit fartyg som sjunkit eller riskerat att sjunka till följd av kollision genom tillämpning av lagen.39 Hur de åtgärderna har täckning i lagtexten förefaller emellertid något oklart. Den typen av åtgärder korresponderar med den andra och tredje funktionen i den andra kategorin ovan.
    Eftersom lagen om åtgärder mot förorening från fartyg gäller specifikt för fartyg synes luftfartyg inte omfattas. Om fartygsbegreppet tolkas extensivt till att även omfatta luftfartyg medges emellertid

38 Det kan i sammanhanget noteras att sjölagens bestämmelser kring oljeskada och bunkeroljeskada, se 10 och 10 a kap. sjölagen, inte blir aktuella i dessa fall eftersom artikeln behandlar föremål som har legat på sjöterritoriet en längre tid. Av samma anledning har inte redaransvaret i sjölagen behandlats i artikeln. 39 Statskontoret, s. 42.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 En svensk vrakrätt 609 Transportstyrelsen en möjlighet att meddela förbud eller förelägganden även för luftfartyg. En sådan tolkning är emellertid tveksam. Med fartygsbegreppet avses generellt, även om en strikt legaldefinition i egentlig mening saknas, ett sjötransportmedel.40 En annan möjlighet vore att tillämpa bestämmelserna analogt. Även om så är fallet pekar, å andra sidan, det faktum att det inte rör sig om utsläpp som direkt kan kopplas till ett fartygs drift på att bestämmelserna inte är tillämpliga.41 Även om bestämmelserna skulle vara potentiellt tillämpliga på föremålet som sådant, måste emellertid, som noterat ovan, också en rad andra omständigheter föreligga. Det krävs rimligen en hel del för att det ska finnas grundad anledning för att anta att svenskt sjöterritorium, svenskt luftrum eller svenska intressen kan skadas i avsevärd mån. Möjligen kan, för att återknyta till det exempel som inledde artikeln, riklig förekomst av ammunition eller sprängmedel ombord på ett vrak utgöra ett sådant grundat antagande.

5.2 Bristfälligt skydd av historiskt intressanta vrak
Kulturmiljölagen syftar enligt 1 kap. 2 § till att skydda och vårda kulturmiljön. Lagen skyddar t.ex. fornminnen i form av fartygslämningar enligt 2 kap. 1 § åttonde punkten. Till en fornlämning i form av ett skeppsvrak hör enligt 1 kap. 2 § ett så stort område på sjö- eller havsbotten som behövs för att bevara fornlämningen och ge den ett tillräckligt utrymme med hänsyn till dess art och betydelse. En fartygslämning som påträffas på havsbotten eller dess underlag utanför gränserna för nationell jurisdiktion och som bärgats av ett svenskt fartyg eller förts till Sverige omfattas även den av lagen och tillfaller staten enligt 2 kap. 4 § fjärde stycket. Den som påträffar ett fornfynd ska enligt 2 kap. 5 § första stycket anmäla detta till länsstyrelsen eller Polismyndigheten. Av samma paragraf följer även att ett fornfynd som hör till en fartygslämning dessutom kan anmälas till Kustbevakningen. Enligt andra stycket i paragrafen är den som påträffar ett sådant föremål skyldig att på begäran lämna ut det mot kvitto samt uppge var, när och hur det påträffades. Kulturmiljölagen innehåller bl.a. ett förbud, enligt 2 kap. 6 §, mot att, i avsaknad av tillstånd, rubba, ta bort, gräva ut, täcka över eller på annat sätt ändra eller skada en fornlämning. Det är enligt 2 kap. 21 § förenat med straffansvar i form av fornminnesbrott att bryta mot detta förbud. Om ett vrak som lagen är tillämplig på har påträffats får

40 Se Rune, ”Rätt till skepp”, Sjörättsföreningen i Göteborg skrifter 55, Akademiförlaget, första upplagan, 1976, s. 14 f. I sjölagens mening, som alltså saknar en definition av fartygsbegreppet, går det att indirekt sluta sig till att ett fartyg bl.a. ska ha skrov och styrinrättning, se 1 kap. 2 § första stycket samt 1 kap. 3 § första stycket. Det går å andra sidan att tänka sig att det finns olika fartygsbegrepp i svensk rätt och att begreppet därmed inte är begränsat till den karakteristik som bitvis kan skönjas av sjölagen. 41 Jfr Statskontoret, s. 41.

@@PAGEBREAK@@

610 Jhonnie Kern SvJT 2016 Riksantikvarieämbetet och länsstyrelsen enligt 2 kap. 7 § vidta de åtgärder som behövs för att skydda och vårda det. De har också enligt 2 kap. 8 § första stycket rätt att t.ex. bärga en fartygslämning. Om en sådan fartygslämning bärgas och saknar ägare ska vraket enligt 2 kap. 8 § tillfalla staten. Det finns också enligt 2 kap. 9 § möjligheter för regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer att meddela föreskrifter om vad allmänheten ska iaktta inom och i närheten av en skyddad plats. En förutsättning för ovanstående är emellertid enligt 2 kap. 1 a § första stycket att vraket tillkommit före 1850. Införandet av den tidsgränsen, som trädde i kraft 2014, motiverades med att det är viktigt att ha en tydlig gräns mellan äldre och yngre lämningar. Detta är tänkt att öka förutsebarheten, t.ex. med avseende på markägare. Det specifika årtalet valdes eftersom det, enligt propositionen, sammanfaller med viktiga samhällsreformer i det moderna Sveriges utveckling som genomfördes under mitten av 1800-talet.42 Tidigare fanns ett särskilt skydd för skeppsvrak som skyddades om det hade gått mer än 100 år sedan skeppet blivit vrak, men denna ordning förkastades av lagstiftaren vid införandet av tidsgränsen utan någon särskild motivering.43 Konsekvensen härav blir därmed att vissa äldre skeppsvrak omfattas av det skydd som lagen ger. Men eftersom flertalet av de haverier som kan vara av intresse för den här artikeln har inträffat senare, främst under åren för första och andra världskriget, är kulturmiljölagen som utgångspunkt inte tillämplig i dessa fall. Detsamma gäller de skeppsvrak som tidigare hade skyddats eftersom de blivit vrak för över 100 år sedan, men som har förlist 1850 eller senare.
    Det finns emellertid en möjlighet för länsstyrelsen att förklara en lämning som fornlämning om det finns särskilda skäl med hänsyn till dess kulturhistoriska värde i enlighet med 2 kap. 1 a § andra stycket. Som exempel nämns i propositionen att lämningar som ingår i ett betydelsefullt kulturhistoriskt sammanhang eller som kan ge viktig kunskap som kompletterar skriftliga källor kan motivera att undantaget används.44 Å andra sidan går det inte att bortse från att tidsskillnaden mellan vad som inträffat före 1850 och under världskrigen är tämligen stor. Det rör sig om mellan 64 och 95 år efter den bestämda tidsgränsen om man räknar från första världskrigets början till andra världskrigets slut.
    Kulturmiljölagen behandlar den första funktionen i den första kategorin. Givet den bestämda tidsgränsen och osäkerheten kring eventuella undantag uppfylls dock funktionen endast delvis.

42 Prop. 2012/13:96, s. 44 f. Kulturmiljöutredningen hade istället föreslagit årtalet 1750 i sin utredning. Se prop. 2012/13:96, s. 42. 43 Prop. 2012/13:96, s. 45. I kulturmiljöutredningen föreslogs att ett skeppsvrak skulle utgöra fornlämning om det kunde antas att skeppet förlist före 1900, se prop. 2012/13:96, s. 42. 44 Prop. 2012/13:96, s. 48.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 En svensk vrakrätt 611 5.3 Viss möjlighet att skydda vrak
En annan förordning som kan vara aktuell i dessa fall är sjötrafikförordningen. Enligt förordningens 2 kap. 2 § första stycket har länsstyrelsen möjlighet att meddela förbud mot ankring eller begränsning i rätten att dyka i Sveriges sjöterritorium. Innan ett sådant beslut fattas ska aktuell länsstyrelse samråda med Sjöfartsverket och Transportstyrelsen. På så vis finns möjlighet att meddela t.ex. ankringsförbud eller begränsningar i rätten att dyka vid särskilda platser, t.ex. vid ett förlist fartyg eller luftfartyg.45 Den som uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot ett en sådan föreskrift döms till böter enligt 5 kap. 1 § andra punkten. Eftersom förordningen möjliggör dykförbud kan den spela in i uppfyllandet av den första kategorin funktioner genom det skydd som ett dykförbud kan ge. Detta är ett potentiellt användningsområde för förordningen tack var dess stora tillämpningsområde. Den utgör dock ingalunda ett heltäckande skydd för funktionerna i den första kategorin, eftersom den begränsas till just dyk- och ankringsförbud.

5.4 Varierande möjligheter att flytta och avlägsna vrak
Ett område som har varit föremål för en tämligen detaljerad svensk lagstiftning är vad som gäller för fartyg som orsakar problem i allmänna hamnar.46 Bestämmelserna finns i lag om flyttning av fartyg i allmän hamn. Även om lagen till sin ordalydelse endast är tillämplig på just fartyg har bestämmelserna ansetts analogt tillämpliga även på vrak.47 Eftersom lagen berör hamninnehavares möjligheter att hantera vrak som utgör hinder faller den in under den fjärde funktionen i den andra kategorin. Även här uppfylls funktionen emellertid endast delvis, eftersom lagen endast är tillämplig på allmänna hamnar. Eftersom de fall som den här artikeln rör inte lär finnas i allmänna hamnar kommer regleringen endast att beröras översiktligt.
    Enligt 1 § får ett fartyg i en allmän hamn flyttas av hamninnehavaren om fartyget hindrar hamnens behöriga nyttjande eller varaktigt ligger på ett sätt som strider mot gällande föreskrifter. Det finns därmed två typsituationer där lagen är tillämplig. Ett exempel på den första situationen är ett fartyg som ligger på ett sådant vis att det hindrar andra fartyg från att anlöpa hamnen. Vad gäller den andra situa-

45 Ett förbud mot att dyka, ankra och använda undervattensfarkoster utfärdades exempelvis av länsstyrelsen i Stockholm vid vraket efter 1600-talsskeppet Resande man. Detta gjordes emellertid med stöd av bestämmelser i kulturmiljölagen, eftersom fartygslämningen utgör ett fornminne. Se www.lansstyrelsen.se/stockholm/ Sv/nyheter/2012/Pages/dykforbud-vid-vraket-efter-resande-man.aspx. 46 En allmän hamn får, enligt 1 § lagen (1983:293) om inrättande, utvidgning och avlysning av allmän farled och allmän hamn, inrättas om den är av väsentligt betydelse för den allmänna samfärdseln. En allmän hamn karakteriseras av att den är öppen för alla, se SOU 2007:058, s. 11. Detta kan jämföras med en industrihamn, t.ex. en oljehamn som inte är tillgänglig för allmänheten. För en förteckning kring allmänna farleder och hamnar, se SJÖFS 2013:4. 47 Tiberg, H., ”Wrecks and Wreckage in Swedish Waters”, från: Wahlgren P., ed. Maritime & transport law: bar associations, Stockholm Institute for Scandinavian Law, 2004, s. 9.

@@PAGEBREAK@@

612 Jhonnie Kern SvJT 2016 tionen är det centrala rekvisitet att bedöma varaktighetskravet. Det är oklart vilka tidsrymder som krävs för att rekvisitet ska vara uppfyllt. Sannolikt markerar rekvisitet att det inte ska röra sig om endast en kortare felplacering, utan det krävs ett längre mer varaktigt tillstånd. Liknande resonemang finns i propositionen, där det nämns att ett fartyg som inte är ett hinder i ett initialt skede kan bli ett hinder om fartyget ligger kvar under en längre tidsperiod.48 Rimligen kommer bedömningen också att variera beroende på hamn och fartygets placering i hamnen. Ett fartyg som ligger i ett prekärt läge och t.ex. hindrar andra fartyg från att ta sig in och ut ur hamnen, är rimligen att betrakta som ett relevant hinder tämligen omgående, medan en mer tillåtande attityd är lämplig gentemot ett fartyg som ligger på ett mindre centralt område. Ett exempel på det senare kan vara ett fartyg som ligger vid en kaj i strid med hamnföreskrifter. Vad gäller fartyg som har övergivits eller abandonerats nämns i propositionen att sådana fartyg i praktiken regelmässigt lär vara placerade på ett sådant sätt att de strider mot hamnföreskrifter och på så vis omfattas av regleringen.49 Om ett fartyg faller in under lagens två typfall, följer ytterligare regler kring hur fartyget ska flyttas i 2–8 §§. Utan att gå in i detaljnivå ska fartygets ägare eller redare underrättas samt ges skäligt rådrum till att flytta fartyget på egen hand. Enligt 5 § första stycket är den ägare eller redare som underrättats i enlighet med lagen också skyldig att ersätta de kostnader som uppstår för hamninnehavaren i och med att fartyget flyttas samt för en eventuell efterföljande förvaring. Fartyget får enligt 7 § första stycket hållas som säkerhet för den fordran som uppstår i och med att fartyget flyttas. Den här retentionsrätten kombineras med en rätt att sälja fartyget enligt 7 § andra stycket om fordran inte betalas eller säkerhet ställs. Den nionde och sista paragrafen i lagen ger en hamninnehavare rätt att låta ett fartyg som uppenbart saknar försäljningsvärde skaffas bort istället för att flytta eller sälja det. Paragrafens språkliga konstruktion gör det möjligt för hamninnehavaren att skaffa bort ett fartyg utan att behöva flytta det först.50 Med uttrycket ''uppenbart saknar försäljningsvärde'' avses förmodligen att en försäljning inte är möjlig eller skulle resultera i en nettoförlust, eftersom ett fartyg rent krasst sett kan huggas upp för att sedan säljas som skrot och därigenom betingar ett värde. I Lagrådets yttrande nämns uttryckligen att ett fartyg uppenbart saknar försäljningsvärde i den mån en hamninnehavare har försökt att få fartyget sålt enligt gängse tillvägagångssätt men inte

48 Prop. 1985/86:122, s. 14. 49 Prop. 1985/86:122, s. 14. 50 Prop. 1985/86:122, s. 35.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 En svensk vrakrätt 613 lyckats.51 Det finns i lagen inget kostnadsansvar kopplat till när fartyget skaffas bort i enlighet med 9 §. Lagrådet noterade detta i sitt yttrande, men övervägde inte frågan närmare.52 Även en sådan här bortskaffning kommer rimligen i normala fall att kosta pengar. Eftersom lagen saknar bestämmelser kring detta kommer eventuella kostnader att stanna på hamninnehavaren i den mån ett kostnadsansvar inte på någon annan grund kan utkrävas av ägaren eller redaren. Det förefaller oklart varför man valde att inte knyta samma kostnadsansvar till ägaren eller redaren här som vid flyttning och förvaring.
    Ett annat regelverk vad gäller möjligheten att flytta eller avlägsna vrak är förordningen om undanröjande av vrak som hindrar sjöfart eller fiske. Förordningen ger enligt 1 § första stycket Sjöfartsverket möjlighet att se till att ett fartyg eller ett annat större föremål, som har sjunkit i allmän farled, helt eller delvis avlägsnas. Ett sådant avlägsnande får ske om det finns skäl för det och fartyget eller föremålet medför hinder eller fara för sjöfarten samt under förutsättning att den berörda befälhavaren, redaren eller ägaren inte omedelbart ser till att fartyget eller föremålet avlägsnas. Bestämmelsen gäller emellertid inte om det område där fartyget eller föremålet har sjunkit står under en särskild myndighets tillsyn. Ett luftfartyg faller, av allt att döma, in under förordningens tillämpningsområde eftersom den omfattar så väl fartyg som andra större föremål.
    Enligt ett yttrande från Sjöfartsverket tillämpas förordningen mycket sällan, vilket kan förklaras av dess begränsade tillämpningsområde.53 Förordningen tillämpas endast med avseende på allmänna farleder.54 Utöver de allmänna farlederna sträcker sig även förordningens tillämpningsområde enligt 1 § andra stycket till vattenområden där fiske får bedrivas utan enskild fiskerätt. I ett sådant område får fartyg eller större föremål avlägsnas om de orsakar allvarliga hinder för ett betydelsefullt fiske. Här ställs hårdare krav än i första stycket eftersom det ska röra sig om ett allvarligt hinder. Sjöfartsverket ska också höra Havs- och vattenmyndigheten innan ett fartyg eller föremål avlägsnas enligt det sista stycket i paragrafen.
    Det kan noteras att förordningen inte nämner något om vem som ska stå kostnaden för att ett fartyg eller ett föremål avlägsnas i enlighet med förordningen. Utan uttryckligt lagstöd är det rimligen svårt att kräva den berörda befälhavaren, redaren eller ägaren. I propositionen bakom lagen om flyttning av fartyg i allmän hamn nämns emeller-

51 Prop. 1985/86:122, s. 35. 52 Prop. 1985/86:122, s. 35. 53 Sjöfartsverkets yttrande över Miljödepartementets promemoria om flyttning av båtar eller skrotbåtar, M2012/1824/R, s. 1. 54 Reglerna för allmän farled behandlas i lag om inrättande, utvidgning och avlysning av allmän farled och allmän hamn. Här gäller enligt 1 § att en allmän farled får inrättas om den är av väsentlig betydelse för den allmänna samfärdseln. Det är också möjligt att inrätta en allmän farled om den är av väsentlig betydelse för fiskerinäringen eller om den är av väsentlig betydelse för trafiken med fritidsbåtar och det behövs med hänsyn till säkerheten i farleden.

@@PAGEBREAK@@

614 Jhonnie Kern SvJT 2016 tid att det finns ett kungligt brev från den 5 maj 1882 som ger stöd för att Sjöfartsverket ska ha en generell rätt att sälja ett bärgat vrak för att täcka de kostnader som bärgningen orsakat.55 Den rättsliga relevansen av detta i dag förefaller emellertid, minst sagt, tveksam.
    En förutsättning för att förordningen skulle bli tillämplig på sådana fall som den här artikeln avser är att föremålet befinner sig i en allmän farled samtidigt som det utgör ett hinder eller medför fara för sjöfarten eller, alternativt, ett allvarligt hinder för ett betydelsefullt fiske i vattenområden där fiske får bedrivas utan enskild fiskerätt. På så vis tangerar förordningen den andra, tredje och fjärde funktionen i den andra kategorin. Återigen uppfylls dock funktionerna på ett bristfälligt sätt, eftersom det rimligen är få fall där ovanstående uppsättningar av rekvisit är uppfyllda bland de situationer som artikeln behandlar.

6 Möjligheterna med en reform
Mot bakgrund av ovanstående genomgång av engelsk och svensk rätt följer nu ett diskussionsavsnitt. Mitt bakomliggande syfte här är att undersöka vilka reformmöjligheter som finns på detta område i svensk rätt.

6.1 Att fånga upp de olika funktionerna
Genomgången ovan visar att lagstiftningen kring vrak är mer utförlig och konsekvent i engelsk rätt jämfört med Sverige. Att det svenska rättsläget kräver större utrymme för genomgång förklaras av att regleringen med avseende på vrak är så väl splittrad som osäker och oklar. Medan den lagstiftning som finns i svensk rätt, med undantag av förordningen om undanröjande av vrak som hindrar sjöfart eller fiske och i viss mån kulturmiljölagen, inte behandlar vrak specifikt, finns flera olika regelverk som hanterar olika typer av vrak i engelsk rätt. Dessa bildar ett mönster där olika typer av vraksituationer fångas upp av respektive regelverk. På så vis kan också samtliga identifierade funktioner, mer eller mindre, uppfyllas på ett enhetligt, konsekvent och överskådligt sätt. Sålunda kan t.ex. vrak som är av historisk betydelse eller som är farliga skyddas av the Protection of Wrecks Act, medan militära luftfartyg som störtat vinner automatiskt skydd genom the Protection of Military Remains Act. Även andra militära föremål kan skyddas av denna lag. Antalet faktiskt skyddade objekt visar också att dessa regelverk kommer till praktisk användning i en engelsk kontext. Engelsk rätt innehåller också bestämmelser som möjliggör flyttning av fartyg och vrak som utgör hinder i hamnar och liknande samt en möjlighet att sälja vraket eller kräva den som ansvarar för det på ersättning. Vid sidan av detta finns också ett generellt ämbete i form av the Receiver of Wreck dit vrak ska rapporteras och som ska väga olika intressen mot varandra i enskilda fall.

55 Prop. 1985/86:122, s. 8.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 En svensk vrakrätt 615 Svensk rätt, å andra sidan, saknar reglering vad gäller väsentliga delar av de identifierade funktionerna. Även om de svenska regelverken tangerar dem är det nästan alltid bristfälligt eller på ett osäkert eller oklart vis. En anledning till det är att det saknas en övergripande lagstiftning, eller ett fåtal tydliga regelverk likt dem i engelsk rätt, som hanterar vrak i svensk rätt. Därför får man istället leta efter svar i olika regelverk som inte berör det direkta området, vilket gör att regleringen kring vrak framstår som fragmentarisk.

6.2 Ett mer omfattande skydd för historiska vrak
Det kan noteras att möjligheten att skydda vrak som är historiskt, arkeologiskt eller konstnärligt intressanta i svensk rätt i princip begränsas till kulturmiljölagens bestämmelser. Den lagen kräver emellertid, som utgångspunkt, att föremålet tillkommit före 1850. I detta sammanhang ska alltså föremålet blivit ett vrak före 1850. Detta omfattar gamla skeppsvrak, men utesluter samtliga luftfartyg i den mening som har diskuterats i artikeln.56 Trots att äldre skeppsvrak omfattas av bestämmelserna är det långt ifrån samtliga tänkbara vrak som omfattas av dem.57 Många av de fartyg och luftfartyg som skulle behöva skydd kommer att falla bort p.g.a. tidskravet. Inte minst tillkom många under världskrigen. I engelsk rätt syftar bl.a. the Protection of Wrecks Act till att uppfylla den här nämnda funktionen. Lagen, som har använts tämligen flitigt, ger staten möjlighet att skydda vrak som är historiskt, arkeologiskt eller konstnärligt intressanta oavsett ålder. En liknande reglering skulle kunna införas i svensk rätt för att säkra upp det tidsintervall som kulturmiljölagen inte täcker in.
    Diskrepansen mellan svensk och engelsk rätt med avseende på dessa vrak beror främst på den valda tidsgränsen i kulturmiljölagen. Även om det i propositionen, bakom den lagändring som införde tidsgränsen, diskuteras kring att gränsen vid 1850 inte ska betraktas som allt för rigid förefaller det märkligt att låta samtliga dessa andra fall falla in under det undantag som är möjligt för aktuell länsstyrelse att beakta.58 Det kan inte gärna vara eftersträvansvärt att tillämpa det möjliga undantaget i kulturmiljölagen på detta vis. En sådan tillämpning skulle i praktiken innebära ett ifrågasättande kring varför man bestämde sig för 1850 i första taget och den tydliga gräns som det talas om i propositionen att tidsgränsen ska vara förefaller, i sådana fall, snarare vag. En sådan ordning vore också märklig givet att lagstiftaren

56 De enda luftfartyg man kan tänka sig som kan ha havererat före 1850 är luftballonger och liknande. Luftfartyg av den typ som diskuteras i artikeln, som t.ex. det nämnda Halifaxplanet, tillkom först på 1900-talet. Se Rose, s. 118. 57 Det kan dock noteras att den huvudsakliga avsaknaden av skeppsmask i Östersjön har gynnat lämningar av gamla skeppsvrak som kan ligga, mer eller mindre, intakta på botten. Se vidare Appelqvist, Havenhand & Toth, “Distribution and abundance of teredinid recruits along the Swedish coast — are shipworms invading the Baltic Sea?”, Journal of the Marine Biological Association of the United Kingdom, 2015, 95(4), s. 783 ff. och Sjöfartsverket, s. 16. 58 Jfr prop. 2012/13:96, s. 48.

@@PAGEBREAK@@

616 Jhonnie Kern SvJT 2016 valde att inte längre behålla den särskilda regleringen som tidigare fanns för vrak. Likaså förkastades den lösning som utredningen föreslog med ett skydd för vrak som tillkommit före 1900. Mot bakgrund av min analys kan man dra slutsatsen att det är svårt att överhuvudtaget se värdet av dessa fixa tidsgränser, vilka gör att tillämpningsområdet för lagen är fixerat för all framtid i avsaknad av ändringar och modifikationer. Med avseende på vrak innebär detta att mängden historiska vrak är konstant samtidigt som senare vrak, som med tiden rimligen blir mer och mer relevanta att skydda, inte kan ges något skydd. Konstruktionen medför också att inga luftfartyg i egentlig mening kan komma att skyddas av lagens huvudregel, eftersom tidsgränsen är fixerad vid före 1850. Ett mer realistiskt förhållningssätt vore att de lämningar som är intressanta att bevara av historiska skäl inte är fixerade i tid, utan att antalet lämningar istället utvidgas i takt med att åren går och samhället förändras. Den valda lösningen förefaller kortsiktig.

6.3 Att hantera farliga vrak
Vad gäller den identifierade funktionen om att skydda allmänheten från farliga vrak, kan konstateras att det inte heller här finns någon heltäckande reglering i svenskt avseende. Förvisso går det att genom sjötrafikförordningen utfärda ett straffsanktionerat ankrings- och dykförbud vid en specifik plats. På så vis är det möjligt att nå ungefärligen samma funktion inom ramen för svensk rätt som the Protection of Wrecks Act möjliggör. Det är emellertid inte säkert att ett sådant förbud får en lika stor spridning som ett skydd enligt en tydligt publicerad lista över skyddade vrak, likt den som finns i engelsk rätt. Förmodligen bör man dock kunna klart och tydligt markera ut ett förbud enligt sjötrafikförordningen på sjökort och genom bojar, varför detta kan tänkas vara ett mindre problem. Däremot går det inte att komma bort ifrån att ett sådant förbud inte har direkt bäring på vraket i sig och sålunda inte specifikt är knutet till vraket. Eftersom den reella effekten av detta rimligen är liten bör emellertid detta kanske inte spela någon roll. Dock ska inte värdet av att ha en sammanhängande reglering i ett konformt regelverk underskattas. Skulle man välja att införa en möjlighet att skydda vrak p.g.a. historiska, arkeologiska eller konstnärliga skäl, i enlighet med ovanstående, vore det därmed också ändamålsenligt att införa möjligheten att skydda vrak som är farliga i samma lagstiftning. Då uppfylls funktionen på samma sätt som i engelsk rätt.59

59 En annan fråga som jag inte berör i denna artikel, men som är kopplad till denna del och värd att beakta i sammanhanget, är förekomsten av minor på svenskt sjöterritorium. Minorna kan vara farliga föremål och allmänheten kan behöva skyddas från dem på olika vis. Enbart i Östersjön har det gjorts bedömningar om att det finns mellan 30 000–50 000 minor som är osvepta, se Sjöfartsverket, s. 18. En angränsande fråga är vidare olika kemiska dumpningar och inte minst dumpningen av kemiska stridsmedel efter andra världskriget. Även dessa aspekter är värda att ha i åtanke och utreda vid en reformering av regelverket.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 En svensk vrakrätt 617 6.4 Ett infört skydd för militära vrak
Vad gäller skydd för militära föremål finns överhuvudtaget ingen reglering i svensk rätt. Det är i den här kategorin som det inledningsvis nämnda militära brittiskt-kanadensiska statsluftfartyget hamnar. I engelsk rätt finns här ett utförligt regelverk i form av the Protection of Military Remains Act. Den lagstiftningen skyddar så väl fartyg som luftfartyg och ger i praktiken ett automatiskt skydd i vissa fall. Detta är ytterligare ett område som lämpar sig för reform i en svensk kontext. En liknande lagstiftning skulle möjliggöra ett automatiskt skydd för den här typen av objekt samt en möjlighet att klassa vissa föremål som skyddade på ett sätt som de facto innebär totalt dykningsförbud. Det skulle också möjliggöra en större flexibilitet i detta avseende, eftersom vissa platser då också kan ges ett mindre omfattande skydd som exempelvis kan möjliggöra dykning som inte inverkar på vraket som sådant enligt principen ”se men inte röra”.
    I dessa fall måste också diplomatiska hänsyn tas. Det är möjligt att den stat varifrån det militära föremålet kommer anser att det är ett suveränt föremål som ingen, vare sig allmänheten eller den stat där föremålet numera befinner sig, har rätt att beblanda sig med. Man kan också resonera kring att ett sådant föremål uppbär immunitet i enlighet med diskursen kring sovereign immunity.60 Oavsett detta skulle en reglering som ger ett automatiskt skydd för den här typen av föremål rimligen bara underlätta ett sådant diplomatiskt arbete. En stat med denna inställning lär knappast anse det bättre om föremålet helt saknar rättsligt skydd i det territorium som det trots allt befinner sig i.

6.5 Att förbättra hanteringen av vrak som utgör hinder
Det är viktigt att en lagstiftning kan hantera hur vrak ska hanteras som utgör hinder på olika vis. I svensk rätt finns förordningen om undanröjande av vrak som hindrar sjöfart eller fiske som ett exempel på detta. Lagstiftningen är dock begränsad till att gälla i allmänna farleder, vilket utesluter många av de platser där vrak kan finnas. Särskilt tydligt blir detta om vi beaktar de situationer som kan leda till ett vrak i artikelns mening. Chanserna att ett störtat luftfartyg råkat hamna just i en allmän farled förefaller inte särskilt stora. Detsamma gäller exempelvis fartyg som p.g.a. oförmåga att navigera drivit omkring, varefter de grundstött och förlist. För att förordningen ska vara tilllämplig krävs då att fartyget drivit på ett sådant sätt att det hamnat i en allmän farled och förlist där. Att förordningen enbart tar sikte på detta begränsade område är orimligt om syftet är att nå en fullgod funktion i detta avseende.

60 Jfr Shaw, ”International Law”, Cambridge University Press, sjätte upplagan, 2008, s. 697 ff.

@@PAGEBREAK@@

618 Jhonnie Kern SvJT 2016 Ett område där det däremot råder en snarlik reglering i både svensk och engelsk rätt är när fartyg eller vrak utgör ett hinder i en allmän hamn. Här syftar den underliggande funktionen till att avlägsna och, i de flesta fall, att kunna utkräva ersättning från den som har en koppling till fartyget eller vraket i egenskap av ägare eller redare. Här finns i båda rättssystemen möjlighet att låta avlägsna ett sådant fartyg eller vrak som utgör ett hinder för hamnen. Egendomen kan sedermera, enligt snarlika förfarandesätt, hållas som säkerhet eller säljas för att täcka hamninnehavarens kostnader. Det är dock värt att notera att den svenska regleringen endast avser allmänna hamnar, vilket exkluderar de hamnar som inte är allmänna. Det finns dessutom ingen möjlighet att kräva den som ansvarar för fartyget eller vraket på ersättning i den mån en hamninnehavare väljer att utnyttja lagens möjlighet att skaffa bort vraket. Dessa två punkter lämpar sig för genomlysning och reform i en svensk kontext. Samma huvudsakliga regler bör rimligen gälla samtliga hamnar och även i de fall ett fartyg eller vrak skaffas bort borde det gå att kräva ersättning från den som ansvarar för fartyget eller vraket på samma sätt som när det flyttas enligt samma lag.

6.6 Ett tydliggjort ansvar och bättre kontroll
Vad gäller frågan om vem som närmare ansvarar för ett vrak skiljer sig också regleringarna markant mellan engelsk och svensk rätt. Det råder idag en närmast total oklarhet kring ansvarsfrågor vid den här typen av händelser i svensk rätt. Därför vore ett ämbete som liknar the Receiver of Wreck i engelsk rätt att föredra utifrån ett svenskt perspektiv. En sådan person skulle kunna navigera genom den fragmentariska regleringen av vrak och väga olika intressen mot varandra, t.ex. mellan den som har hittat ett vrak och andra aktörer. På så vis kan också staten på ett tidigt stadie upptäcka om det rör sig om ett fynd som t.ex. kan ha miljömässiga konsekvenser som kräver insatser av det slaget eller ett militärt föremål som kräver andra typer av åtgärder. Genom ett sådant ämbete skapas också förutsättningar för staten att på central nivå få en bra överblick kring vad som ligger i svenskt vatten samtidigt som värdefull kompetens kan knytas till posten.61

6.7 Möjligheter att reformera området
Det har framgått av framställningen ovan att lagen om flyttning av fartyg i allmän hamn i princip är det enda detaljerade regelverk som finns i svensk rätt på det område som artikeln behandlar. Regelverket

61 Det kan noteras att denna funktion till viss del redan uppfylls av lagen (1918:163) med vissa bestämmelser om sjöfynd som enligt 1 § medför en anmälningsskyldighet i den mån övergivna fartyg, fartygslämningar, redskap eller gods bärgas. Fyndet ska anmälas till Polismyndigheten, Kustbevakningen eller Tullverket. Som nämnt tidigare behandlas inte bärgningsfrågor närmare här. Liknande bestämmelser finns även i kulturmiljölagen för de vrak som faller under den lagens tillämpningsområde. De reglerna har redan behandlats i artikeln.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 En svensk vrakrätt 619 har stora likheter med dess motsvarighet i engelsk rätt. Att min analys visar på att svensk och engelsk rätt är så lika varandra vad gäller denna särskilda funktion är en indikator på att ytterligare regelverk av mer detaljerad art lär kunna introduceras i en svensk kontext med inspiration från vad som i övrigt har varit gångbart i engelsk rätt. Sålunda finns det anledning att anta att en implementering av ovanstående bestämmelser har god möjlighet att få bra effekt även i svensk rätt. Som framgått visar också det brittiska exemplet att reglerna där kommer till praktisk användning.

7 Vägen framåt
Det vore värdefullt för den svenska regleringen om ett generellt regelverk för att skydda vrak införs. I engelsk rätt är de två centrala lagstiftningsakterna i detta avseende the Protection of Wrecks Act och the Protection of Military Remains Act. Dessa båda lagar täcker in ett brett område med avseende på de situationer som den här artikeln behandlar. The Protection of Wrecks Act ger staten möjlighet att skydda platser där det finns vrak eller lämningar efter vrak baserat på att de antingen är av värde i historiskt, arkeologiskt eller konstnärligt avseende eller alternativt för att de är farliga. Skulle exempelvis ett vrak påträffas som sjönk under andra världskriget fullastat med farlig ammunition, kan platsen där detta vrak finns förklaras skyddad enligt regelverket. Det som man från svenskt håll kan göra åt en sådan situation idag är att länsstyrelsen kan utfärda dyk- och ankringsförbud, men det finns inte alls samma utvecklade skydd som enligt den engelska lagstiftningen. The Protection of Military Remains Act har vidare en sådan uppbyggnad att t.ex. luftfartyg som störtar i praktiken automatiskt ges skydd. Hade motsvarande bestämmelser funnits på plats i svensk rätt hade alltså det område där det inledningsvis nämnda brittiskt-kanadensiska Halifaxplanet störtade redan uppburit skydd när det hittades i egenskap av att vara ett militärt statsluftfartyg.
    För att få en mer sammanhängande och heltäckande reglering bör Sverige införa bestämmelser som liknar de som finns i the Protection of Wrecks Act och the Protection of Military Remains Act. På så vis kan ett tydligare skydd ges åt den typen av objekt som artikeln behandlar. Detta skulle möjliggöra att kulturmiljölagen inte behöver ändras utan kan ha kvar sin tänkta funktion med fokus på lämningar som har tillkommit före 1850. Vidare bör Sverige även ta efter det engelska systemet med ett ämbete med samma funktion som the Receiver of Wreck.
    En lämplig tidpunkt för att närmare utreda och införa den här typen av bestämmelser är när Sverige väljer att tillträda Nairobikonventionen. Det vore ett utmärkt tillfälle att göra en genomgående översyn av den svenska regleringen med avseende på vrak. Ett helhetsgrepp på detta vis har goda förutsättningar för att åstadkomma en mer heltäckande lagstiftning på området. Genom ett framtida reformarbete

@@PAGEBREAK@@

620 Jhonnie Kern SvJT 2016 och ett införande av liknande bestämmelser kan vi skapa en svensk lagstiftning kring vrak som uppfyller de funktioner som jag har presenterat i artikeln.

Rätten att inrätta undervisningsanstalter och föräldrarätten

Rättighetsstadgans artikel 14.3 i Sverige

Av universitetslektor HEDVIG BERNITZ1

Enligt EU:s rättighetsstadga står rätten att starta utbildningsanstalter i
Sverige öppen för företag från andra EU-länder och för migrerande unionsmedborgare. Inrättandet av skolor ska ses som en rättighetsfråga och tillämpas i ljuset av den fria rörligheten. De krav som kan ställas i svensk lagstiftning när det gäller typ av huvudman för skolor behöver därför vara motiverade av trängande allmänintresse och icke-diskriminerande till sin utformning.

1 Inledning
Denna artikel behandlar EU:s rättighetsstadgas (Stadgan) artikel 14.3 om rätten till utbildning, och framför allt rätten att starta undervisningsanstalter och förhållandet till föräldrarätten. Föräldrarätten, alltså föräldrars rätt att styra över sina barns utbildning så att den stämmer med familjens religiösa och filosofiska övertygelse, har sin direkta motsvarighet i Europakonventionen och bör tolkas i nära anslutning till konventionen (se nedan avsnitt 3). Rätten att starta skolor har däremot en specifik unionsrättslig innebörd och ger företag och migrerande unionsmedborgare en långtgående rätt att inrätta utbildningsanstalter i Sverige (se avsnitt 2). Denna rätt har hittills knappast blivit tillräckligt observerad.
    Stadgans artikel 14 har följande lydelse:

1. Var och en har rätt till utbildning och till tillträde till yrkesutbildning och fortbildning. 2. Denna rätt innefattar möjligheten att kostnadsfritt följa den obligatoriska undervisningen. 3. Friheten att inrätta undervisningsanstalter med iakttagande av de demokratiska principerna och föräldrars rätt att tillförsäkra sina barn sådan utbildning och undervisning som står i överensstämmelse med föräldrarnas religiösa, filosofiska och pedagogiska övertygelse ska respekteras enligt de nationella lagar som reglerar utövandet av dessa rättigheter.

1 Artikeln utgör en delstudie i ett större forskningsprojekt (”Det mångkulturella barnet i skolans värld”) som finansieras av Torsten Söderbergs Stiftelse och som bedrivs vid Barnrättscentrum, Juridiska institutionen, Stockholms universitet. Hedvig Bernitz har tidigare publicerat artikeln ”Dispens från den svenska skolplikten av religiösa skäl” i Barnrätt. En antologi (red. Cederborg & Warnling-Nerep), 2014 s. 86–101, samt, tillsammans med Wiweka Warnling Nerep, artikeln ”Den svenska skolan med dess värdegrund: för- och nackdelar” i Förvaltningsrättslig Tidskrift, Nr 1, 2016 (s. 31–62).

@@PAGEBREAK@@

584 Hedvig Bernitz SvJT 2016 Utbildning som sådan ligger inte under EU:s kompetens, något som framgår av artiklarna 165.1 och 166.1 FEUF. Detta är också skälet till att Stadgans artikel 14.3 både vad gäller rätten att starta utbildningsanstalter och föräldrarätten hänvisar till nationell rätt. Stadgan utvidgar som bekant inte unionens kompetens. Den fastslår emellertid att ”de rättigheter som erkänns i denna stadga för vilka bestämmelser återfinns i fördragen ska utövas på de villkor och inom de gränser som fastställs i dessa” (Stadgans artikel 51.2). Enligt EU-domstolen är medlemsstaterna vid utövandet av sin behörighet på utbildningsområdet ”skyldiga att iaktta unionsrätten och särskilt bestämmelserna om rätten att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier”.2Som kommer att visas nedan innebär detta att de yttersta begränsningarna för utbildningsfrågor i själva verket ligger i de bestämmelser som reglerar skolföretagens och unionsmedborgarnas rätt att röra sig över gränserna, dvs. reglerna om fri rörlighet för etablering och tjänster samt rörlighetsdirektivet 2004/38.
    Hela artikel 14 grundar sig på medlemsstaternas konstitutionella traditioner och på Europakonventionens första tilläggsprotokoll (TP 1) artikel 23. Stadgans och Europakonventionens artiklar liknar på många sätt varandra men det finns klara skillnader. Utgångspunkten för båda artiklarna är dock själva rätten till utbildning. I både Stadgan och konventionen handlar det om tillgång till den utbildning som staten faktiskt erbjuder,4 med den skillnaden att Stadgans rättighet har en särskild EU-rättslig betydelse där EU-domstolen i ett flertal rättsfall utvecklat en långtgående individuell rätt till utbildning för migrerande unionsmedborgare.5 Domstolens praxis har konsoliderats i bl.a. förordning 492/2011 (artikel 10) enligt vilken barn till en arbetstagare från annat EU-land har tillträde till värdstatens allmänna skolor.6 Att Stadgans bestämmelser om utbildning ska förstås och tilllämpas i ljuset av den fria rörligheten och unionsmedborgarskapet blir helt avgörande särskilt för tolkningen av rätten att starta undervisningsanstalter (se vidare nedan).

2 C-73/08 Bressol m.fl., p. 28. 3TP 1 artikel 2: ”Ingen får förvägras rätten till undervisning. Vid utövandet av den verksamhet som staten kan ta på sig i fråga om utbildning och undervisning skall staten respektera föräldrarnas rätt att tillförsäkra sina barn sådan utbildning och undervisning som står i överensstämmelse med föräldrarnas religiösa och filosofiska övertygelse.” Se närmare angående denna bestämmelse Europarådet/ Europadomstolen, Guide to Article 2 of Protocol No 1 Right to Education, 2015. 4 Se bl.a. Europadomstolen mål ”relating to certain aspects of the laws on the use of languages in education in Belgium”, Appl. No 1474/62 (m.fl.), bl.a. A p. 7 och § 3 p. 30– 31 samt Leyla Sahin mot Turkiet, Appl. No 44774/98, 10 nov. 2005, p. 135. 5 Se t.ex. mål 293/83 Gravier, mål C-184/99 Grzelczyk, mål C-209/03 Bidar och mål C-158/07 Förster. 6 Europaparlamentets och Rådets förordning (EU) nr 492/2011 av den 5 april 2011 om arbetskraftens fria rörlighet inom unionen. Domstolens praxis har också delvis konsoliderats i artikel 165 och artikel 166 FEUF samt i Rörlighetsdirektivet 2004/38.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Rätten att inrätta undervisningsanstalter… 585 2 Rätten att starta undervisningsanstalter
Till skillnad från Europakonventionen ger Stadgan i artikel 14.3 en uttrycklig rätt att starta skolor och andra undervisningsanstalter. Även Europakonventionens TP 1 artikel 2 anses visserligen innefatta en principiell rätt att starta och driva privata skolor,7 men till skillnad från konventionen för Stadgan in detta i själva artikeln och slår fast att friheten att inrätta undervisningsanstalter ska respekteras med iakttagande av de demokratiska principerna och nationella lagar som reglerar sådana frågor.
    Eftersom rätten att inrätta undervisningsanstalter är en rättighet utan direkt motsvarighet i konventionen finns inget närmare tolkningsunderlag från Europadomstolen att stödja sig på. Inte heller i EU-domstolens praxis har Stadgans bestämmelse i denna del berörts närmare. Från tiden före Stadgans tillkomst finns ett par rättsfall på området men utöver dessa saknas i allt väsentligt vägledning om hur bestämmelsen ska tolkas och tillämpas. De flesta rättsfall från EUdomstolen som berör utbildning handlar istället om icke-diskriminering kopplad till tillgången till befintlig utbildning, med utgångspunkt i reglerna om den fria rörligheten för arbetstagare, etablering och tjänster, samt till unionsmedborgarskapet.8 Inte heller i Kommissionens årliga rapporter om tillämpningen av Stadgan finns någon särskild vägledning för tolkningen. I rapporten för 2014 konstateras bara helt kort att ”The right to education and access to vocational and continuing training is enshrined in Article 14 of the Charter. It is based on the common constitutional traditions of Member States and on Article 2 of the protocol to the ECHR.”9 I 2015 års rapport behandlas artikel 14 inte närmare alls.10 I Förklaringen till Stadgan11 klargörs emellertid rätten att inrätta undervisningsanstalter på följande sätt:

2. Friheten att inrätta undervisningsanstalter, offentliga eller privata, garanteras som en av aspekterna på friheten att inrätta och driva verksamhet, men begränsas av respekten för de demokratiska principerna och skall utövas i enlighet med nationell lagstiftning.

2.1 Rätten att inrätta undervisningsanstalter och den fria rörligheten
Enligt Förklaringen till Stadgan utgör alltså grundande av skolor en del av den fria ekonomiska rörligheten, likställd med andra typer av verksamheter som en unionsmedborgare väljer att starta eller utöva i ett annat EU-land. Rätten att inrätta undervisningsanstalter ska därmed förstås och tolkas i ljuset den fria etableringsrätten, tjänstefrihet-

7 Danelius Hans, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, Wolters Kluwer, 5 uppl. 2015 s. 612. 8 Se t.ex. mål 9/74 Casagrande, C-308/89 Di Leo, C-413/99 Baumbast. 9 2014 Report on the Application of the EU Charter of Fundamental Rights. 10 2015 Report on the Application of the EU Charter of Fundamental Rights. COM(2016) 265 final. 11 EU-kommissionen, CHARTE 4487/00 CONVENT 50, artikel 14.

@@PAGEBREAK@@

586 Hedvig Bernitz SvJT 2016 en, och således också i ljuset av likabehandlingsprincipen. Rättighetsstadgan förutsätter som bekant för sin tillämplighet ett gränsöverskridande moment (artikel 51), t.ex. att en fysisk eller juridisk person från ett annat EU-land är involverad i etableringen eller utför tjänsten, men detta blir i praktiken knappast någon starkare restriktion. Gränsöverskridande europeiska skolkoncerner är, och kan i än högre grad förväntas bli, en realitet.12 Vad gäller då om ett skolföretag från annat EU-land önskar inrätta en skola i Sverige, eller om en enskild utländsk unionsmedborgare vill inrätta en skola här, t.ex. därför att han eller hon menar att den svenska skolan inte tillgodoser familjens religiösa eller filosofiska åsikter? Även i brist på vägledande praxis måste Stadgans artikel 14 naturligtvis respekteras i Sverige och det är troligt att situationer kan uppstå där någon under åberopande av fri rörlighet, likabehandling och Stadgans artikel 14 önskar inrätta en skola här i landet. När detta inträffar ska inrättandet, enligt artikel 14, ske i enlighet med nationell rätt. Likabehandlingsprincipen, som ju är grundläggande för den fria rörligheten, kräver att det sker på samma villkor som för en svensk huvudman, vilket innebär att reglerna i skollagen (SkolL)13 2 kap. ska tillämpas. I propositionen till SkolL har utländsk huvudman som startar skola med stöd av Stadgans artikel 14 och den fria rörligheten inte närmare diskuterats. Givetvis måste bestämmelserna dock observeras vid Skolinspektionens tillståndsgivning.

2.1.1 Etablering eller tjänst? Redan i två tidiga rättsfall har EU-domstolen konstaterat att den rätt som de egna invånarna har att starta skolor också ska gälla migrerande unionsmedborgare eller företag.
    I målet Humbel (1988) slog domstolen fast att skolor drivna av det allmänna inte omfattades av tjänstefriheten eftersom de inte tar ut någon avgift.14 Här sades dock inget om huruvida andra typer av utbildning kunde anses vara omfattade av den fria rörligheten. I det efterföljande rättsfallet Kommissionen mot Grekland (1988) slog dock domstolen fast att så är fallet och att undervisning som utgår mot en avgift omfattas av etableringsfriheten och tjänstefriheten.15 I målet konstaterade domstolen att medborgare från andra medlemsstater har rätt att inrätta skolor. I målet hade Grekland förbjudit medborgare från andra medlemsstater att starta s.k. frontistiria-skolor (påminner om Komvux) och privata yrkesskolor samt att ge undervisning i hemmet. EU-domstolen fastslog att detta stred mot etableringsfriheten. Förbudet mot att ge undervisning i hemmet stred dessutom

12 T.ex. svenska Kunskapsskolan, se www.kunskapsskolan.se. 13 SFS 2010:800. 14 263/86 Humbel m.fl. p. 20. 15 147/86 Kommissionen mot Grekland p. 17 och 18. Avgörandet ledde så småningom till ännu en talan mot Grekland (C-328/90) då man inte lyckats genomföra de förändringar som krävts.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Rätten att inrätta undervisningsanstalter… 587 mot tjänstefriheten i den mån det avsåg medborgare från andra medlemsstater som begav sig till Grekland för att tillfälligt tillhandahålla tjänster. Utländska unionsmedborgare kunde alltså inte hindras från att starta skolor eller tillhandahålla annan typ av undervisning.
    Såsom skolsystemet i Sverige är uppbyggt torde det i normalfallet vara fråga om etablering och inte tjänstefrihet när en skola öppnas av ett företag eller enskild unionsmedborgare från annat EU-land. En anledning härtill är att tjänster i EU-rättslig mening normalt utförs mot ersättning (artikel 57 FEUF) vilket ju inte tillåts i den svenska skolan (jfr dock s.k. internationella skolor, se nedan 2.1.2). Enligt SkolL ska utbildningen i Sverige vara avgiftsfri.16 Även böcker och andra lärverktyg som behövs, liksom skolmåltider, ska vara kostnadsfria. Avgifter i samband med ansökan om plats får heller inte tas ut. Skolan får dock bidrag för varje elev som omfattas av den svenska skolplikten från elevens hemkommun,17 en skolpeng som visat sig väldigt attraktiv för investerare.18 Skolpengen kan dock inte anses uppfylla tjänstefrihetens krav på ersättning. Visserligen har EU-domstolen i sin praxis varit mycket generös i sin bedömning av hur ersättningen för en tjänst kan se ut,19 men mot bakgrund av det nyss nämnda rättsfallet Humbel torde skolpengen inte kunna uppfylla ersättningskravet. I Humbel konstaterade domstolen nämligen att utbildning, för statens del, inte handlar om ett ekonomiskt utbyte, utan endast om att fullgöra sina plikter gentemot invånarna.20 Utbildningen betalas ur statens kassa, men själva tillhandahållandet är gratis. Det saknas därmed en direkt ekonomisk länk mellan den som tillhandahåller tjänsten (skolan) och den som använder den (eleven). Situationen är dock annorlunda om det, såsom ofta kan vara fallet utomlands, handlar om privata skolor där föräldrarna eller privata fonder direkt betalar för utbildningen.21 Ett annat problem vad avser tjänstefriheten och grundande av utbildningsanstalter i Sverige är att en tjänsteutövare i EU-rättslig mening normalt förutsätts arbeta över gränser, dvs. ha sin bas i ett med-

16 SkolL 9 kap. 8 och 9 §§ (förskoleklass), 10 kap. 10 och 11 §§ (grundskola), 11 kap. 13 och 14 §§ (grundsärskola), 15 kap. 17 och 18 §§ (gymnasiet). Inslag som kan medföra en obetydlig kostnad för eleverna, t.ex. museibesök eller friluftsdag och liknande aktiviteter får i enstaka fall förekomma. Prop. 2009/10:165 s. 372 ff. 17 SkolL 9 kap. 19–21 §§ (förskoleklass), 10 kap. 37–39 §§ (grundskola), 11 kap. 36–38 §§ (grundsärskola) samt 14 kap. SkolF (2011:185), och för gymnasiet SkolL 16 kap. 52–55 §§, 17 kap. 31–36 §§ (introduktionsprogram för gymnasiet), 19 kap. 45–48 §§ (gymnasiesärskola), samt 13 kap. gymnasieförordningen (2010:2039). 18 Se t.ex. http://ur.se/Varldens-basta-skitskola-Hur-skolan-blev-en-marknad, om bl.a. riskkapitalbolagens inträde på den svenska skolmarknaden, producerad 2014, hämtad 2016-04-22, samt debatten om försäljningen av delar Internationella Engelska skolan till utländska investerare, t.ex. på http://www.svd.se/eleverna-ska-hahela-skolpengen, publicerad på SvD Brännpunkt 2014-01-09, hämtad 2016-04-22. 19 Se t.ex. C-281/06 Jundt. Se vidare Bernard Catherine, The Substantive Law of the EU, The Four Freedoms, Oxford University Press, 4 uppl, 2013, s. 371 ff. 20 263/86 Humbel m.fl. p. 18. 21 C-109/92 Wirth, p. 17.

@@PAGEBREAK@@

588 Hedvig Bernitz SvJT 2016 lemsland och utföra tjänsten i ett annat. Utgångspunkten är dessutom att det ska vara fråga om ett mer temporärt eller i vart fall mindre varaktigt gränsöverskridande.22 Applicerar vi detta på det svenska skolsystemet passar tjänstefriheten inte riktigt in. Naturligtvis kan man tänka sig en utländsk timanställd lärare som undervisar några enstaka lektioner i Sverige och får betalt för det. Mer långvariga åtaganden blir dock svårare att föra in under tjänstefriheten. Till exempel är hemundervisning, där en tjänsteutövare i EU-rättens mening mycket väl skulle kunna vara utförare, i praktiken inte något som längre förekommer i Sverige. Det krävs numera ”synnerliga skäl” för att tillåta hemundervisning (SkolL 24 kap. 23 och 24 §§), vilket gör att möjligheten till hemundervisning i realiteten är mer eller mindre stängd enligt skollagen.23 Inte heller med stöd av Europakonventionen kan föräldrar i Sverige kräva hemundervisning. I målet Konrad mot Tyskland konstaterade Europadomstolen att det inte finns någon konsensus mellan europarådsstaterna vad gäller hemundervisning utan frågan faller inom ramen för statens margin of appreciation.I målet hade Tyskland nekat hemundervisning för barnen i en familj som tillhörde en starkt bibeltrogen rörelse, med hänvisning till att skolgång inte bara handlar om inhämtande av kunskap utan också om barnens integration och första kontakt med samhället. Enligt Europadomstolen kunde föräldrarna i målet inte helt undandra sina barn från normal skolundervisning och kräva hemundervisning.24 Synpunkter liknande de tyska ligger också till grund för den svenska inställningen i fråga om hemundervisning och bedömningen torde bli likartad.25 Kraven för att tillåta hemundervisning skärptes väsentligt genom 2010 års skollag. Enligt den tidigare 1985 års skollag godtogs hemundervisning i vissa fall,26 och av praxis framgår att frågan då ofta aktualiserades av religiösa eller filosofiska skäl.27 Enligt förarbetena till vår nuvarande skollag finns dock vissa begränsade möjligheter till dispens t.ex. för barn som deltar i en filminspelning, följer ett grannlands undervisning någon termin efter flytt över gränsen, eller p.g.a. längre resor.28 Bedömningen ska dock göras med ”stor restriktivitet” och utgå från elevens intressen. Medgivande får inte lämnas för mer än ett år i

22 Se t.ex. Bernitz Ulf och Kjellgren Anders, Europarättens grunder, Norstedts juridik, 5 uppl., 2014, s. 327 ff. 23 Bernitz Hedvig, Dispens från den svenska skolplikten av religiösa skäl, i Cederborg Ann-Christin och Warnling-Nerep Wiweka, Barnrätt en antologi, Norstedts juridik, 2014, s. 96 ff. 24 Vad gällde art. 9 i konventionen konstaterade Europadomstolen att en inskränkning i religionsfriheten i detta fall kunde anses nödvändig i ett demokratiskt samhälle och därmed tillåten. Konrad mot Tyskland, Appl. No 35504/03, 11 september 2006. 25 Se prop. 2009/10:165 s. 523 ff. 26 Prop. 1985/86:10 s. 50 f. och 125 f. Se t.ex. RÅ 1989 ref. 73 (där hemundervisning medgavs). 27 Se t.ex. RÅ 1990 ref. 60 (där hemundervisning inte ansågs utgöra ett fullgott alternativ) och RÅ 1990 ref. 111 (där hemundervisning medgavs). 28 Prop. 2009/10:165 s. 523 f.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Rätten att inrätta undervisningsanstalter… 589 taget. I en sådan undantagssituation, och om läraren är en utländsk unionsmedborgare, kan tjänstefriheten naturligtvis eventuellt aktualiseras. Mer troligt är dock att det blir EU:s etableringsregler som aktualiseras när en utländsk unionsmedborgare eller ett företag från annat EU-land väljer att driva skolverksamhet i Sverige. Av artikel 49 FEUF framgår att etablering kan bestå både i att någon bildar och driver ett företag i ett annat medlemsland, eller att man upprättar t.ex. en filial eller ett dotterbolag. Etableringsfriheten ska, enligt artikeln, innefatta rätt att starta och utöva verksamhet som egenföretagare samt rätt att bilda och driva företag, på de villkor som etableringslandets lagstiftning föreskriver för egna medborgare. Frågan är då hur detta kan appliceras på skolor i Sverige.
    En första grundläggande fråga är om svenska skolor kan ha en sådan organisationsform som omfattas av etableringsrätten. Detta synes inte orsaka något problem. Enligt SkolL kan såväl enskilda fysiska som juridiska personer vara huvudmän för skolverksamhet (SkolL 2 kap. 5 och 6 §§). Etableringsfrihetens krav på att verksamheten ska drivas av egenföretagare eller som företag uppfylls eftersom skolor i Sverige kan drivas i en mängd olika former, bl.a. aktiebolag och handelsbolag.29 Enligt Friskolornas riksförbund drivs idag 69 procent av alla friskolor (grund- och gymnasieskolor) som aktiebolag och i dessa går 73 procent av friskoleeleverna.30 Av aktörerna driver 85 procent bara en skola men det finns också stora skolkoncerner, några ägda av riskkapitalbolag.31 För närvarande finns fristående grundskolor i 185 kommuner och fristående gymnasieskolor i 106 kommuner. Det kan således konstateras att svenska skolor mycket väl kan ha en organisationsform som omfattas av etableringsrätten. Att öppna en skola t.ex. i form av ett vinstdrivande företag står då, i enlighet med likabehandlingsprincipen, öppen även för utländska unionsmedborgare och europeiska företag så länge personen eller företaget uppfyller skollagens krav på huvudmannen etc.
    Nästa viktiga fråga är om rätten att inrätta skolor är en genomdrivbar EU-rättighet och om den har direkt effekt, dvs. om en utländsk unionsmedborgare kan kräva att få starta skola med stöd av bestämmelserna. Svaret torde bli jakande. Bestämmelsen i Stadgans artikel 14.3 är formulerad som en s.k. rättighet, dvs. det är en bestämmelse som är avsedd att kunna genomdrivas självständigt. Den utgör en precisering av den allmänna bestämmelsen om näringsfrihet i

29 SkolL 2 kap. 5 och 6 §§, prop. 2009/10:165 s. 233 ff., 633 och 642–645. Se också Skolinspektionen, Instruktioner till ansökan om godkännande som enskild huvudman för en nyetablering av en fristående skola, 2015-11-05 samt Boström Viola och Lundmark Kjell, Skoljuridik, 3 uppl. Liber, 2012, s. 71 ff. 30 Se Friskolornas riksförbund, http://www.friskola.se/fakta-om-friskolor/statistik/ skolor-och-elever, hämtat 2016-04-21. 31 T.ex. Internationella Engelska Skolan som delvis ägs av det amerikanska riskkapitalbolaget TA Associates.

@@PAGEBREAK@@

590 Hedvig Bernitz SvJT 2016 Stadgans artikel 16. Än starkare blir rättigheten när den kopplas samman med etableringsrätten. Reglerna om etableringsrätt har ju som bekant direkt effekt vilket naturligtvis även gäller för etablering av företag för utbildnings- och undervisningsverksamhet. Visserligen säger Stadgans artikel 14 att rättigheten ska tillämpas med iakttagande av nationella regler, vilket möjliggör beaktande av tvingande allmänintressen. Det bör dock observeras att de nationella reglerna inte kan vara så snävt formulerade att etablering omöjliggörs och rättigheten inte kan utövas. Det skulle nämligen kunna utgöra ett otillåtet handelshinder. De allmänt hållna svenska kraven på huvudmannen (se nedan 2.1.2) torde dock inte orsaka något större problem i detta avseende.

2.1.2 Vilken typ av skola kan europeiska företag och unionsmedborgare starta? Det öppnar sig två möjliga vägar för det företag från annat EU-land eller den utländske unionsmedborgare som vill starta skola i Sverige. Man kan antingen välja att starta en skola inom det svenska skolväsendet, dvs. en skola som följer svensk läroplan, eller att starta en s.k. internationell skola.
    Den som vill starta en skola som följer svensk läroplan kan ansöka om att starta en friskola med stöd av skollagen samt stadgans artikel 14 i kombination med etableringsrätten. Kraven för huvudmannaskap framgår som nämnt av SkolL 2 kap. 5 och 6 §§.32 Skolinspektionen prövar godkännande av huvudmannen (SkolL 2 kap. 7 §), och endast den som bedöms ha förutsättningar att följa de lagar, förordningar och myndighetsföreskrifter som gäller för den berörda skolformen kan godkännas.33 Utbildningen får heller inte medföra negativa följder på lång sikt för eleverna eller för den kommun där skolan är belägen (t.ex. så att en kommunal skola måste läggas ner och det därmed blir lång resväg för andra elever).34 För godkännande av huvudmannen krävs också att elevunderlaget är tillräckligt. Även den sökandes ekonomi kontrolleras. Enligt SkolL 24 kap. 2–7 §§ finns även en möjlighet att driva s.k. internationella skolor, dvs. skolor där utbildningen följer ett annat lands läroplan eller en internationell läroplan.35 Internationella skolor anses inte ingå i det svenska skolväsendet och ska i första hand rikta

32 Angående friskolornas konstitutionella ställning se Hirschfeldt Johan och Lerwall Lotta, Friskolorna — några konstitutionella synpunkter på deras ställning, i Bertil Bengtsson 90 år, festskrift, Jure 2016 s. 169–175. 33 Prop. 2009/10:165 s. 241 ff. 34 Prop. 2009/10:165 s. 642 ff. I praktiken sker detta genom att Skolinspektionen skickar ansökan på remiss till kommunen där skolan ska ligga. Gäller det ett gymnasium skickas ansökan även till närliggande kommuner. 35 Exempel på internationella läroplaner är International Baccalaureate Organizations (IBO) program, Primary Years Programme (PYP), Middle Years Programme (MYP) och Diploma Programme (DP). Diploma Programme leder fram till International Baccalaureate (IB). I Sverige fanns nio internationella skolor 2013 och totalt hade de 3 103 elever. Prop. 2015/16:17 s. 17.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Rätten att inrätta undervisningsanstalter… 591 sig till elever som bor i Sverige under en begränsad tid. Syftet är att underlätta för elever från annat land att fullfölja sin skolgång, men även att underlätta för företag, universitet m.fl. att attrahera utländsk arbetskraft. Tanken är också att det ska underlätta för utländska företag att etablera sig i Sverige.36 Här finns en tydlig koppling till den EUrättsliga etableringsrätten för skolor, där migration över gränserna kan skapa behov av och ge upphov till andra typer av skolor än vad det svenska skolväsendet kan erbjuda.
    Även andra barn än de som bara tillfälligt befinner sig i Sverige har dock möjlighet att gå i internationell skola (SkolL 24 kap. 3 §). Det gäller barn som tidigare gått i skola utomlands och som vill fullfölja sin skolgång i Sverige, det gäller barn som har konkreta planer på att flytta utomlands, och slutligen barn som talar skolans undervisningsspråk hemma och som behärskar språket så pass väl att barnet kan följa undervisningen. Efter medgivande från regeringen kan godkända internationella skolor på grundskolenivå även ta emot andra skolpliktiga elever. Sådana medgivanden har lämnats till Tyska skolan och Lycée Français Saint Louis i Stockholm.37 Godkännandet av en internationell grundskola med enskild huvudman motsvarar i huvudsak systemet för godkännande av fristående skolor, och det är även här Statens skolinspektion som prövar (24 kap. 3 a § SkolL). För barn med skolplikt har en godkänd internationell skola rätt till bidrag från barnens hemkommuner på ungefär samma sätt som för barn i fristående skolor (24 kap. 5–6 b §§ SkolL).38 Internationella skolor på gymnasienivå med enskild huvudman behöver inte godkännas, men kan efter ansökan förklaras berättigade till bidrag från elevernas hemkommuner. Till skillnad från skolor inom det svenska skolväsendet får internationella skolor också ta ut en elevavgift, dock bara för rimliga merkostnader som är hänförliga till att utbildningen följer en annan läroplan och kostnader hänförliga till den målgrupp skolorna tar emot.39 För att avgöra huruvida en avgift kan anses skälig ska hänsyn tas till de kostnader de är avsedda att täcka, de bidrag skolorna får och omständigheterna i övrigt.40 Bidragen ska avse samtliga bidrag som skolan får, alltså även eventuella tillskott från annan stat. I praktiken varierar avgifterna som tas ut kraftigt.41

36 Prop. 2015/16:17 s. 16 f. 37 Prop. 2015/16:17 s. 18. 38 Se också FörO (2015:801) om internationella skolor. 39 FörO (2015:801) om internationella skolor 9 §. Se Prop. 2015/16:17 s. 43 ff. 40 Prop. 2015/16:17 s. 43 ff. 41 British Primary School och Stockholm International School tog läsåret 2012/13 ut avgifter på runt 100 000 kronor per elev och läsår. Tyska skolan och Lycée Français Saint Louis hade samma läsår en avgift på 600 kr respektive 11 000 kr per elev och läsår. Registrerings- och anmälningsavgifter förekom också. Se prop. 2015/16 s. 46.

@@PAGEBREAK@@

592 Hedvig Bernitz SvJT 2016 3 Föräldrarätten
Nära sammankopplad med rätten att starta undervisningsanstalter är föräldrarätten. I Stadgans artikel 14.3, alltså samma artikel som beskriver rätten att starta skolor, fastslås att ”… föräldrars rätt att tillförsäkra sina barn sådan utbildning och undervisning som står i överensstämmelse med föräldrarnas religiösa, filosofiska och pedagogiska övertygelse ska respekteras enligt de nationella lagar som reglerar utövandet av dessa rättigheter.” Hur ska då detta tolkas och tillämpas i Sverige? Enligt Förklaringen till Stadgan hämtar hela artikel 14 sin inspiration från medlemsstaternas konstitutionella bestämmelser42 och Europakonventionens TP 1 artikel 2.43 Någon närmare rättspraxis från EUdomstolen om föräldrarättens tolkning finns dock inte i nuläget. Den enda information som finns om tolkningen hittar vi i Förklaringen till stadgan där det framgår att ”Föräldrarnas rätt måste tolkas i samband med bestämmelserna i artikel 24.” Artikel 24 handlar om barnets rättigheter och grundar sig på Barnkonventionens artikel 3, 9, 12 och 13. Vad gäller föräldrarätten finns ingen sådan koppling till den fria rörligheten som för undervisningsanstalter. Stadgans bestämmelse bör istället tolkas och förstås i linje med Europakonventionens motsvarande bestämmelse. Så länge rättigheterna i Stadgan och konventionen motsvarar varandra ska Stadgans rättigheter tolkas i enlighet med Europakonventionen och Europadomstolens praxis (Stadgan artikel 52.3).
    Europakonventionens skydd för föräldrarnas rätt att ge sina barn en uppfostran och en undervisning som överensstämmer med familjens religiösa och filosofiska övertygelse har många gånger prövats av Europadomstolen. Begreppet filosofisk övertygelse ska förstås som ”such convictions as are worthy of respect in a ‘democratic society’ and are not incompatible with human dignity; in addition, they must not conflict with the fundamental right of the child to education”.44 Föräldrarnas rätt gäller enligt Europadomstolen även om deras religiösa övertygelse ligger vid sidan om vad som framstår som normaluppfattningen, men ger inte någon rätt att helt undandra barnet från undervisning.45 En avvägning måste göras mellan föräldrarnas rätt att styra barnets utbildning och barnets rätt att få undervisning, där bar-

42 T.ex. spanska konstitutionen, artikel 27.3: ”The public authorities guarantee the right of parents to ensure that their children receive religious and moral instruction in accordance with their own convictions.” 43 CHARTE 4487/00 CONVENT 50, artikel 14. 44 Campbell och Cosans mot Storbritannien, Appl. No 7511/76, 7243/76, 25 feb. 1982, p. 36. Själva begreppet ”övertygelse” är enligt Europadomstolen “ not synonymous with the words ‘opinions’ and ‘ideas’. It denotes ‘views that attain a certain level of cogency, seriousness, cohesion and importance". Valsamis mot Grekland, Appl. No 21787/93, 18 dec. 1996, p. 25. 45 Se t.ex. Konrad mot Tyskland, Appl. No 35504/03, 11 september 2006.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Rätten att inrätta undervisningsanstalter… 593 nets rätt till undervisning alltid kommer i första hand.46 Föräldrarätten innebär inte heller att föräldrarna kan kräva att staten tillhandahåller någon särskild form av utbildning. I målet B.N. och S.N. mot Sverige menade föräldrarna, som ville ge sina barn hemundervisning, att 1985 års Skollag och särskilt skolans roll att tillhandahålla social träning bröt mot TP 1 artikel 2.47 Europeiska kommissionen slog fast att hela artikeln domineras av första meningen, alltså barnets rätt till utbildning.48 Även om föräldrarnas religiösa övertygelse ska respekteras är staten således inte förpliktad att alltid följa föräldrarnas önskemål. Det finns gränser för vad föräldrarna kan kräva. Svenska myndigheter ansågs därför ha handlat korrekt när de inte gav tillstånd för hemundervisning.
    Artikel 2 i TP 1 ska läsas i ljuset av bl.a. artikel 9 i konventionen om religionsfrihet,49 men förstås som lex specialis i förhållande till konventionen.50 Respekten för föräldrarnas åskådning får dock inte hindra att religiösa eller filosofiska frågor ändå tas upp i undervisningen. I målet Kjeldsen, Busk Madsen och Pedersen mot Danmark konstaterade Europadomstolen att även sådant som väcker obehag hos föräldrarna är tillåtet om undervisningen sker på ett objektivt, kritiskt och pluralistiskt sätt.51 Målet gällde sexualundervisning, och såsom undervisningen var utformad kunde den inte anses strida mot föräldrarnas religiösa och filosofiska övertygelse. Ett annat intressant mål i sammanhanget är Lautsi mot Italien som gällde krucifix på väggarna i skolsalar i en statlig italiensk skola. Frågan var om det stred mot principen om en sekulariserad skola.52 Europadomstolen ansåg här att det inte var fråga om indoktrinering utan mer om en passiv symbol. TP 1 artikel 2 hade därför inte kränkts. Myndigheternas beslut att behålla krucifixen på väggen låg enligt domstolen inom gränserna för statens s.k. margin of appreciation. Domstolen fann ingen anledning att ta upp frågan om religionsfriheten i artikel 9 som en separat fråga.
    Sammanfattningsvis kan man konstatera att vad föräldrarätten egentligen innebär är ett förbud mot ren indoktrinering i skolan.53 Förbudet är tillämpligt i alla skolämnen, inte bara ren religionsun-

46 Se Kjølbro Jon Fridrik, Den Europæiske Menneskerettighedskonvention, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Köpenhamn, 3 uppl., 2010, s. 978 ff. 47 Europeiska kommissionen för mänskliga rättigheter B.N. och S.N. mot Sverige, Appl. No 17678/91, 30 juni 1993 48 Se också t.ex. Campbell och Cosans mot Storbritannien, Appl. No 7511/76, 7243/76, 25 feb. 1982, p. 36. 49 Kjeldsen, Busk Madsen och Pedersen mot Danmark, Appl. No 5926/72, 7 december 2007, p. 52. 50 Lautsi mot Italien, Appl. No 30814/06, 18 mars 2011, p. 59. Se också Gori, Gisella, i Peers Steve m.fl. (eds.), The EU Charter of Fundamental Rights, a Commentary, Hart Publishing Oxford, 2014, s. 410. 51 Kjeldsen, Busk Madsen och Pedersen mot Danmark, Appl. No 5926/72, 7 december 2007 p. 53. Se också Jiminéz Alonso och Jeminéz Merino mot Spanien, Appl. No 51188/99, 25 maj 2000, p. 1. 52 Lautsi mot Italien, Appl. No 30814/06, 18 mars 2011. 53 Se t.ex. Pellonpää Matti, Europeiska människorättskonventionen, Talentum, Helsingfors, 2007 s. 619

@@PAGEBREAK@@

594 Hedvig Bernitz SvJT 2016 dervisning. Det hindrar dock inte att eleverna ges kunskap och information om filosofiska och religiösa spörsmål.

4 ”Allsidig och saklig” skola i Sverige?
När Sverige ratificerade Europakonventionens TP 1 år 1953 gjordes ett förbehåll i fråga om föräldrarätten pga. den dåvarande kristendomsundervisningen i de svenska skolorna.54 Förbehållet innebar att föräldrar inte kunde kräva att deras barn befriades från obligatorisk skolundervisning med åberopande av sin filosofiska övertygelse. Förbehållet återkallades senare när ämnet kristendomskunskap ersattes av det mer omfattande ämnet religionskunskap, som ansågs vara utformat på ett sätt som inte kunde komma i strid med föräldrarätten.
    I förarbetena till 2010 års skollag framgår att undervisningen i skolan ”ska vara allsidig och saklig” och ”utformas så att alla elever kan delta, oberoende av vilken religiös eller filosofisk uppfattning som eleven och elevens vårdnadshavare har”.55 I SkolL 1 kap. 4 och 5 §§ presenteras det som brukar betecknas som skolans värdegrund, dvs. syftet med utbildningen och dess utformning (kursiveringarna tillagda):

1 kap. 4 § Utbildningen inom skolväsendet syftar till att barn och elever ska inhämta och utveckla kunskaper och värden. Den ska främja alla barns och elevers utveckling och lärande samt en livslång lust att lära. Utbildningen ska också förmedla och förankra respekt för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande demokratiska värderingar som det svenska samhället vilar på. I utbildningen ska hänsyn tas till barns och elevers olika behov. Barn och elever ska ges stöd och stimulans så att de utvecklas så långt som möjligt. En strävan ska vara att uppväga skillnader i barnens och elevernas förutsättningar att tillgodogöra sig utbildningen. Utbildningen syftar också till att i samarbete med hemmen främja barns och elevers allsidiga personliga utveckling till aktiva, kreativa, kompetenta och ansvarskännande individer och medborgare.

1 kap. 5 § Utbildningen ska utformas i överensstämmelse med grundläggande demokratiska värderingar och de mänskliga rättigheterna som människolivets okränkbarhet, individens frihet och integritet, alla människors lika värde, jämställd-

54 “We do ratify, approve and accept the Protocol (No . 1) with all its Articles and clauses with the reservation in respect of Article 2 of the Protocol, to the effect that Sweden could not grant to parents the right to obtain, by reason of their philosophical convictions, dispensation for their children from the obligation of taking part in certain parts of the education in the public schools, and also to the effect that the dispensation from taking part in the teaching of Christianity in these schools could only be granted for children of another faith than the Swedish Church in respect of whom a satisfactory religious instruction had been arranged . This reservation is based on the provisions of the new rule of 17 March 1933 for the establishment of secondary education within the Kingdom and also on the analogous provisions concerning other educational establishments.”. Prop. 1953:32. Se också Danelius Hans s. 616. Se även Europeiska kommissionen för mänskliga rättigheter i Karnell och Hardt mot Sverige, Appl. No 4733/71, 28 maj 1973 (saken återkallades efter att barnen fått dispens av regeringen) och Angeleni mot
Sverige, Appl. No 10491/83, 3 december 1986. 55 Prop. 2009/10:165 s. 523.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Rätten att inrätta undervisningsanstalter… 595 het samt solidaritet mellan människor. Var och en som verkar inom utbildningen ska främja de mänskliga rättigheterna och aktivt motverka alla former av kränkande behandling. Utbildningen ska vila på vetenskaplig grund och beprövad erfarenhet.

Skolans värdegrund och dess ideal förutsätts prägla skolans vardag. Men är verkligen den svenska skolan utformad så att alla kan delta oavsett religiös eller filosofisk åskådning? Enligt värdegrunden ska utbildningen t.ex. överensstämma med ”grundläggande demokratiska värderingar och de mänskliga rättigheterna som människolivets okränkbarhet, individens frihet och integritet, alla människors lika värde, jämställdhet samt solidaritet mellan människor” (SkolL 1 kap. 5 §). Dessutom ska den ”vila på vetenskaplig grund och beprövad erfarenhet”. Värdena som räknas upp kan närmast betecknas som en samling honnörsord, men särskilt allmängiltiga och universella är de inte. Det finns säkert föräldrar i Sverige som inte delar t.ex. de ”grundläggande demokratiska värderingar” som det svenska samhället vilar på. Värderingarna kan utan svårighet anses som svenska, eller i vart fall europeiska och västerländska.56 Det kan också finnas religiösa inriktningar som inte instämmer i att ”utbildningen ska vila på vetenskaplig grund”, även om nog detta begrepp kan förstås rätt vitt.
    Att skolan anses allsidig och saklig med en utformning som gör att alla kan delta innebär som ovan nämnts att den nya skollagen ger mycket litet utrymme att fullgöra skolplikten i annan form än genom vanlig grundskola, t.ex. genom hemundervisning (se SkolL 7 kap. 4 § och 24 kap.). Man förutsätter helt enkelt att skolan passar alla och att värdegrunden delas av elever och föräldrar. För föräldrar, både svenska och utländska unionsmedborgare, som menar att det svenska skolsystemet inte uppfyller familjens önskemål, t.ex. vad gäller deras religiösa och filosofiska åskådning, finns dock naturligtvis möjligheten att starta en skola (se ovan avsnitt 2). Detta kan ske i någon av de bolagsformer som berörts ovan men också i form av t.ex. en stiftelse, eller en ideell eller ekonomisk förening. Ett religiöst trossamfund har också möjlighet att starta skola förutsatt att det är registrerat enligt lagen (1998:1593) om trossamfund .57 Ett trossamfund som vill bedriva näringsverksamhet kan registreras i handelsregistret enligt handelsregisterlagen (1974:157).

5 Sammanfattning och avslutande synpunkter
I Sverige finns idag skolor med väldigt olika inriktningar. I Stockholm finns t.ex. flera engelska, finska, ett par franska, en tysk, en estnisk och en spansk skola. Det finns en katolsk skola, och muslimska skolor. Det finns montessoriskolor, waldorfskolor m.m., m.m. Behovet och

56 Se Bernitz Hedvig och Warnling-Nerep Wiweka, Den svenska skolan med dess värdegrund: för och nackdelar, FT 2016 Nr 1, s. 41 ff. 57 Se Boström Viola och Lundmark Kjell, s. 75. Se också t.ex. Berglund Jenny & Larsson Göran (red.), Religiösa friskolor i Sverige, Studentlitteratur 2007.

@@PAGEBREAK@@

596 Hedvig Bernitz SvJT 2016 intresset av skolor som erbjuder alternativ till den vanliga svenska kommunala skolan synes enormt. Även om variationerna redan idag är många kan man nästan utgå från att det finns behov som ännu inte tillgodosetts. Som visats ovan medför europarätten en dimension som ännu inte har beaktats i den svenska skoldebatten, där Stadgans artikel 14 på olika sätt sätter gränser för svenska skolreformatorer på den offentliga regleringssidan. Eftersom rättigheter kopplade till utbildning ses som en viktig del i den europeiska marknadsintegrationenger Stadgan inte bara en rätt att få tillgång till befintlig utbildning, utan syftar till total likabehandling och integration. Inrättandet av skolor ses som en rättighetsfråga och ska, precis som rätten till utbildning i sig, förstås och tillämpas i ljuset av den fria rörligheten och därmed också principen om icke-diskriminering. Rätten att starta utbildningsanstalter i Sverige står på så sätt öppen för alla som uppfyller EU:s krav på migration.
    Föräldrarätten hänger nära samman med detta och får i ett europeiskt perspektiv en dimension bortom svensk skolpolitik. Av Europadomstolens praxis är det tydligt att frågan om föräldrarnas åskådning och inflytande över utbildningen i högsta grad handlar om statens utbildningssystem som sådant. Det är därför inte otänkbart, kanske snarast troligt, att EU-domstolen kan ha synpunkter på det svenska skolsystemet baserat på icke-diskriminering. Även här finns alltså en tydlig öppning för en vidareutveckling av det svenska skolsystemet som ligger utanför svensk nationell kontroll.
    I Sverige pågår i dag en debatt om förutsättningarna för att bedriva skolverksamhet i annan regi än den kommunala. Det förs fram förslag om att lagstifta om olika slags begränsningar. Som framgått av artikeln är dock friheten att inrätta och driva undervisningsanstalter en grundläggande rättighet enligt unionsrätten utan begränsning när det gäller typ av huvudmän. De närmare krav som kan ställas i svensk lagstiftning behöver vara motiverade av tvingande allmänintressen och icke-diskriminerande till sin utformning.

Etthundra år — tolv spikar inslagna mellan evigheten och mikrosekunden

Av lagmannen MIKAEL MELLQVIST

Den 17 mars 2016 högtidlighölls SvJT:s etthundraåriga levnad på Fotografiska museet i Stockholm med ett seminarium och efterföljande middag. Lagmannen Mikael Mellqvist har här slagit in tolv spikar i museiväggen och på dessa hängt upp ett antal fritt skissade betraktelser inspirerade av vad som tilldrog sig under högtidsdagen.

Spik nummer ett — Varför är vi vi?
Och så sitter vi där. Cirka 350 jurister (och några icke-jurister). Prydligt uppradade och förväntansfulla för att fira att SvJT fyller 100 år (och i samband med det också gett ut en jubileumsskrift). Vi är alltså ganska många som har samlats. En snabbtitt i deltagarförteckningen vittnar om att en överväldigande majoritet av oss är ”ärrade kämpar i juristbranschen”. Namn och titlar gör att vi kan orientera oss i det personella landskapet. Vi kan ganska lätt över-, under- och sidoordna oss i förhållande till varandra. ”Finhetskoefficienten” är alla mycket medvetna om, men det är inget man uttryckligen berör. Såväl sym- som antipatier i inbördes relationer hålls tillbaka. Många av oss är mycket nära vänner (och ibland mer än så) med varandra, men beroende på den position man för tillfället uppehåller kan det vara känsligt att alltför tydligt skylta med det. I den stora skaran ryms säkert också de som är ovänner med varandra, kanske till och med bittra fiender. Men den sociala kompetensen är mycket hög; inga högljudda gräl, än mindre slagsmål, bryter ut.
    Men om man skrapar på ytan och fördjupar det personella funderandet. Vilka är vi då som sitter där egentligen, vad representerar vi och vad anser vi om vår roll i samhället? Vad tänker vi på när vi sitter där? Är det bara ett avkopplande avbrott i vårt dagliga värv? Enbart lite trevligt socialt mingel? Eller tycker vi att det är en del av vårt arbete; kanske till och med en viktig del? Vill vi höra vad som kommer att sägas och engagera oss i det? Är det kanske till och med så att vi vill ta tillfället i akt att påverka andra (och möjligen också låta oss påverkas av andra)? Hur och varför har vi som sitter här blivit ”vi”? Och vill vi göra något med det? Hur stark är ”vår” gemenskap, ”vår” vi-känsla? Har vi över huvud taget några värderingar som vi alla omfamnar? Hur ser de i så fall ut? Känner vi i förekommande fall något gemensamt ansvar för att dessa värderingar sprids och befästs? Och hur ser våra ”jag” ut i förhållande till detta ”vi”? Har jag ett individuellt ansvar för våra vär-

@@PAGEBREAK@@

562 Mikael Mellqvist SvJT 2016 deringar? Eller har jag enbart egna värderingar att ansvara för och att eventuellt förmedla. Eller är det kanske helt tvärtom så att jag som jurist och vi som jurister har ett individuellt respektive kollektivt ansvar för att inte förmedla värderingar? Ett sådant ansvar skulle i så fall innefatta att vi för en bredare krets gör klart att våra värderingar inte är av allmänt intresse. Vi är enbart den nödvändiga budbäraren som inte har med budskapet att göra. Eller är det månntro så att vi alla har sjunkit ned i ett bottenlöst konsensusträsk över vilket tystnaden har lägrat sig som en tättslutande dimma? ”Vi” kanske kan återkomma till frågan om varför vi är ”vi”; varför inte i en längre text i SvJT? Tankarna vandrar alltså, men nu tystnar sorlet och redaktören Charlotte Kugelberg, som har intagit podiet tillsammans med dagens moderator, hovrättspresidenten Fredrik Wersäll, tar till orda. Hon inleder med att berätta om herrarna som sammanstrålade på Östermalmskällaren i Stockholm 1916 för att sätta i gång det som nu, etthundra år senare, ger oss anledning att samlas här. Efter denna återblick annonserar hon tre, varandra överlappande, ämnen för dagen, nämligen.

 1) Hur får man en bildad allmänhet att läsa längre texter?
2) Vilken roll har juristen i samhällsdebatten?
3) Hur ser framtiden ut för SvJT?

En för sammanhanget mycket kompetent panel har formerats, nämligen juristprofessorerna Christina Ramberg och Mårten Schultz, justitieutskottets ordförande (och tidigare justitieministern) Beatrice Ask, IT-debattören m.m. Niklas Lundblad, kommunikationschefen Olle Lidbom och f.d. chefredaktören för Fokus Martin Ahlquist. Det ska väl borga för en innehållsrik och fartfylld diskussion. Och redan nu kan avslöjas att så blir det. Jag (och säkert många andra) bockar och bugar för det! Det annonseras också att jag av redaktionen har fått i uppdrag (alldeles nyligen; men det sägs inte) att i SvJT skriva en betraktelse över jubileumstillställningen. Inga nakna referat, inte någon protokollerande kommentar utan en fri betraktelse utan några särskilda direktiv alls. När jag nu några månader senare bearbetar denna text har jag precis tagit del av ytterligare ett i raden av nyhetsinslag om den stalininspirerade repression som breder ut sig i Turkiet. Särskilt illa drabbade (förutom militärer) förefaller journalister och jurister (domare) vara. Inte för att de deltagit i någon militärkupp, inte för att de med råd och dåd stött någon sådan, utan för att de kanske har uttryckt sig kritiskt om den sittande regimen eller kanske kan tänkas göra det. Och här i Sverige kan en ansvarig tidningsutgivare — uppenbarligen utan att drabbas av sömnbesvär — utan vidare och på ”uppstuds” ge någon fria händer att i skrift uttrycka vad han finner för gott. Sett i

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Etthundra år — tolv spikar… 563 det nu anlagda perspektivet känns det (för att citera ett återkommande uttryck i framlidna Moraadvokaten Ulf Welins pläderingar) ”klart söm körvaspa” att vi jurister har grundläggande värderingar att stå upp för och förmedla (detta sagt med tanke på vad som här följer).
    Tillbaka till uppdraget. Juridiska texter skrivs vanligen inte helt fritt. En dom, en lagkommentar, en rättsfallskommentar, en monografi, en avhandling, en artikel m.m. — för att nu inte tala om ett utredningsbetänkande eller en proposition — har från början en given ram, dvs. ett klart avgränsat ämne. Mycket av struktur och disposition är också given. Men nu ska jag alltså skriva en betraktelse utan givna direktiv och utan att ramen finns där uppdragen från början. En sådan frihet känner man sig som jurist aningen ovan och obekväm med. I avsaknad av den tvångströja som ramen kan utgöra letar jag i stället fram ett antal spikar med anknytning till de ställda frågorna som jag här och där slår in i museiväggen. På dessa spikar hänger jag upp ett antal ramlösa och mycket fritt skissade tavlor till beskådan.
    Har jag valt rätt spik? Har jag slagit in dem ordentligt? Duger de till att hålla något uppe? Och ser man egentligen något meningsfullt på de skissartade tavlorna? Var så god och stig in i galleriet. Vernissagen kan börja. Och på samma sätt som på andra (konst)utställningar är det betraktarens (läsarens) privilegium att besvara frågorna och bedöma verkshöjden.

Spik nummer två — Landskapet
En landskapsbild är på en och samma gång såväl en konkretion som en abstraktion. Bilden ”finns” där rent objektivt, men det är vår subjektiva upplevelse av bilden som har det största (enda?) värdet. Den objektiva bilden och vår subjektiva upplevelse av den går in i varandra och kan inte helt hållas isär. Juridik, juridisk tillämpning, juridiskt debatterande och juridiskt skrivande innefattar på ett liknande sätt ett till synes outgrundligt växlande mellan konkretioner och abstraktioner, mellan objektiv ”hårdvaluta” och, mer eller mindre flyktiga, värderingar, mellan överblick och detaljfokus, mellan tradition och sensation. Landskapsbilden är komponerad av naturligt givna element och av byggstenar tillförda av människan. Landskapsbilden förändras också kontinuerligt. Somt faller ifrån och somt kommer till. Dagens bild är aldrig exakt densamma som gårdagens eller morgondagens. Hur är det då med juridiken, juridisk tillämpning och juridisk diskussion? Finns det där några naturligt givna beståndsdelar? Eller är ingredienserna enbart producerade av människan? Finns det något mönster i de kontinuerliga bildskiftningarna? Med andra ord; hur ser den juridiska landskapsbilden ut, vad består den av och hur kan den tänkas förändras? Om man plockar ut en enskildhet ur den juridiska landskapsbilden, t.ex. en lag, så uppstår den inte ur tomma intet. Man har i det

@@PAGEBREAK@@

564 Mikael Mellqvist SvJT 2016 verkliga livet ringat in ett problem av något slag som man anser bör bli föremål för reglering. Problemet och tänkbara lösningar diskuteras i formaliserade, och även i informella, sättningar. I slutändan fryser man diskussionen, dvs. stiftar och utfärdar en lag (”lag är frusen politik” har det träffande sagts). Under denna process — från konkretion till abstraktion— kan mycket hända, och mycket händer också då; dagligen och stundligen. En stiftad lag är alltså en regel in abstracto, en norm som när den sedan tillämpas, av t.ex. juristen, ska konkretiseras i ett enskilt fall. Det är i tillämpning, när innehållet i normen konkret ska fastställas och ett avgörande verkställas, som rätten förverkligas. Vid denna operation — från abstraktion till konkretion— kan mycket hända, och mycket händer också då; dagligen och stundligen.
    Om man närmare ska beskriva vad som händer vid ovannämnda övergångar från abstraktion till konkretion och vice versa involveras ett oändligt antal komponenter. Det rör sig om normens språkliga utformning, i normens avfattning inbyggda värderingar, kontexten, normens förankring i och kompabilitet med rättssystemet i stort, normens allmänna acceptans, de strukturer inom vilka normen tilllämpas, de personer som är involverade i de processer som leder fram till skapandet av normen och dess tillämpning, stabiliteten i det samhälle för vilket normen avses vara gällande m.m., m.m. Det sagda rör alltså allt det som de factoär av betydelse. Till detta kommer sedan alla frågeställningar och olika uppfattningar rörande vad som bör vara av betydelse i dessa processer.
    I allt detta berörs — i ett akademiskt perspektiv — inte bara samtliga juridikens olika discipliner, utan även de flesta andra samhällsvetenskapliga och humanistiskt inriktade forskningsområden. Det finns med andra ord en oerhörd spännvidd i avstampet för en diskussion rörande juridiska frågor och i det innefattas diskussionen kring normers legitimitet, normers tillkomst, normtillämpning och normutveckling. Och hela tiden rör man sig mitt i det samhälleliga kraftfältet där högstämda men samtidigt viktiga och ibland laddade begrepp som demokrati och rättsstat är centrala.
    Det utsnitt ur den juridiska landskapsbilden jag ovan kort har tecknat är alltså endast en komponent i hela bilden. Hela bilden motsvaras av den företeelse som benämns rättsordning. Det ordet består i sin tur av två ord; ”rätt” och ”ordning”. Begreppet ”rätt” är som bekant intrikat, mångfacetterat och skiktat i flera plan. Det kan vara svårt att ringa in, beskriva och levandegöra. När (om) vi väl har lyckats med det ska rätten sedan ordnas på ett begripligt, systematiskt och motsägelsefritt sätt. Alla de komponenter som kan sägas utgöra rättsregler måste alltså finna sin plats i en struktur för att vi ska ha med en rättsordning att göra. Även det kan vara svårt att ringa in, beskriva och levandegöra. Precis som landskapsbilden finns rättsordningen rent konkret men vår upplevelse av den är en nog så viktig abstraktion i

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Etthundra år — tolv spikar… 565 sammanhanget. Och precis som landskapsbilden förändras rättsordningen från dag till annan.
    För att göra allt detta begripligt och allmänt tillgängligt krävs att många av de funktioner som förknippas med ett civiliserat samhälle är på plats. Men därutöver hamnar, enligt min mening, juristen i fokus. Den stora frågan i det sammanhanget — den riktigt stora frågan — är om vi som jurister har någon långtgående samsyn på vad som utgör fundamenten för en rättsordning. Den därmed sammanhängande frågan är om vi som jurister också är beredda att till en vidare krets förmedla denna eventuella samsyn. Det handlar i så fall om att göra våra värderingar synliga.
    Vi är ju levande människor av kött och blod som ska se till att abstraktioner konkretiseras, dvs. att rätt bildas, tillämpas och får genomslag. Det blir ingen juridik utan jurister; någon måste lägga puzzlet. Juridik är i allra högsta grad något mänskligt, vilket gör det hela till något dynamiskt, spännande och levande — för oss jurister. I allt detta blir frågor om vilka värderingar vi jurister bär med oss viktiga och närmast ofrånkomliga att ställa sig. I det enskilda tillämpningsfallet är det så att värderingar finns nedlagda i normen och det förhållandet att man har att konfrontera ett enskilt unikt fall med en generellt avfattad regel gör att man i tillämpningen måste ”koppla på” sina egna värderingar. Eller om man nu ryggar inför det påståendet kanske det i vart fall är så att det inte står i mänsklig makt att ”koppla bort” dessa. I det större perspektivet är det med all säkerhet så att våra grundläggande värderingar och vår syn på rättsordningen som sådan också slår igenom i alla dessa enskilda fall. Juristen i sig har av allt att döma en viktig funktion att fylla och roll att spela.
    Men juridiken är inte en angelägenhet enbart för jurister; inte ens först och främst för oss jurister. Juridiken är allmän egendom. Normlegitimitet, normtillkomst och normtillämpning måste förankras brett och djupt i samhället. Det vidgar i väsentlig mån ytterligare betydelsen av den juridiska diskussionen och de värderingar som gör sig gällande i den. I den diskussionen har vi jurister som bärare av dessa värderingar ett särskilt stort ansvar. För att axla det ansvaret kan vi inte låsa in våra värderingar och åsikter. I stället måste vi, med juristprofessorn Robert Påhlssons ord, använda trovärdiga, välformulerade och tillgängliga resonemang (Hunden klockan tre och fjorton, Uppsala 2005 s. 64 och jfr s. 122 samt jfr SvJT 2006 s. 257). Han har vidare (s. 49) framhållit vikten av att de värdemönster vi jurister använder oss av måste göras publikt tillgängliga för att öppna rättssystemet mot resten av samhället.
    Diskussionen rörande juridiken och rättsordningens fundament behöver alltså föras internt jurister emellan. Men inte bara det. Den måste dessutom föras ut externt i samhället i stort. Omvänt måste också den allmänna samhälleliga diskussionen föras in i den interna diskussionen jurister emellan. Den interna diskussionen kan föras — och

@@PAGEBREAK@@

566 Mikael Mellqvist SvJT 2016 förs också — i SvJT. Men hur är det med den mer externt betonade diskussionen. Kan den interna diskussionen, i t.ex. SvJT, också ta ett steg vidare och nå ut i ett större sammanhang? Det senare känns som en större utmaning för oss jurister, dvs. att få en större del av den bildade allmänheten att läsa längre texter med juridiska förtecken.

Spik nummer tre — Är vi jurister museiintendenter?
Hur ser det då ut i dagsläget? Befinner sig den juridiska debatten i den samhälleliga frontlinjen? Och deltar vi jurister som frontsoldater? Eller ska man se det som ett tidens tecken att jubileumsfestligheterna har lokaliserats till ett museum? Och kan juristen i så fall liknas vid en museiintendent som endast ängsligt vakar över att det som andra redan åstadkommit vårdas och vördas och inte förfars? Vid jubileumsseminariet nämndes bl.a. att jurister av tradition är försiktiga och tystlåtna. Det efterlystes mer aktiva jurister som vågar ha åsikter och som med kraft och engagemang framför dessa. Den allmänna bilden är nog också att den typiskt svenska juristen är tjänstemannalik; opolitisk och lojal håller han eller hon sig helst tyst i bakgrunden. När han eller hon någon gång träder fram ur skuggorna är han eller hon försiktig, återhållsam och garderande. Provokationer och överdrifter är givetvis strängt förbjudna, för att inte tala om rena personangrepp. Ande Somby behandlar i sin avhandling Juss som retorikk (Tromsö 1999) bl.a. måttfullhet som ett framträdande drag hos juristen (s. 215 f.). Han beskriver där hur idealet för juristen är att uppträda med värdighet och balans samt iaktta måttfullhet vad gäller såväl innehållet i det man säger som formerna för hur man uppträder. Han nämner också att det är typiskt för detta ideal att använda underdrifter och dämpade eufemismer när man uttrycker sig. Det handlar om att vara saklig och väluppfostrad samt att iaktta politisk korrekthet; inga vassa kanter, bara mjukt rundade hörn. Det förefaller finnas en inbyggd förväntan på juristen att inte sticka ut, att inte stå på barrikaderna, att inte uttrycka sig polemiskt, att inte uppträda med engagerad glöd. Om sådana förväntningar finns hos omgivningen ligger det nära till hands att vi tillgodoser dessa. Därigenom undviker vi obehag. Och det är en allmänmänsklig strävan att undvika det.
    Från panelens sida uppmanades till ett mer framfusigt förhållningssätt. Det sades till och med att man som jurist — gärna offentligt — ska motivera varför man är jurist och vad man i den egenskapen anser sig kunna bidra med i samhället. I samklang med idén om (insikten om) ett försvagat objektivitetsideal (se i det följande) lyftes till och med betydelsen av den enskilda juristen som opinionsbildare fram. Här kan med fördel skjutas in att detta är helt i harmoni med vad Förtroendeutredningen för några år sedan i uppfordrande ton lyfte fram i sitt betänkande Ökat förtroende för domstolarna — Strategier och förslag (SOU 2008:106). I Gotlands tingsrätts remissvar av den 30 april 2009 skrev jag då att betänkandet var ”ett av de intressantaste

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Etthundra år — tolv spikar… 567 och viktigaste som sett dagens ljus under senare år”. Jag ser ingen anledning att nu modifiera det omdömet. Och mycket i det betänkandet handlade just om att lyfta ut juridisk verksamhet (i det fallet domstolarnas) och de värderingar som den bygger på i verkligheten och göra den tillgänglig för en bredare krets. Proaktiva jurister har alltså efterfrågats under flera år. Från panelen framhölls också betydelsen av originalitet och personligt tilltal i texterna. Det sades till och med att ”allt är tillåtet” (Martin Ahlquist) för att skaffa sig läsare och att man inte ska vara rädd för att utnyttja den plattform man som person ändå kan ha i samhället för att föra ut det man anser vara angeläget. Det handlar om det som mången traditionsbunden jurist antagligen värjer sig emot, nämligen att marknadsföra sin egen person. Men varför inte göra det — i en längre text i SvJT.
    Det behöver däremot inte vara någon motsättning mellan å ena sidan en texts utförlighet och å den andra i texten nedlagt engagemang (med eller utan polemiska inslag). Från panelen efterlyste t.ex. Christina Ramberg en mer aktiv ”efterdebatt”. Hon menade att det har hänt att hon uttryckt sig provokativt, bl.a. för att locka till debatt — men ingen har reagerat! Hon lät besviken. Och det kan jag förstå. Likt en boxare måste vi lära oss att såväl dela ut som ta emot smällar. Och — trots min pacifistiska grundsyn — vill jag nog hävda att om man får en smäll så ska man ge tillbaka.
    Vad blir då konklusionen — är den juridiska debatten museal i betydelsen statisk och stillastående? Nej, inte generellt vågar jag påstå. I det juridiska konstgalleriet ryms allt från pastorala idyller till avantgardistisk performance. Och så ska det vara! Det hindrar inte att i vart fall jag skulle önska mig mer av det senare. Uppkast, infall, åsikter och värderingar kan knappast hållas utanför bara för att vi håller oss inom den juridiska sfären. Diskussionen om juridikens och juristens roll i samhällsdebatten skulle, enligt min och — som jag uppfattar det — panelens samstämmiga uppfattning, vara betjänt av ett mer personligt tilltal, lite mer utmanande danssteg och ibland ett skärpt tonläge. Utan detta är det risk att debatten blir lidande; det är ingen tillfällighet att kontradiktion hyllas som en bärande princip inom processrätten. Den välkände sociologen Zygmunt Bauman har också (i en av mig bevittnad debatt) framhållit den mellanmänskliga dialogen som ett avgörande instrument för mänsklig och samhällelig utveckling. Han har då poängterat att han avser dialogen mellan meningsmotståndare. Dialog mellan likasinnade kan vara trevligt, men är inget som för utvecklingen framåt.
    Själv vill jag sammanfattningsvis tro — och tror också — att det i grund och botten bland oss jurister finns ett ”vi” med vissa gemensamma grundläggande värderingar. Men ovan denna grund kan det spreta — och det rejält. Vill vi synliggöra detta, dvs. såväl den gemensamma grunden som den spretande påbyggnaden? En diskussion jurister emellan där vi tydligt och klart redovisar skilda synsätt kan —

@@PAGEBREAK@@

568 Mikael Mellqvist SvJT 2016 vilket inte är så märkligt som det kan låta — bidra till att tydliggöra de gemensamma grundläggande värderingar som kan finnas. Och självklart ska det kunna belysas i längre texter i SvJT, som gärna i någon form förs vidare till andra media.

Spik nummer fyra — ”Oneliners” och tegelstenar
Den större frågan är vad — vilka ämnen — vi väljer att uppehålla oss vid i den juridiska diskussionen och hur vi förhåller oss till dessa ämnen och behandlar dem i skriven text. Många av dagens artiklar i SvJT är informativa och deskriptiva till sin karaktär; inte sällan mycket snävt formulerade (t.ex. innebörden av 2 kap. 3 § andra stycket X-lagen). Ideologiska och politiska aspekter på gällande rätt är då mer sällsynta. Den syn på gällande rätt som förmedlas är då vanligen tämligen statisk. Men sådana artiklar har, enligt min mening, sitt självklara existensberättigande. Vi jurister behöver informera varandra om hur vi konkret ser på enskildheter i gällande rätt. Många artiklar är dock bredare upplagda och rättspolitiskt inriktade i dagens SvJT. Det finns alltså en inte obetydlig spännvidd rent innehållsmässigt i SvJT. Alla läsare kan dock knappast vara intresserade av allt. Från panelens sida framhölls att det inte behöver vara något problem. Det är naturligt och hänger ihop med att vi, även om vi alla i grund och botten är jurister, har intresset riktat mot olika områden och olika frågor.
    En detalj vad gäller den juridiska diskussionen och som jag ser som ett generellt problem hänger intimt samman med vad jag ser som ett typiskt svenskt fenomen; nämligen att ge prejudikat från Högsta domstolen en alldeles för vidsträckt tolkning och för bred träffyta samtidigt som man ser rättsfallen på ett överdrivet deklaratoriskt sätt. Det är inte Högsta domstolens fel. Den lämnar regelmässigt och klokt nog dörrar på glänt i sina avgöranden. Men de flesta tillämpare bryr sig inte ens om att ordentligt undersöka om dessa utgångar kan leda dem rätt i just det egna fallet. Fokus ligger på hur Högsta domstolen har dömt i en viss fråga och mindre på en prognos för hur domstolarna kan tänkas ta emot prejudikatet och hur de framöver kan komma att döma i snarlika frågor. Visserligen måste sådana prognoser ta sitt avstamp i ett tillbakablickande, men det finns sällan anledning att göra halt mer eller mindre direkt efter avmarsch. Högsta domstolens prejudikat är som rättskälla unik i det att det är den enda rättskällan där man ska dra generella slutsatser av ett enskilt, konkret fall så som det kommit till uttryck i en given processuell kontext. Det innebär att prejudikaten intar en särställning i ett metodologiskt perspektiv för juristen. Det ställer t.ex. helt andra krav på juristen jämfört med hur andra rättskällor analyseras och används. En mer aktiv och kreativ rättsfallsdiskussion efterlyses alltså! Gärna i SvJT! Efter att ha sagt detta vill jag som ett upplyftande exempel på ett kreativt och öppet förhållningssätt till rättsfallstolkning (detta i svensk juridisk litteratur så försummade ämne) nämna Stefan Lindskogs Be-

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Etthundra år — tolv spikar… 569 talning, Stockholm 2014. En kortare anmälan av mig av den boken finns publicerad i JT 2015–16 s. 976. Författarens förhållningssätt till prejudikat är i boken kreativt, ofta kritiskt och inte sällan parat med en polemisk touch (och ibland mer än så). Han tar upp ett stort antal prejudikat till behandling och analys. Det är inte alltid som behandlingen och analysen rör fallets huvudfråga. Det är dock ofta som fallen underkastas granskning och analys från nya mer oväntade vinklar och påfallande ofta kombinerar han flera rättsfall (som kan förstärka varandra eller tvärtom neutralisera varandra) och han konfronterar rättsfallen med fynd i andra rättskällor. Man skulle kunna tro att allt detta innebär att han raserar prejudikat och förminskar enskilda prejudikats betydelse. Men jag ser det inte så. Det han utför är ett hållfasthetstest som varje rättskälla måste underkastas och passera. Och det väsentliga är att rättsfallen på så sätt utgör en levande och dynamisk juridik. Även om ett och annat rättsfall får se sig placerat på glasberget är detta totalt sett något som gynnar rättsutvecklingen och, faktiskt, skapar stabilitet. En helt annan sak är att man inte alltid behöver instämma i Lindskogs analyser och slutsatser för att man ska anse att de är värdefulla. Det är till och med så att han i något fall lägger upp bollen på straffpunkten åt en meningsmotståndare.
    Som sig bör ventilerades vid seminariet också frågor om stilistik och textbearbetning. Paradoxalt nog misstänker jag att dagens jurister inte i samma utsträckning som förr arbetar med sina texter. Paradoxen ligger i att det ju i dag finns en helt annan teknik tillgänglig för textbearbetning än det fanns förr. Det har sagts att gårdagens medvetenhet om att en nedskriven text endast svårligen kunde ändras innebar en helt annan initial omsorg om utformningen. Dagens vetskap om att det nedskrivna med några enkla ”knapptryckningar” kan ändras kan ha fått en förslappande verkan; man kan ju enkelt ändra i texten. Problemet är dock att de möjligheterna långt ifrån alltid utnyttjas. Det initialt och flyktigt nedtecknade blir bestående.
    Kvaliteten i den svenska juridiska debatten sades dock från panelen — vid en internationell jämförelse — hålla en mycket hög kvalitet. Det hintades till och med om att svenska juristers artiklar i t.ex. SvJT skulle kunna vara en potentiell svensk exportvara. Och det låter ju bra. Men samtidigt kanske det är just det som också är ett problem. Kvaliteten är i mångt och mycket en följd av de ”längre texterna”. Problemet skulle alltså vara att ju längre texterna är, desto färre är läsarna. Juridisk argumentation kräver ofta resonemang som är utförliga och detaljerade. Många avhandlingar och monografier av i dag är inte heller sällan av ”tegelstensformat” (vilket i och för sig har kritiserats). Utförligheten och detaljrikedomen går stick i stäv med det mediala idealet med kvicka ”oneliners” och lösryckta snuttifieringar. Från panelen (Niklas Lundblad) framhölls vikten av att texten har en hög densitet. Det innebär att en lyckad skribent förmår få mycket sagt med få ord (”i begränsningen visar sig mästaren”, har det sagts). En

@@PAGEBREAK@@

570 Mikael Mellqvist SvJT 2016 text med hög densitet kräver vanligen en hög grad av förförståelse hos läsaren, dvs. läsaren måste kunna en hel del om det som avhandlas i texten redan före läsningen för att få behållning av texten. Här är det alltså (som alltid) frågan om grannlaga avvägningar som måste göras när man ska sätta något på pränt (och dessa är för övrigt av helt annat slag än de som måste göras inför ett muntligt anförande). Och — tro det eller ej — det går faktiskt att i en längre text med utförliga och detaljerade resonemang få in braskande och provocerande ”oneliners” om så önskas. Med textbearbetning (rubriker, styckeindelningar, kursiveringar m.m.) är det också fullt möjligt att öka tillgängligheten och intresset för längre texter (med hög densitet) och därmed få fler läsare och höja läsvärdet för alla läsare.

Spik nummer fem — Lästips om längre texter
Recensioner och anmälningar av ny juridisk litteratur, dvs. lästips om längre texter, är ett återkommande, välkommet och förhoppningsvis fortsatt inslag i SvJT. Lästips avseende längre texter förmedlades också vid seminariet.
    Christina Ramberg passade på att tipsa om Erik Nereps bok om ”Skandiaaffären” betitlad Lex Skandia — Om den verkliga Skandiaskandalen (Stockholm 2015). Jag anammade tipset och kan konstatera att läsandet av längre texter med juridiska förtecken kan vara nog så njutningsfulla och berikande. Det mest oroande är att ett journalistiskt totalhaveri har fått passera opåtalat på det sätt som skett. Det väcker också tankar om på vilka andra områden — där vi inte tagit del av längre och insiktsfulla texter — vi är förda bakom ljuset av förenklingar i media. För det kan väl inte vara så bra att medias hantering av Skandiaaffären är ett enstaka olycksfall i arbetet? Tyvärr har väl Erik Nereps bok i ett medialt perspektiv kommit post festum. De journalister som spred lögnerna och bidrog till att vi alla drabbades av vanföreställningar om vad Skandiaaffären egentligen handlade om har för länge sedan inkasserat sina journalistpriser och dragit vidare för att leta upp nya offer.
    På tal om längre texter och rättsskandaler kan jag inte låta bli att slå på trumman för Robert Harris En officer och spion (Stockholm 2013); en roman med starkt dokumentära inslag om Dreyfusaffären — justitiemordens justitiemord — i slutet av 1800-talet. Här får man följa Georges Picquartes oförtröttliga och kompromisslösa strävan att gå till botten med den antisemitiska sammansvärjning med förgreningar högt upp i den franska regeringen som drabbade den helt oskyldiga Alfred Dreyfus (samtidigt som Picquartes efterforskningar visade att det fanns en annan skyldig person). Picquartes självuppoffrande insats (han satt bl.a. fängslad i omgångar) för Dreyfus sak växer i storhet i det att han förefaller ha tyckt genuint illa om Dreyfus som person. Han får heller aldrig något ordentligt tack från Dreyfus för de insatser som antagligen räddade den senares liv. Däremot ”belöna-

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Etthundra år — tolv spikar… 571 des” Picquartes med en ministerpost i en senare fransk regering. Det är ytterligare ett exempel på behovet av längre texter (500 sidor!) med inslag av juridiska resonemang.
    Ett annat läsvärt mästerverk innefattande en längre text är Ann och John Tusa, Nürnbergrättegången, Stockholm 1987 (det har skrivits många fler böcker om den rättegången, men denna bok är den bästa). Författarna, med journalistbakgrund, beskriver och kommenterar rättegången mot 22 av nazistpartiets toppfigurer efter andra världskrigets slut. Det imponerande och fascinerande med denna bok är hur man på folkrättslig grund från noll sätter upp en domstol, skapar ett straffrättsligt regelverk och en rättegångsordning i en internationell kontext. Och allt detta vilar på vissa principer om legalitet, kontradiktion, rätten till försvar, krav på bevisning m.m. Utgången vittnar också om att det inte heller enbart var frågan om någon skådeprocess. Av de 22 tilltalade frikändes tre, sju fick frihetsstraff och tolv dömdes till döden. Jag uppskattar det juridiska anslaget i boken (jag undrar om författarna själva är medvetna om hur bra boken är som juridisk text), vilket väcker många tankar kring frågan vad som egentligen utgör en rättsordning. Men boken är inte mindre intressant av den världshistoria som här förmedlas.

Spik nummer sex — Axel Hägerström, Hans Larsson och Chaim Perelman
Från panelen (Olle Lidbom?) kommer det, lite grand i förbigående: Värdenihilismen! Axel Hägerström! Den (och han) har vi väl definitivt befriat oss ifrån till fromma för… ja, jag vet inte riktigt. Befrielsen från Hägerström nämns dock, som jag uppfattar det, som något mycket positivt. En markerad värdering (skulle inte bara Hägerström tycka) från panelen alltså.
    Axel Hägerström är något av ett ständigt återkommande spöke i den vidare juridiska diskussionen. Och min tolkning av det lilla inpasset är att han alltjämt från vissa håll anses ha varit i vägen för en friare debatt rörande juridikens och juristens roll i samhället.
    Axel Hägerströms filosofi och roll har berörts — mer eller mindre ingående — i flera SvJT-artiklar under senare år (se t.ex. Reidunn Laurén i SvJT 2010 s. 821, Åke Frändberg i SvJT 2011 s. 94, Björn Bertilsson i SvJT 2010 s. 23, Olle Abrahamsson i SvJT 2011 s. 1, Mårten Schultz i SvJT 2011 s. 989 och Per Bauhn i SvJT 2012 s. 319.). Ytterligare två artiklar av inte alltför gammalt datum som i vid mening också berör frågan — och det på ett insiktsfullt och intressant sätt — är Alexander Peczenik i SvJT 2005 s. 249 och Staffan Westerlund i SvJT 2006 s. 309. Från Juridisk Tidskrift (JT) kan nämnas t.ex. Claes Peterson i JT 2003–04 s. 571 och 2004–05 s. 977 samt Jes Bjarup i JT 2004–05 s. 25. Går man längre tid tillbaka i arkiven — inte minst SvJT:s — kan man fylla bokhyllan!

@@PAGEBREAK@@

572 Mikael Mellqvist SvJT 2016 Margit Waller har i Axel Hägerström — Människan som få kände (Stockholm 1961) porträtterat sin far. En dotters porträtt av en kär far kan givetvis bli idealiserat och förskönande. Här finns all anledning till ett källkritiskt förhållningssätt. Men även med det i beaktande framträder här bilden av en man med moralisk resning och förmåga till vittgående empati samt utrustad med stor respekt för mänsklig värdighet och insikt om att vår mellanmänskliga samvaro är förenad med såväl rättigheter som skyldigheter av mer evig natur. Och den värdenihilism han brukar förknippas med går inte ut på att förneka detta (nej, det gör den inte!). Men Hägerström har allmänt ansetts stå vägen för ett vidare skydd för mänskliga rättigheter av olika slag (se t.ex. Ulf Bernitz i JT 2010–11 s. 821).
    Vill man ha en mer nyanserad, insiktsfull och fördjupad bild av Axel Hägerströms filosofi kan man vända sig till Staffan Källströms Den gode nihilisten — Axel Hägerström och striderna kring Uppsalafilosofin (Stockholm 1986) eller varför inte hans avhandling Värdenihilism och vetenskap — Uppsalafilosofin i forskning och samhällsdebatt under 1920- och
30-talen (Göteborg 1984). Till det kommer två inte alltför gamla avhandlingar; Patricia Mindus, A Real Mind — The Life and Work of Axel
Hägerström, 2009 och Max Lyles, A Call for Scientific Purity: Axel Hägerströms Critique of Legal Science, 2006. Nämnas kan också Jes Bjarups avhandling Reason, Emotion and The Law — Studies in the Philosophy of Axel
Hägerström, Århus 1982. Jfr allmänfilosofiskt också Gunnar Andrén, Paradiset var ett helvete — En essä om humanism och värdenihilism, Stockholm 2014, Eurasien — En historiefilosofisk essä om värdenihilismen och dess antites, Stockholm 2008 samt Ofrihetens ideologi — En existentiell och fenomenologisk analys av värdesubjektivismen, Stockholm 2014.
    Man måste hålla i minnet att Hägerström inte var jurist eller rättsvetenskapsman. Han var filosof och som sådan tämligen ortodox. Hans idéer och läror var filosofiska analyser utförda med filosofiska metoder. Det innebar att han i sin gärning var starkt förnuftsorienterad och just den s.k. värdenihilismen är renodlat förnuftsmässig. Och på det viset var han på inget sätt unik eller någon nydanare. Tvärtom gick han vidare på en stig upptrampad av filosofer alltsedan antiken. Hägerströms gärning måste, för att bedömas rättvist, sättas in i sitt rätta (inte minst tidsmässiga) sammanhang. Det fanns då all anledning att ”göra upp med” vad som på religiös eller annan metafysisk grund ansågs vara ”sant”, ”rätt” och ”riktigt” (inte minst inom juridiken). Hägerström gav då ett mycket viktigt bidrag till en mer realistisk och rationellt grundad rättsordning. Och det är en grund som vi i mångt och mycket alltjämt står på och bygger vidare på. Det finns en stark koppling — anser jag och många andra men inte alla — mellan Hägerström och hans filosofi och den rättspositivism eller lagpositivism (jfr den skandinaviska rättsrealismen) som växte sig successivt starkare under 1900-talet. Även om den tycks ha försvagats under senare årtionden (om det är så förefaller osäkert) har denna positivism

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Etthundra år — tolv spikar… 573 alltjämt en mycket stark ställning, inte minst som rättssäkerhetens siamesiska tvilling. I ett perspektiv av rättssäkerhet (i betydelsen förutsebarhet och likabehandling) finns det inget större utrymme för ett friare rättighetstänkande.
    Om man vänder blicken särskilt mot rättsskapande och rättstillämpande praktiker har Hägerström och hans filosofi emellertid haft ett mycket begränsat inflytande. Få praktiskt verksamma jurister har genom åren ägnat någon större möda åt att fundera över Hägerström eller värdenihilism. För många av dessa är rätten något mer vardagsnära, nämligen helt enkelt regler som ska tolkas, tillämpas och följas i den dagliga verksamheten. I denna verklighet är problemet ett annat; något som ligger mycket närmare tillämparen. Eller mer preciserat uttryckt: Problemet är tillämparen.
    Skapandet och tillämpandet av lag och rätt är en mänsklig process. Skaparen och tillämparen kommer till som en avgörande puzzelbit av betydelse per se. Det komplicerar bilden samtidigt som den berikas (se ang. detta även Mikael Mellqvist i Ny Juridik 3:14 s. 27). Den strikta objektiva förnuftsmässigheten i Hägerströms filosofi innebär att den inte duger till att förklara juridiska processer och tillämpningar. Den andra viktiga komponenten i sådana processer saknas. Och med det avser jag den subjektivt känslomässiga komponenten. Och denna avsaknad är hos Hägerström givetvis helt avsiktlig — den ortodoxa filosof som han ju var.
    En med Hägerström samtida filosof som däremot kopplade samman förnuft och känsla var Hans Larsson; även han filosofiprofessor och dessutom akademiledamot (se i en rik produktion t.ex. hans två små skrifter Intuition och Intuitionsproblemet, Stockholm 1892 respektive 1912; den förra i nyutgåva 1997). Om nu Hägerström är ett återkommande spöke på den allmänna rättslärans vind så är Larsson helt frånvarande.
    I flera avseenden kan man säga att Hans Larsson hade ett betydligt vidare angreppssätt på de stora livsfrågorna liksom även på frågor med bäring på juridisk tillämpning. Och han är betydligt mer intressant än Hägerström när man på ett djupare plan vill undersöka de mekanismer som är avgörande för hur rätten i praktiken skapas när den skapas, dvs. i tillämpningsögonblicket. Det ska också observeras att Hans Larsson är en iakttagare (skarpögd sådan) och analytiker av mänskligt beteende så som det de facto gestaltar sig. Han har däremot inte så många pekpinnar att dela ut om hur vi bör bete oss. Hans Larsson låg på så vis nära moderna beteendevetenskaper.
    Hans Larsson har beträffande intuition bl.a. uttalat (Intuition s. 14 f.) att den känslomässiga reaktionen kan ge sig till känna omedelbart och att den då inte är att förlita sig på. Han utrycker det som att tanken (dvs. förnuftet) på det stadiet är ”omtöcknat” av känslan. Människans kulturella framsteg ligger, enligt Hans Larsson, i att vi har skiljt tanken från känslorna. Vi kan tänka förnuftsmässigt och bortse

@@PAGEBREAK@@

574 Mikael Mellqvist SvJT 2016 från känslorna. Men när den tankeprocessen är slutförd kan vi med ”bibehållande af själfständigheten och den fria öfverblicken och begreppsklarheten” hos tankarna, återvända till känslorna för att hos dem stämma av tankarna och sätta in dem i en helhetsbild. Fram träder då en form av ”förädlad bild” som är fylld med såväl förnuftsmässiga som känslomässiga överväganden.
    Modern hjärnforskning visar också att våra vanor, fördomar, erfarenheter och värderingar, till störst del helt omedvetet, bidrar till hur vi värderar ny information och nya argument (se t.ex. Pontus Wasling, Minnet fram och tillbaka, Stockholm 2013). Våra hjärnor är t.ex. inte helt blanka blad som enbart fylls på med ny information och nya argument. För att vi ska ta till oss och gilla sådant måste det ”passa in” i de spår som redan finns inristade i hjärnan. Hjärnan arbetar således funktionellt och ekonomiskt. När den kan använda redan förvärvade erfarenheter går det snabbare och enklare att bearbeta och förstå den nya informationen och de nya argumenten. Det är det som möjliggör ett intuitivt agerande. Intuitionen gör det möjligt för t.ex. en domare att fatta beslut betydligt snabbare än om han eller hon ”från början” ska behöva överväga alla tänkbara lösningar. Det finns tecken som talar för att en beslutsfattare (t.ex. en domare) försöker grubbla och tänka på vad som enligt hans eller hennes subjektiva uppfattning är en bra lösning på det aktuella problemet och först därefter använder rättsligt källmaterial i syfte att rättfärdiga den intuitiva uppfattningen. Det innebär att de verkliga skälen aldrig syns i domar/beslut (jfr Minna Gräns, Decisio Juris, Uppsala 2013, särskilt s. 167 f. Se också Katarina A.M. Gospics avhandling Neural Mechanisms of Emotional Regulation and Decision Making, Stockholm 2011 samt de populärvetenskapliga versionerna av den Välj rätt! — En guide till bra beslut, Stockholm 2012 och Den sociala hjärnan, Stockholm 2014. Även ekonomipristagaren Daniel Kahnemans forskning rör detta, se Tänka, snabbt och långsamt, Stockholm 2013).
    Jag vill här mota en Olle i grind. Intuitivt beslutsfattande skulle ju kunna tas till intäkt för att det är i sin ordning att ohämmat släppa sina fördomar lösa. Det är det inte. Det är tvärtom så att medvetenheten om vårt intuitiva agerande utgör en förutsättning för att vi ska kunna parera och tygla de fördomar vi alla bär på — och i stället utnyttja vår intuitiva förmåga på ett förnuftsbaserat sätt. Kontentan av Hans Larssons resonemang är just hur intuition (känslomässig subjektivitet) och förnuft (eftertänksam objektivitet) faktiskt kan samverka. Vi ska givetvis använda de möjligheter till förnuftsmässiga, objektiva analyser vi har begåvats med. Men vi ska samtidigt vara medvetna om att förnuftet inte kan eliminera våra mer intuitiva reaktioner och känslor. Om vi tar detta till oss kan våra känslor förstärka och ge ytterligare tyngd åt våra förnuftsgrundade argument och vårt förnuft kan förstärka och ge ytterligare tyngd åt våra känslomässiga bevekelsegrunder.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Etthundra år — tolv spikar… 575 I skärningspunkten mellan juridik, filosofi och psykologi har den s.k. nyretoriken steg för steg tagit plats som en förklaringsmodell för hur vi reagerar på information och argumentation (se Chaim Perelman/L. Olbrechts-Tyteca, The New Rhetoric, Notre Dame 1969och Chaim Perelman, Retorikens imperium, Ödåkra 2013).
    Chaim Perelman anses som nyretorikens portalfigur. Han föddes 1912 i Warzawa och avled i Bryssel 1984. Han var doktor i såväl juridik som filosofi och var verksam som rättsfilosof och argumentationsteoretiker i Bryssel och i USA. Hans nyretoriska teoribyggnad är inte helt lättillgänglig, men den kan sägas i grunden bygga på den klassiska retoriken, dock på ett intrikat sätt parad med den förnuftsmässiga filosofin. Han knyter i sin teori rationalitet och logik till de historiska och sociala förutsättningar som gäller för mänskligt tänkande och agerande. Mats Rosengren har träffande uttryckt det som att den nyretoriska teorin är varken rationell eller irrationell, utan förnuftig. (Psychagogia s. 10; se vidare nedan).
    Nyretoriken är intimt förknippad med ett doxologiskt förhållningssätt (se Mats Rosengren, Om doxa — den nya retorikens kunskapssyn, Om doxologi — En essä om kunskap, 2 uppl., Ödåkra 2008 och även För en dödlig som ni vet är största faran säkerhet, Åstorp 2006och Psychagogia — konsten att leda själar, 2 uppl. Ödåkra 2015).
    Med doxa avses helt enkelt vad vi tror om världen och om oss själva grundat på vad som är rådande inom en större eller mindre grupp av människor. Mot det kan ställas episteme som handlar om hur det egentligen ligger till. Det senare skulle alltså kunna representera kunskap, fakta och sanning. Doxa däremot handlar om vad vi människor verkligen kan uppfatta, bedöma, värdera, analysera och relatera till. Man skulle kunna uttrycka det som att doxa står för en humanistisk kunskapssyn, dvs. utgår från människan med alla hennes förtjänster och brister. I det ligger givetvis en relativism som ett gnagande osäkerhetsmoment. Inom ramen för ett förändrat doxa kunde t.ex. tyska domare inom några få veckor efter nazisternas maktövertagande 1933 använda exakt samma juridiska metoder och exakt samma juridiska resonemang som tidigare och utan att rodna rättfärdiga sin dömande verksamhet; inget hade hänt, de fortsatte bara tillämpa gällande rätt på precis samma sätt som tidigare! (se Hans Peter Graver i antologin Retten i sproget, Köpenhamn 2015, s. 113).
    Ett epistemologiskt förhållningssätt är givetvis tilltalande på det viset att ett sådant synsätt präglas av objektivitet och frånvaro av godtycke. Problemet med det är att det kanske inte speglar hur vi människor faktiskt fungerar vid t.ex. beslutsfattande. Är det så att vi intekan fungera och agera så som vi vill och tycker att vi bör fungera och agera? Ligger det i den mänskliga begränsningen att vi kan se och förstå högre stående ideal, men inte uppnå dem? Om det är så måste vi givetvis förhålla oss till det — på något sätt. Och då förefaller det som att det mycket väl kan vara så att ett doxologiskt förhållningssätt

@@PAGEBREAK@@

576 Mikael Mellqvist SvJT 2016 kan bidra till att förklara hur vi människor — och därmed också juridisk tillämpning — faktiskt fungerar. Och nyretoriken kan inom en sådan ram sägas utgöra en utvecklad förklaringsmodell.
    Juridikens och juristens roll i samhället och samhällsdebatten är nog inte så enkel som man kanske kan tro. Tecken finns på att de traditionella skiljelinjerna mellan juridik och andra discipliner suddas ut. Inte minst tror jag att det finns ett behov av att juridiken ”släpper in” andra vetenskapliga discipliner. Det svävar ibland en aura av isolationistisk självgodhet hos jurister. Diskussionen om objektivitet kontra subjektivitet har kanske kantrat så att det inte längre ska ställas upp som ett motsatspar. I stället kan frågan vara hur dessa två komponenter ska kunna samsas. Kan det vara så att åsikter kan vara lika värdefulla som insikter? Intressant vad gäller det är vad som sades från panelen (Olle Lidbom) om en ”demokratisering av sanningen”, dvs. det som får flest röster (”jag-gillar-klick”) är sant. Juridiken sysslar ju mycket med just relativa sanningar (sannolikheter), delvis med insikt om att den absoluta sanningen ofta är ouppnåelig. Men samtidigt är givetvis sanningen i form av det vetenskapligt beprövade och fastställda eller annars övertygande bevisade något vi inte kan sätta ut till demokratiska omröstningar. Men, som sagt, objektiva sanningar och subjektiva värderingar kanske inte alltid kan hållas strikta åtskilda. Samspelet här emellan måste benas ut på ett vettigt sätt. Hur åstadkommer man det? Vidare är det kanske så att stridslinjen inte löper mellan positivism och naturrätt eller mellan rätt och rättvisa. Även vad gäller dessa motsättningar krävs kanske en förmedlande syn. Och sådana förmedlande ansatser finns det redan. Och hur är det med den klassiska rättsstaten — är den, t.ex. med hänsyn till EU och globaliseringen, en överspelad företeelse? Och den i mångt och mycket innehållslösa klyschan ”rättssäkerhet” kanske kommer att utmönstras, eller delas upp i flera mer konkreta begrepp? Nämnda klyscha innehåller ju onekligen företeelser av största vikt för en rättsordning. Och just det kan kräva klarare definitioner.
    Det är många och mycket viktiga frågor som pockar på att fortlöpande diskuteras i en föränderlig tillvaro. Hänger vi jurister med när landskapsbilden får nya konturer? Vill vi hänga med? Vill vi kanske till och med stå på barrikaderna? Eller vill vi glida efter i kölvattnet? Eller ställa oss utanför? Det är under alla förhållanden inte så enkelt som att säga att vi en gång för alla har gjort oss av med arvet efter Axel Hägerström och att allt därmed är frid och fröjd. Spöke eller inte — frågorna rörande rättsordningens karaktär och legitimitet liksom frågor om rättstillämpningens praktiska mekanismer bubblar där alltjämt. Och det behöver belysas i längre texter. Varför inte i SvJT?

Spik nummer sju — Östermalmskällaren
Herrarna som startade SvJT sammanstrålade alltså på Östermalmskällaren. Östermalm är en stadsdel i Stockholm som är hårt

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Etthundra år — tolv spikar… 577 ”belastad” i ett klassperspektiv i det att den är en av de mest representativa geografiska överklassmarkörerna. Finns det då något klassperspektiv att anlägga i den juridiska diskussionen? Ja, från panelen sades inte särskilt mycket om det. Är detta kanske en icke-fråga i det att det är självklart att juridik är något som endast angår över- och kanske medelklassen och juridiska diskussioner är förbehållna representanter från detta samhällsskikt? Eller är det kanske en icke-fråga i det att juridiken är helt klasslös (alla är lika inför lagen)? Rent generellt förefaller det i svensk debatt finnas en angelägen strävan att undvika att diskutera i termer av klasstillhörighet och klasskillnader. Vi låtsas att vi alla tillhör en och samma gyllene medelklass. Överklassen är angelägen om att tona ned sin klasstillhörighet och underklassen försöker gärna spela i en högre division. Vi möts alla någonstans i mitten. Detta är naturligtvis inget annat än någon form av kollektiv, bedräglig förnekelse. Det finns klasskillnader och det har alltid funnits sådana. Och de finns också inom juridiken; att tro att dessa plötsligt skulle upphöra bara för att man t.ex. stiger över tröskeln till en domstol är mer än naivt. Särskilt intressant — och samtidigt oroande — är att dessa skillnader under senare årtionden har ökat i rask takt (inte minst i Sverige) och att det inte går att skönja någon avmattning i den ökningen. Sociologer har länge varnat för att det är en tidsinställd samhällsbomb och detonationstidpunkten får hela tiden korrigeras med tidigareläggningar. Avspeglas då detta på något sätt i den juridiska debatten? Eller står juridiken utanför detta? Rätt brukar ofta sättas i motsats till makt. Den som har makt ska inte kunna bruka den hur som helst på andras bekostnad. Den svage ska värnas. Rätten ska neutralisera maktpositionen. Medborgarna ska inte behöva utsättas för maktövergrepp från stat och kommun. De senare ska vara bundna av rättsordningen. Men den offentliga maktutövningen (även när den vilar på rättslig grund) har minimerats och försvagats. Även om man tycker att det är av godo, vilket många men inte alla gör, är det svårt att förneka att det finns en baksida på det myntet. Alltför många av oss har använt vår ”nyvunna frihet” till att förtycka andra, till att marginalisera andra, till att utnyttja andra. Ska juridiken förstärka det? Eller ska juridiken användas för att motverka det? År 1776 deklarerade det franska parlamentet följande.

Juridikens första regel är att värna det som tillhör den enskilde. Detta är en grundregel för naturrätten, för de mänskliga rättigheterna och det civila styret, en regel som inte bara handlar om att upprätthålla äganderätten, utan även de rättigheter som tillkommer den enskilde och stammar från födslorätt och de privilegier som följer med samhällelig ställning.1

Mot detta reagerade man i revolutionernas revolution, dvs. den franska borgerliga resningen år 1789. Alldeles bortsett från att den

1 Hilary Mantel, Frihet s. 66; den första delen av hennes trilogi om den franska revolutionen.

@@PAGEBREAK@@

578 Mikael Mellqvist SvJT 2016 senare spårade ur, knäsattes här många av de ideologiska skiljelinjer som härskar än i dag. En sådan är skiljelinjen mellan å ena sidan de ”besuttna” och priviligierade och å den andra de ”obemedlade” och skyddslösa. I uttalandet ovan framhålls med önskvärd tydlighet juridikens värnande om den privata äganderätten. Det är de priviligierade som med juridikens hjälp ska skyddas mot angrepp från de egendomslösa. Är det alltjämt juridikens ”första regel”? Eller är det tänkbart med andra prioriteringar? Återigen: Är det här sagda enbart politik som vi jurister inte ska bry oss om? Eller finns det även för jurister kanske anledning att engagera sig i frågor om fördelningen av såväl bördor som överskott i samhället? En ojämn fördelning kanske är befogad och rättvis och ska därför understödjas av juridiken — ja, då ska vi plädera för det. Eller ska juridiken användas som ett instrument för att jämna ut skillnaderna? — ja, då ska vi plädera för det. Pläderingar som gärna kan ske i form av längre texter i SvJT.

Spik nummer åtta — Herrar
SvJT startades alltså år 1916 av ett antal herrar. Och just herrar och juridik har traditionellt gått hand i hand. Juridik har varit en manlig bastion — och, vågar jag påstå, är det alltjämt. Och det gäller trots att det under många år har varit fler kvinnor än män som studerar juridik på universiteten och kvinnorna har mycket bättre betyg än männen. Domaryrket har länge dominerats av kvinnor och på senare år har kvinnor på bred front marscherat in i ledande ställning även på mer kommersiellt inriktade advokatbyråer. Rent personelltär alltså juridiken på väg att nära nog tas över av kvinnorna. Men värderingsmässigt släpar det efter. Även om det finns vissa ansatser har ett mer radikalt genusperspektiv på juridiska problemställningar inte fått fäste. Vad beror det på? Är alla dessa kvinnliga jurister egentligen män fångade i kvinnokroppar? Är vi alla fastbundna i patriarkala strukturer? Eller är juridiken som sådan så starkt konservativt präglad att det råder en inbyggd tröghet i antydda fokusförskjutningar? Eller är det tvärtom så att juridiken är helt könsneutral så att det är totalt överflödigt att anlägga något genusperspektiv i den juridiska debatten? Den sista frågan tror jag definitivt kan besvaras nekande. Herrar — oavsett kön — dominerade inte bara 1916 utan dominerar alltjämt 2016 och det måste rimligen ha någon betydelse. Utan att här och nu kunna underbygga det konkret har jag en känsla av att ett feministiskt förhållningssätt till lag och rätt har framtiden för sig. Och det kommer med all säkerhet att ställa många av nu förhärskande juridiska värderingar på ända eller i vart fall utsätta dem för modifieringar. En sådan utveckling ska givetvis kunna speglas i längre texter i SvJT, gärna för vidare spridning till andra medier.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Etthundra år — tolv spikar… 579 Spik nummer nio — Svenskt
Svenskhet har ju varit ett av sommarens trätoämnen på den politiska arenan; våra politiker tävlade om vad som var mest svenskt och vem som var mest svensk. August Strindberg skildrade redan 1879 i Röda rummet i ett kapitel betitlat ”Om Sverige” ihåligheten i en uppblåst svenskhet. ”Ornamentsbildhuggargesällen Olof Montanus” (Olle Montanus, alltså) håller där ett föredrag om Sverige vid ett möte med arbetarförbundet Nordstjärnan. Han tar där heder och ära av mördarna och våldtäktsmännen Gustaf II Adolf och Karl XII. Han fortsätter med att förminska och förlöjliga svenska språket, svenska folkdräkter, den svenska överklassen och svensk musik m.m. Kontentan av hans föredrag är att nationen Sverige helt enkelt saknar nationalitet och huvudsakligen är befolkat av invandrade livländare, finländare, danskar, skottar och valloner (eventuellt förekommande etniska svenskar hade bl.a. här nämnda kungar effektivt tagit död på genom att tvinga ut dem i meningslösa plundringskrig långt från hemlandet). Olle Montanus blir givetvis utbuad och dessutom utburen ur lokalen. En intressant reflexion är att man skulle kunna gissla uppblåst svenskhet med i stort sett samma ord som Augusti Strindberg gjorde 1879! Står vi och stampar på samma fläck som för 150 år sedan? Hur som helst behöver man inte vara historieprofessor för att inse att det uppenbarligen inte finns så mycket att vara stolt över i den äldre svenska historien. Ska vi kunna finna något att känna stolthet över får vi nog leta närmare vår egen tid. Det sena 1800-talets och 1900-talets demokratisering och sociala omvälvningar där Sverige förvandlades från ett av Europas fattigaste länder till det rikaste är väl det bästa exemplet. Aningen chauvinistiskt skulle jag också kunna tänka mig att som ett annat exempel lyfta fram den svenska rättsordningens utveckling under samma period.
    När SvJT såg dagens ljus för 100 år sedan sades inte mer än att ordet ”Svensk” i tidningens namn motiveras av att man ”närmast avser att behandla spörsmål inom den svenska juridiken” (SvJT 1916 s. 2). Det är vällovligt nog inte något uttryck för svensk storvulenhet precis. I stället får ordet ”Svensk” i tidningens namn antas åsyfta dels en specifik rättsordning (den svenska), dels ett gemensamt språk (svenskan). Återigen dyker ordet ”rättsordning” upp. Är en sådan möjlig utan att en sammanhållen nation? Är vårt medlemskap i t.ex. EU ett exempel på att vi har övergett eller i vart fall fördärvat vår rättsordning? Eller är det tvärtom ett exempel på att vi har utvecklat den och inlemmat den i ett större och viktigare sammanhang? Detta kanske vore väl värt en diskussion i längre texter i SvJT.

Spik numer tio — Juristen
Upprepat framhölls från panelen SvJT:s betydelse som rättskälla och att den funktionen är — och även framöver bör vara — framträdande. Och det är inte svårt att hålla med om att 100 år av digitali-

@@PAGEBREAK@@

580 Mikael Mellqvist SvJT 2016 serade SvJT-artiklar lätt tillgängliga är en vederbörlig skatt att gotta sig åt.2 Vad kännetecknar då en rättskälla? När man tar del av framställningar rörande detta får man sig vanligen till livs en statisk uppräkning av ett antal formellt beskrivna källor, inte sällan också rangordnade (traditionellt enligt följande: lag, förarbeten, praxis, doktrin; sedvanerätt brukar också nämnas och placeras då först eller sist). I någon mening är det nödvändigt att ha sådana juridiskt-tekniska kunskaper, men i en mer levande och konstruktiv diskussion kring rättskällebegreppet är det inte bara tråkigt utan desssutom inte särskilt intressant med sådana uppräkningar/rangordningar (i praktiken finns ingen rangordning, det är i stället frågan om en tämligen intrikat växelverkan). Betydligt mer intressant och viktigare är en livaktig diskussion kring frågor om källornas uppkomst, deras kvalitet och hur de konkret kan användas i enskilda fall. I allt detta finns juridikens dynamik, kraft, legitimitet och — inte minst — dess praktiska användbarhet. Jacob W. F. Sundberg har i fr.
Eddan t. Ekelöf (Stockholm 1978) utvecklat sådana frågor i en längre text. Här beskrivs, kommenteras och diskuteras dynamiken i rättskällebegreppet i ett evolutionspräglat perspektiv. En rättskälla brukar generellt sägas vara en inspirationskälla av viss kvalitet. Det är den senare kvalifikationen som gör inspirationskällan legitim som rättskälla. Vid bestämmandet av vilka källor som uppfyller kraven på att vara en källa till rätt intar juristen en nyckelposition. Jacob Sundberg säger i nyssnämnda bok att vi som jurister till dels själva bestämmer vad som är en rättskälla (s. 28). Man kan säga att Ande Somby i Juss som retorikk”hakar på” i det att han till och med i sitt framlyftande av det retoriska ethosbegreppet vill upphöja juristen i sig till en rättskälla. Juristen skulle alltså inte enbart vara budbärare utan en del av budskapet.
    En fråga som inställer sig är alltså om juristen till och med ska fogas till uppräkningen av rättskällorna. Är det förmätet att hävda en sådan ståndpunkt? Eller är det så att vi mer allmänt rent faktiskt hyser den uppfattningen, men av (falsk) blygsamhet inte basunerar ut den? Eller är det tvärtom så att vi värjer oss mot ett sådant synsätt? Det kanske finns anledning att — i längre texter i SvJT — hålla diskussionen levande rörande frågor om vilka källor vi jurister låter oss inspireras och imponeras av när vi gör våra juridiska bedömningar och drar våra juridiska slutsatser och hur vi ser på vår egen roll i sammanhanget.

Spik nummer elva — tidningen
När jag växte upp på 1960-talet fanns det morgontidningar, kvällstidningar och veckotidningar — tre varianter av tidning, var och en med sin särskilda karaktär. Sedan fanns också ”medlemstidningen”. Ingen förening, sammanslutning eller bransch var för liten för att ha sin egen tidning. SvJT tillhör väl närmast den senare kategorin. Vid jubileumsmiddagen gavs jag tillfälle att med justitieminister Morgan Jo-

2 Tidningens artiklar sedan starten 1916 finns tillgängliga på www.svjt.se.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Etthundra år — tolv spikar… 581 hansson göra en komparativ analys av Fantomen, Metallarbetaren och SvJT. Det känns lite som en hädelse att här behöva redovisa att vi var överens om överlägsenheten hos Fantomen.
    Men vad är egentligen en tidning i dag? Under de senaste årtiondena har väl svaret på den frågan enbart kunnat ges som en dagsnotering. Men SvJT har överlevt och lever alltjämt i högönsklig välmåga. Till skillnad mot andra tidningsutgivare — får vid veta vid seminariet — är SvJT:s ekonomi sådan att SvJT:s utgivare inte behöver bry sig om ekonomi.
    Från panelens sida talades mycket om målgrupper och om behovet för en tidningsredaktion att definiera sådana. Det förefaller välbetänkt att tala om målgrupper i pluralis. Det betyder antagligen att SvJT inte ska försöka bredda eller ändra på någon målgrupp utan i stället foga ytterligare målgrupper till de redan befintliga. Olle Lidbom nämnde den tilltagande ”tribaniseringen” och övergivandet av ”omnibustänket”. Med det förstod jag att det alltmer och allt oftare bildas mindre grupper (stammar) som hittar ett eget forum för debatt och att ambitionen att nå ut brett har fått ge vika. Huruvida just detta är ett hot eller löfte för SvJT har jag svårt att bedöma. Men det kan väl vara så som Beatrice Ask sa att det borde vara möjligt att kroka en SvJT-debatt till andra fora (betydelsen av att ”koppla” SvJTdiskussioner till andra media framhölls också av andra paneldeltagare). Media skriver i allt större utsträckning om media. Där kan man väl hänga på? Det var också upplyftande det hon i uppfordrande ton sade om att juristerna skulle ge sig ut i denna allmänna samhällsdebatten — och skulle vi inte vilja det så spelar det ingen roll; vi kommer i alla fall inte undan. Man skulle annars kunna tro att en f.d. justitieminister (kanske blivande sådan?) skulle önska att juristerna förhöll sig som ”Fader Josef” gjorde till kardinal Richelau, dvs. som en kvalificerad rådgivare men som i sin grå klädedräkt (”den grå eminensen”) själv aldrig syntes eller hördes. Antalet prenumeranter har minskat, särskilt få privatpersoner återfinns i den skaran, får vi veta. Den utvecklingen kan beklagas, men jag kan inte bistå med någon ”quick-fix” för att råda bot på det. En ”slowfix” skulle möjligen vara att prioritera artiklar hänförliga till den allmänna rättslärans domäner eller i vart fall artiklar med kopplingar till dessa domäner, gärna med rättspolitiska och polemiska förtecken. Fler målgrupper aktiveras om de grundläggande fundamenten inom juridiken berörs även i artiklar rörande ett ”smalare” ämne. Men det skulle nog inte ge så många flera prenumeranter, däremot kanske fler läsare.
    Från panelens sida framhölls upprepat betydelsen av att slå vakt om kvaliteten. Det finns all anledning att stryka under det. Den nisch SvJT har i tidningsvärlden må vara mycket liten, men det är kvaliteten som berättigar SvJT:s existens (vilka kriterier som ska användas för att bedöma kvalitet kan givetvis diskuteras, men det ska inte göras här

@@PAGEBREAK@@

582 Mikael Mellqvist SvJT 2016 och nu). Men jag tror och hoppas att längre och högkvalitativa texter i SvJT med fördel kan förenas med ett personligt tilltal och en engagerad glöd som skakar om och retar läsarna och därmed berikar deras (jurist)liv.

Spik nummer tolv — sista spiken i kistan
Elva spikar är inslagna. Elva skisser är upphängda. Dags att slå in den sista, tolfte, spiken. Dags att göra vad Johan Banér sade till Herman Wrangel år 1637 — när de under trettioåriga kriget strålade samman vid Schwedt — att kejsargeneralerna Melchior von Hatzfeldt och Johann von Götzen hade glömt när de hade honom i säcken, nämligen att knyta ihop den.
    På de olika spikarna har det hängts upp skisser där man kan ta del av några spontana och fragmentariska synpunkter på frågor rörande företeelser som rätt, makt, klass, kön, etnicitet, filosofi m.m. och — fram till för inte så länge sedan — det fria ordets främsta symbol; nämligen tidningen! Allt detta rör frågor som är centrala för vår mellanmänskliga existens och som därför återkommande berörs i den allmänna samhällsdebatten. Involveras då juridiska frågor? Jag vill med bestämdhet svara ja. Finns det anledning för oss jurister att delta i den debatten? Jag vill med bestämdhet svara ja. Kan det ske i längre texter? Jag vill med bestämdhet svara ja. Kan det ske i SvJT? Jag vill med bestämdhet svara att det ska ske i SvJT! Till att börja med i ytterligare 100 år. Och vad som händer i SvJT ska inte stanna i SvJT. Låt SvJT var det epicentrum kring vilket skälvningarna sprider sig!

Notiser

Till minnet av Hans Ragnemalm
Helt oförberedd och med stor bestörtning mottog jag meddelandet att Hans Ragnemalm hastigt hade avlidit söndagen den 7 augusti. Han blev 76 år. För mig innebar meddelandet slutet på en lång och förtroendefull vänskap.
    Hans och jag kom i kontakt med varandra på Juridiska fakulteten i Lund genom våra fortsatta studier efter grundutbildningen. Året bör ha varit 1966. Hans hade då redan två års doktorandstudier bakom sig, medan jag själv var nybliven doktorand. Vi hade båda valt avhandlingsämnen inom den offentliga rätten, och vi hade fått samma handledare, nämligen professor Håkan Strömberg. Jag hade stor nytta av att Hans kommit litet längre i sina studier för då kunde jag fråga honom till råds när olika problem dök upp i mitt eget skrivande. En dag upptäckte vi att vi utan den andres kännedom hade kommit att flytta till samma ställe i Lund. Men inte nog härmed. Våra arbetsrum var så placerade att vi med lätthet kunde se när det var släckt eller tänt i den andres rum. Detta kom antagligen att medföra en gynnsam inverkan på vårt forskningstempo. När det nådde oss att man på fakulteten sade sig ha svårt att skilja på de två doktoranderna i offentlig rätt, bestämde Hans sig för att anlägga mustasch. Därefter hette det på fakultetskansliet: ”han med mustasch och han utan”.
    Hans disputerade 1970 på avhandlingen Förvaltningsbesluts överklagbarhet. Tre år senare publicerade han boken Extraordinära rättsmedel i förvaltningsprocessen. Båda dessa verk håller hög vetenskaplig standard. Böckerna har också visat sig vara mycket användbara i praktiken.
    Hans lämnade Lund 1975 för att tillträda en professur i offentlig rätt vid Stockholmsfakulteten. Vi upprätthöll en nära kontakt även efter flytten, särskilt under de år då vi samtidigt var dekaner och brottades med likartade arbetsuppgifter. Under sin tid på Stockholmsfakulteten författade Hans en lärobok med titeln Förvaltningsprocessrättens grunder. Boken är mycket uppskattad — särskilt för sin pedagogiska uppläggning — av både studenter och lärare i den juridiska grundutbildningen. Den utkom i sin tionde upplaga 2014.
    Under åttiotalets senare hälft lämnade vi båda den akademiska världen och övergick till praktisk, juridisk verksamhet i Stockholm. Oftast blev det på det sättet att Hans var först att inneha en tjänst eller ett uppdrag och sedan kom jag efter när han övergått till annan verksamhet. Det medförde att vi under en begränsad period på nittiotalet hann vara JO, regeringsråd och ledamot av Venedigkommissionen. För mig som kom efter var det tryggt att veta att jag alltid kunde kontakta Hans när något överraskande problem dök upp.
    Ett osedvanligt gott val gjorde regeringen när den utsåg Hans till vår förste domare i EU-domstolen. Det är allmänt omvittnat att han i domstolen kom att spela en viktig roll vid behandlingen av rättssäkerhetsfrågor. Under Hans tid i EU-domstolen var våra kontakter mera oregelbundna. Men det skulle komma en tid när vi än en gång gavs möjlighet att dagligen arbeta tillsammans. Under innevarande sekels första fem år tjänstgjorde vi båda nämligen som domare i Regeringsrätten (nuvarande

@@PAGEBREAK@@

Notiser SvJT 2016

740

Högsta förvaltningsdomstolen). Vi hade då rika tillfällen att diskutera juridiska problem; ibland kunde jag få känslan av att vara förflyttad tillbaka till lundatiden på sextio- och sjuttiotalen.
    Hans Ragnemalms bortgång utgör en stor förlust för den offentliga rätten. Hans solida kunskaper i ämnet och goda omdöme gjorde honom oumbärlig i vilken juridisk miljö som helst. Han besatt också en stilistisk förmåga långt utöver vad som är vanligt för en jurist. Jag har ännu inte hunnit vänja mig vid tanken att Hans inte längre finns bland oss. Men jag vet att jag kommer att sakna honom oerhört mycket.

Rune Lavin

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Personalnotiser 741 Personalnotiser

Nya justitieråd
Regeringen har den 15 september 2016 utnämnt professor Petter Asp att vara justitieråd i Högsta domstolen. Petter Asp arbetar sedan 2009 som professor i straffrätt vid Stockholms universitet. Han var dessförinnan verksam vid Uppsala universitet i sammanlagt 13 år, sedan 2003 som professor. Han har även erfarenhet av bland annat arbete som ämnessakkunnig i Justitiedepartementet och som utredare och expert i ett stort antal statliga utredningar. Petter Asp tillträder som justitieråd den 20 februari 2017. Foto: Eva Dalin/Stockholms universitet

Vidare har regeringen den 15 september 2016 utnämnt rättschefen Malin Bonthron till justitieråd i Högsta domstolen.Malin Bonthron arbetar sedan 2012 som rättschef i Justitiedepartementet. Dessförinnan arbetade hon i samma departement, inledningsvis som rättssakkunnig, därefter som kansliråd, ämnesråd och sedermera departementsråd och chef på enheten för immaterialrätt och transporträtt. Hon har även erfarenhet av bland annat arbete som biträdande jurist på advokatbyrå. Malin Bonthron tillträder som justitieråd den 4 september 2017.

Hovrätterna
Regeringen har utnämnt utredningssekreteraren Magnus Mannerback, juristen Lina Sandin och kammaråklagaren Thobias Wilhelmsson att vara hovrättsråd i Göta hovrätt (2016-09-15). Svea hovrätt har förordnat hovrättsfiskalen Johanna Carlsson till hovrättsassessor (2016-09-01), hovrättsfiskalen Mohamed Ali till hovrättsassessor (2016-09-01), hovrättsfiskalen Helena Jacobsson till hovrättsassessor (2016-09-15), hovrättsfiskalen Nils Friberg till hovrättsassessor (2016-09-17). Hovrätten över Skåne och Blekinge har förordnat hovrättsfiskalen Fredrik Blommé till hovrättsassessor (2016-09-01), hovrättsfiskalen Niklas Eriksson till hovrättsassessor (2016-09-01).

@@PAGEBREAK@@

Notiser SvJT 2016

742

Kammarrätterna
Regeringen har utnämnt chefsrådmannen Marie-Louise Kraft att vara kammarrättsråd tillika vice ordförande på avdelning i Kammarrätten i Göteborg (2016-09-15). Kammarrätten i Göteborg har förordnat kammarrättsfiskalen Tommy Fraenkel till kammarrättsassessor (2016-0824), kammarrättsfiskalen Sharzad Rahimi till kammarrättsassessor (2016-0919), kammarrättsfiskalen Anna Rydebjörk till kammarrättsassessor (2016-0919).

Tingsrätterna
Regeringen har utnämnt avdelningsdirektören Dag Feurst att vara rådman i Örebro tingsrätt (2016-09-08), lagmannen Stefan Olsson att vara lagman i Ystads tingsrätt (2016-0915), rådmannen Marit Åkerblom att vara chefsrådman i Östersunds tingsrätt (2016-09-15), rättssakkunnige Szilard Rado, rättssakkunnige Carl Winnberg och justitiesekreteraren Martin Prosell att vara rådmän i Södertälje tingsrätt (201609-15), justitiesekreteraren Susanne Österlund att vara rådman i Falu tingsrätt (2016-09-15), kammaråklagaren Malin Olsson Almquist att vara rådman i Östersunds tingsrätt (2016-09-15), patentexperten Anna Hedberg att vara patentråd i Stockholms tingsrätt (2016-09-15).

Förvaltningsrätterna
Regeringen har utnämnt chefsjuristen Kristina Samuelsson att vara rådman i Förvaltningsrätten i Linköping (2016-09-15). Regeringen har anställt rådmännen Catharina Kihlefelt Bondesson och Marianne Larsson, rättsliga specialisten Anna-Maria Persson samt tf. rådmännen Alexander Warnolf och Nina Stierna på en tidsbegränsad anställning som rådmän i Förvaltningsrätten i Malmö (2016-09-15).

Sveriges Advokatsamfund
Till nya ledamöter har antagits Joanna Afzelius, Göteborgs Advokatbyrå AB, Göteborg, Martin Ahlbeck,
Foyen Advokatfirma KB, Malmö, Alicia Ahlberg, Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB, Stockholm, Martin Almström, Advokatbyrån Tuhkanen AB, Luleå, Charlotta Arnborger, Advokatfirman Sweger AB, Stockholm, Mattias Gilborne Augustson, Advokat Louise Gilborne AB, Göteborg, Arman Azad, Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB, Stockholm, Walter
Bergman, Celsus Advokatbyrå HB, Stockholm, Ingeborg Bjerlestam, Lebenberg Advokatbyrå AB, Stockholm, Sofie Bjärtun, Advokatfirman Vinge KB, Stockholm, Felix Boman, Advokatfirman Lindahl KB, Göteborg, Anders
Börjesson, Roschier Advokatbyrå AB, Stockholm, Emelie Cedergren, Bird & Bird Advokat KB, Stockholm, Camilla Dath, Kompass Advokat AB, Stock-

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Personalnotiser 743 holm, Andreas Edenman, Hamilton Advokatbyrå KB, Stockholm, Anna
Eidvall, Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB, Stockholm, Sofia Ekdahl,
Advokatfirman Vinge KB, Stockholm, Karin Eklund, Baker & McKenzie Advokatbyrå KB, Stockholm, Zackarias Ekman, Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB, Stockholm, Filip Funk, Fredersen Advokatbyrå AB, Malmö, Robert Gerdin, Trägårdh Advokatbyrå AB, Malmö, Lisa Hammarberg, Advokatfirman Wigert & Placht AB, Uppsala, Alexander Hantosi,
Ramberg Advokater KB, Stockholm, Rebecka Harding, Advokatfirman MarLaw AB, Stockholm, Nicole Hervidsson, Setterwalls Advokatbyrå AB, Stockholm, Mikaela Hansel Holmgren, Landahl Advokatbyrå AB, Stockholm, Helena Håkansson, Advokatfirman Vinge KB, Stockholm, Maria
Jennerholm, MAQS Advokatbyrå Göteborg AB, Göteborg, Linus Jonson, G Grönberg Advokatbyrå AB, Stockholm, Tony Jonsson, Advokatfirman Mats Carnestedt AB, Järfälla, Karolina Jönsson, Advokatfirman Juhlin & Partners KB, Helsingborg, My Karlsson, Wistrand Advokatbyrå, Göteborg, Per
Kronvall, Advokatfirma DLA Piper Sweden KB, Stockholm, Johanna
Landsberg, Advokatbyrån Humanisterna AB, Katrineholm, Anna Lapinska, Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB, Stockholm, Anna Larsson, Rosengrens Advokatbyrå i Göteborg AB, Göteborg, Hanna Larsson,
Advokatfirman Svedberg Aronsson KB, Borås, Camilla Lind, Försvarsadvokaterna Stockholm KB, Borås, Christopher Lindén, Måres Advokatbyrå AB, Göteborg, Johanna Karlsson Lindén, Amber Advokater Värnamo KB, Värnamo, Marie-Anne Lindhardt, MAQS Advokatbyrå Göteborg AB, Göteborg, Christian Lindhé, Advokatfirman Vinge KB, Malmö, Sebastian
Ländin, Adriansson Advokatbyrå AB, Knivsta, Henrik Mansfeld, Advokatfirman De Basso AB, Stockholm, Niclas Martinsson, Setterwalls Advokatbyrå AB, Stockholm, Anders Midby, Advokatfirman Edip Samuelsson AB, Göteborg, Lovisa Nellevad, Setterwalls Advokatbyrå AB, Stockholm, Jaana
Nilsson, Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB, Stockholm, Johan Nilsson,
JKN Advokatbyrå AB, Stockholm, Daniel Rosero Nordalm, Advokatfirman Credo AB, Göteborg, Johan Nyberg, Advokatfirman Glimstedt Östergötland KB, Linköping, Elin Nyquist, Advokatfirman Cederquist KB, Stockholm, Emma Olsson, Ceders advokatbyrå AB, Enköping, Cecilia Pehrson,
Setterwalls Advokatbyrå AB, Stockholm, Eva Redig, Advokatbyrån Kruse&Co Försvarsadvokater AB, Helsingborg, Olof Reinholdsson, Setterwalls Advokatbyrå AB, Stockholm, Cecilia Relfsson, Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB, Malmö, Louise Rodebjer, Hannes Snellman Advokatbyrå AB, Stockholm, Maja Rothpfeffer, Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB, Stockholm, Karl Samuelsson, Advokatfirman Vinge KB, Stockholm, Marianne Sandström, Kiruna Advokatbyrå, Boden, Mikael Moreira Santos, Synch Advokat AB, Stockholm, Elisabeth Salmgren von Schantz, Wistrand Advokatbyrå, Stockholm, Katarina Shamoun, Advokatfirman Edip Samuelsson AB, Göteborg, Yadid Staifo, Advokatfirman Staifo AB, Göteborg, Helena
Stigmark, Linklaters Advokatbyrå AB, Stockholm, Marcus Ström, Igne Advokatbyrå AB, Luleå, Jenny Söberg, MAQS Advokatbyrå Malmö KB, Malmö, Anders Thulin, Öberg & Heijne Advokatbyrå, Stockholm, Philip
Tonkin, Advokatfirman Lindahl KB, Stockholm, Viktoria Wastenson, Advokatfirman Lindahl KB, Stockholm, Anna Vikström, Advokatfirman Wigert & Placht AB, Uppsala, Emil Winkler, Advokatfirman Wåhlin AB, Göteborg, Sara-Greta Älvero, Kiruna Advokatbyrå, Kiruna, Tobias Öd Österman,
Setterwalls Advokatbyrå AB, Stockholm, Michael Bark-Jones (reg. EUadvokat), White & Case Advokataktiebolag, Stockholm, James Marriott (reg. EU-advokat), Marriott Legal Services, Stockholm, Felicity Trocmé

@@PAGEBREAK@@

Notiser SvJT 2016

744

(reg. EU-advokat), Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB, Stockholm (2016-08-26).

I detta häfte (s. 653–744) jämte bilaga (s. 745–820) har medverkat bl.a.
Finn Madsen, advokat
Hugo Tiberg, professor emeritus
Mattias Widlund, advokat
Dan Hanqvist, advokat
Monica Hall, kanslichef
Bengt Billquist, utskottsråd
Per Claréus, hovrättsråd
Rune Lavin, f.d. regeringsråd
Marcus Radetzki, professor

Litteratur

Anders Hübinette & Krister Malmsten, Idrottens bestraffningsregler, Norstedts Juridik 2016. 215 s.

Inledning

För många av oss fyller idrotten funktionen som hobby och intresse, vare sig det handlar om att utöva sport själv eller titta på andra som gör det. Idrott är framförallt glädje. Men inte alltid. Det förekommer, som bekant, fusk och regelbrott även inom idrottens värld.
    Idrottsrörelsen i Sverige har under lång tid strävat efter att sköta sina egna angelägenheter. Det ställer höga krav på idrottens interna rättsordning. Regelöverträdelser måste beivras samtidigt som de grundläggande principer som kännetecknar ett rättvist och rättssäkert rättssystem ska respekteras. Frågan om den svenska idrottens rättsordning lever upp till dessa krav har tidigare varit föremål för diskussion. Numera står det dock klart att systemet är accepterat både inom och utanför idrotten. Det syns bland annat i avgöranden från de allmänna domstolarna där man på olika sätt satt tilltro till idrottens rättsordning.
    Riksidrottsförbundets stadgar (RF:s stadgar) — ibland kallade idrottens grundlag — är bindande för alla olika specialidrottsförbund som är medlemmar i Riksidrottsförbundet. Därutöver finns de enskilda idrotternas (specialidrottsförbundens) egna stadgar och tävlingsregler.
    Regelsystemen innehåller bland annat regler om de sanktioner som kan drabba den som bryter mot någon av idrottens bestämmelser. Det är just, som titeln anger, dessa idrottens bestraffningsregler som Hübinette/Malmsten beskriver och analyserar i sin bok.
    Boken har visserligen funnits ett tag, men med hänsyn till den omarbetning som skett inför den nu utgivna sjätte upplagan och att boken ännu inte anmälts i SvJT, finns anledning att presentera innehållet lite närmare och samtidigt kort beskriva dagens (för vissa möjligen förvånansvärt finkalibrerade) idrottsjuridiska bestraffningssystem.

Allmänt om boken

Hübinette/Malmsten har skrivit boken som en ”vanlig” lagkommentar. Fokus ligger på att redogöra för gällande rätt, och redogörelsen bygger i huvudsak på en genomgång av befintliga regelsystem samt praxis. Till grund för ändringar i exempelvis RF:s stadgar finns ofta både en utredning (Stadgekommitténs förslag), ett remissförfarande och

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Anm. av Hübinette & Malmsten, Idrottens … 735 Riksidrottsstyrelsens förslag (proposition) till Riksidrottsförbundets stämma (RF-stämman). Även om viss ledning kan hämtas ur nämnda dokument rör det sig inte om förarbeten i traditionell svensk juridisk mening. Avgörandena från Riksidrottsnämnden (RIN, idrottens Högsta domstol) har istället kommit att inta positionen som den viktigaste rättskällan inom den idrottsjuridiska bestraffningsrätten, vid sidan av regelverken. RIN prövar bland annat överklagade beslut i bestraffningsärenden som tagits i respektive specialidrottsförbund. RIN fungerar också som andra instans i dopingärenden (där dopingnämnden är första dömande instans).
    Hübinette/Malmstens bok innehåller ett stort antal redogörelser för centrala RIN-avgöranden. Till saken hör att båda författarna sedan länge har olika funktioner inom RIN; Malmsten som ordförande och Hübinette som sekreterare och föredragande. Det finns alltså en hel del erfarenhet att ösa ur, vilket märks. Framställningen tar upp och behandlar fyra olika delar av bestraffningsrätten, varav den mest centrala delen, reglerna i 14 kap. RF:s stadgar, ges störst utrymme. Därefter följer två avsnitt som är helt nya i förhållande till tidigare upplagor. De handlar om tävlingsbestraffning och matchfixing. Avslutningsvis behandlas antidopingsreglerna i ett särskilt avsnitt.

Bestraffningsreglerna i 14 kap. RF:s stadgar

Huvuddelen av boken ägnas som sagt åt 14 kap. RF:s stadgar som närmast kan beskrivas som ett slags kombinerad brotts- och rättegångsbalk. Här återfinns de grundläggande idrottsjuridiska bestraffningsreglerna som gäller alla idrotter inom RF.
    Den s.k. brottskatalogen i 14 kap. 2 § innehåller 16 olika typer av förseelser som kan bli föremål för bestraffning enligt RF:s stadgar. Dessa behandlas ingående. Detsamma gäller frågor om påföljder och straffmätning, som regleras i 14 kap. 3–7 §§. Påföljderna enligt RF:s bestraffningsregler är tillrättavisning, böter (om högst 500 000 kr) och avstängning (högst två år). Till de vanligaste förekommande förseelserna — i vart fall sett till praxis — hör p. 7 som omfattar fall då någon uppträtt förolämpande eller på annat sätt otillbörligt mot andra deltagare, funktionärer eller åskådare eller som visat ohörsamhet mot funktionärs anvisningar eller föreskrifter. I p. 8 regleras fall av skadegörelse, misshandel och hot. I sammanhanget kan också nämnas den s.k. generalklausulen i p. 13 enligt vilken bestraffning kan ådömas den som uppträtt på sådant sätt att idrottens anseende därav skadats eller uppenbarligen kunnat därav skadas. Även frågor som inte regleras uttryckligen i RF:s stadgar, men som ändå hör till bestraffningsjuridiken, förklaras och analyseras. Det handlar exempelvis om subjektiva rekvisit, straffrihetsgrunder (nöd och nödvärn), beviskrav/bevisbörda och den idrottsliga bestraffnings-

@@PAGEBREAK@@

736 Per Claréus SvJT 2016 rättens relation till grundläggande regler såsom tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen. I sistnämnda hänseende kan nämnas ett avgörande från RIN som innebar att två idrottsledares yttranden i ett tv-program och tidningar inte kunde bli föremål för bestraffning enligt RF:s stadgar alldeles oavsett om det som yttrades i och för sig föll innanför vad som utgör en förseelse enligt brottskatalogen i 14 kap. 2 §.
    Som nämnts innehåller boken en hel del hänvisningar till RIN:s praxis. Det gäller inte minst när författarna redogör för förseelser och straffmätning enligt 14 kap. RF:s stadgar. Det handlar om upprörda tränare som efter match förolämpar domaren. Bobåkare som under ett träningsläger dricker några öl för mycket och uppträder otillbörligt mot hotellpersonal. Hockeyspelare som avsiktligt och med full kraft utdelar kraftiga tacklingar mot en motståndares huvud. — Och hur nämnda förseelser rubriceras och straffmäts. Av framställningen framgår bland annat att RIN tar stor hänsyn till den straffmätning som utvecklats och tillämpas av respektive idrott. Ett slag i ansiktet på sin motståndare på golfbanan leder till ett strängare straff än motsvarande agerande på en ishockeyplan, vilket framstår som fullt rimligt för den som är insatt i respektive sport. Det finns goda skäl att beakta varje idrotts särart.
    Även de processuella reglerna i 14 kap. RF:s stadgar ges ett förhållandevis stort utrymme. Här handlar det om beslutsorganen, hur en anmälan ska avfattas och ett ärende i övrigt handläggas. Även preskriptionsbestämmelserna, jäv, överläggningen, hur beslut ska utformas och expedieras samt reglerna om verkställighet och överklagande av givna beslut behandlas. Den läsare som är bekant med straffprocessen i allmän domstol kommer att känna igen sig. Reglerna i RF:s stadgar bygger i mångt och mycket på rättegångsbalken, om än väsentligt mer kortfattade.

Tävlingsbestraffning

Ett välkommet tillskott i den senaste upplagan av boken handlar om tävlingsbestraffningar, vars rättsliga reglering — särskilt när det kommer till möjligheten att få till stånd en överprövning av ett fattat beslut — vållat, och vållar, en del huvudbry. De regler som finns om överklagande och handläggning av sådana ärenden är få, samtidigt som tävlingsreglerna är centrala inom idrotten.
    Varje idrott har sina egna tävlingsregler som kan inkludera tävlingsbestämmelser, tävlingsreglementen, utövanderegler (t.ex. spelreglerna för ishockey och fotboll), föreskrifter, anvisningar och cirkulär. De angivna reglerna har olika dignitet.
    Tävlingsbestraffningarna är huvudsakligen specifika för varje idrott. I de allra flesta fall meddelas de i samband med, eller i direkt anslut-

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Anm. av Hübinette & Malmsten, Idrottens … 737 ning till, en tävling eller match. Det kan handla om tidstillägg, poängavdrag, utvisning, uteslutning ur tävling eller straffavgifter.
    Det finns i vissa fall en möjlighet att överklaga beslut som rör tävlingsregler, dvs. inklusive beslut om tävlingsbestraffning. Möjligheten till överprövning är dock starkt begränsad. Prövningstillstånd krävs och sådant meddelas endast om det förekommit grovt formfel vid handläggningen eller om beslutet fattats i strid med eller utan stöd i gällande regler. Grundtanken är att varje idrott ska vara suverän i fråga om tillämpningen av sina egna tävlingsregler. Endast undantagsvis ska RIN genombryta denna exklusiva prövningsrätt.
    Hübinette/Malmsten redogör för reglerna som rör överklagande av tävlingsbestraffningar och hur sådana ärenden ska handläggas. Författarna betonar bland annat att RIN lagt fast en sorts ”miniminivå”, där man i och för sig ger de enskilda idrotterna ett stort utrymme, dock inom vissa fasta begränsningar. T.ex. har RIN understrukit att det från rättssäkerhetssynpunkt är av grundläggande betydelse att ett beslut vilar på en uttrycklig föreskrift. RIN har vidare, vid flera tillfällen, betonat att allmänna fundamentala rättsprinciper ska gälla vid tillämpningen av idrottens olika regelverk även om saken inte uttryckligen regleras i vederbörande regelverk. Det kan t.ex. handla om det inom den allmänna straffrätten grundläggande retroaktivitetsförbudet.

Matchfixing

En annan nyhet i sjätte upplagan är avsnittet som handlar om Idrottens reglemente om otillåten vadhållning samt manipulation av idrottslig verksamhet — populärt kallat matchfixing — som trädde i kraft så sent som den 1 juni 2015. Hübinette/Malmsten presenterar bestämmelserna i reglementet i fulltext med vissa kommentarer.
    Flera idrotter hade även tidigare särskilda tävlingsbestämmelser som förbjöd vadhållning på egen match och annan otillbörlig manipulation. Numera gäller dock det nya reglementet för samtliga idrotter. Det reglerade området begränsar sig till vadhållningsrelaterad manipulation och omfattar alltså inte otillbörlig manipulation som sker endast för att uppnå vissa sportsliga fördelar, som istället fångas upp av 14 kap. RF:s stadgar.
    Att matchfixing blivit ett problem som idrottsrörelsen tar på stort allvar tydliggörs bland annat av straffsatserna i reglementet. En fysisk person kan dömas till avstängning i upp till 10 år. Som jämförelse kan nämnas att maxstraffet för en förseelse enligt 14 kap. RF:s stadgar — som bl.a. kan innefatta relativt grova våldsamma angrepp — uppgår till avstängning i 2 år.

@@PAGEBREAK@@

738 Per Claréus SvJT 2016 Antidoping

Boken innehåller slutligen ett kapitel om antidopingsreglerna. Bestraffningsreglerna för dopingförseelser finns samlade i Idrottens antidopingsreglemente, som i en ny version trädde i kraft så sent som den 1 januari 2015. Reglementet bygger på den internationella Världsantidopingskoden. Samma regler gäller för samtliga länder som är signatärer till koden — vilket är de allra flesta eftersom det är en förutsättning för deltagande i internationella tävlingar som OS och VM.
    Antidopingreglementet, som är förhållandevis omfattande, publiceras också i sin helhet i boken. Reglerna kommenteras endast delvis av författarna, som lägger mest krut på den inte helt okomplicerade påföljdsbestämningen som ska ske när en dopingförseelse väl konstaterats.

Avslutningsvis

Idrottens interna rättsordning har under årens lopp utvecklats till ett alltmer sofistikerat system. Reglerna har blivit fler. Institutionerna som är satta att upprätthålla reglerna likaså. Med hänsyn till utvecklingen så har behovet av kunskap och information också blivit större. Inom bestraffningsrätten har Hübinettes/Malmstens bok mot denna bakgrund kommit att spela en allt mer central roll.
    Det är lätt att hålla med författarna om att regelefterlevnad förutsätter regelkännedom och att man därför kan kräva att alla som sysslar med idrott eller idrottsjuridik ska ha kännedom om i vart fall huvuddragen i idrottens egen bestraffningsordning. För alla i denna krets fyller boken sitt syfte mer än väl. För de jurister och ledamöter som är verksamma i idrottens olika disciplinorgan så är det förstås måsteläsning. Även andra idrottsintresserade jurister skulle uppskatta boken.
    Det är inte mycket som saknas. Jag skulle dock inte ha något emot om författarna fick för sig att i nästa upplaga inkludera en samlad förteckning över den praxis som behandlas. Vidare är kapitlen om matchfixing och antidoping förhållandevis kortfattade och kan byggas på ytterligare — vilket nog kommer att falla sig naturligt när de förhållandevis nya reglementen som gäller inom respektive område varit i kraft några år till och givit upphov till ny praxis. Till sist. Av källförteckningen framgår att SvJT tidigare publicerat ett antal idrottsjuridiska artiklar. Nu var det dock några år sedan. Förhoppningsvis är det något som Hübinette och Malmsten snart kan råda bot på nu när den sjätte upplagan lanserats och det ännu finns lite tid innan arbetet med den sjunde upplagan påbörjas.

Per Claréus

Från lagstiftningsarbetet

Lagstiftning i riksdagen våren 2016

I denna översikt lämnas en redogörelse för lagstiftning som har antagits av riksdagen under våren 2016. Redogörelsen gör inte anspråk på att vara fullständig. Lagstiftning om skatt och tull har förbigåtts. Om inte annat sägs har lagen eller lagändringen trätt i kraft senast den 18 september
2016. I de fall som SFS-nummer saknas hade författningen den 1 september
2016 ännu inte kommit ut från trycket.

Statsrätt
Riksdagen har godkänt ett protokoll om ändring av Europakonventionen som syftar till att öka effektiviteten hos Europadomstolen. Protokollet innebär bl.a. att det tydliggörs att det i första hand är konventionsstaterna som ansvarar för att rättigheterna i Europakonventionen upprätthålls och att de har en viss bedömningsmarginal när de utövar denna skyldighet. En ändring har därför gjorts i lagen om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Ändringen träder i kraft den dag regeringen bestämmer.
    Ändringar har gjorts i lagen om kungörande av lagar och andra författningar som innebär att lagar och förordningar ska kungöras elektroniskt genom att Svensk författningssamling (SFS) publiceras på en särskild webbplats. Regeringen ska ansvara för publiceringen. Lagändringarna träder i kraft den dag som regeringen bestämmer. Andra ändringar i samma lag innebär att regeringen fått möjlighet att meddela föreskrifter om att en länsstyrelses föreskrifter om förbud mot eldning utomhus och liknande förebyggande åtgärder mot brand inte behöver kungöras i länets författningssamling. Ändringarna möjliggör att föreskrifter om eldningsförbud kan träda i kraft tidigare än förut och därigenom skapas förutsättningar för att förbättra samhällets skydd mot brand (SFS 500).

Offentlighet och sekretess
Ändringar i offentlighets- och sekretesslagen och rättegångsbalken syftar till att skapa en mer enhetlig rättstillämpning och bättre anpassa regleringen till Sveriges åtaganden enligt Europakonventionen. Ändringarna innebär bl.a. att det blivit tydligare vilka slags beslut som omfattas av huvudregeln om att uppgifter som tas in i domstolsavgöranden blir offentliga. Vidare har det klargjorts att domstolarna ska göra en noggrann avvägning mellan offentlighetsintresset och sekretessintresset för varje uppgift som ingår i ett sådant avgörande när de överväger

@@PAGEBREAK@@

714 Från lagstiftningsarbetet SvJT 2016 om ett beslut om fortsatt sekretess ska fattas. Även om intresset av offentlighet många gånger måste anses väga tungt ska det i vissa fall ändå vara möjligt att hemlighålla vissa skyddsvärda uppgifter i en dom eller ett beslut, t.ex. identiteten på en målsägande i ett mål om sexualbrott. Genom ändringarna har samtidigt tydliggjorts att vissa slags uppgifter, t.ex. sådana som gäller resultatet av prövningen eller identiteten på någon som en anklagelse om brott har riktats mot, har ett särskilt stort offentlighetsintresse. Lagändringarna träder i kraft den 1 oktober 2016 (SFS 501 f.).

Annan offentlig rätt
Begravningslagen har ändrats. Lagändringarna innebär att metallföremål som inte förbränts vid kremering och som skiljts från askan ska återvinnas genom s.k. materialåtervinning. Den ersättning som innehavaren av krematoriet får från återvinningen ska, efter att eventuella kostnader för återvinningen dragits av, tillföras Allmänna arvsfonden. Om kostnaderna för återvinningen överstiger intäkterna ska huvudmannen för begravningsverksamheten stå för den kostnaden. Ändringarna innebär vidare att systemet som reglerar kostnader vid gravsättning mellan huvudmännen för begravningsverksamheten, den s.k. begravningsclearingen, har avskaffats. En följdändring har gjorts i lagen om Allmänna arvsfonden. Vissa lagändringar har trätt i kraft medan övriga träder i kraft den 1 januari 2017 (SFS 559 f.). Lagen om ändringar i Sveriges indelning i kommuner och landsting och lagen om proportionellt valsätt har ändrats. Lagändringarna innebär att regeringen vid bildandet av nya landsting och omfattande ändringar i landstingsindelningen, i likhet med vad som redan gäller vid ändringar i kommunindelningen, ska bestämma att ett särskilt organ, s.k. indelningsdelegerade, ska utöva beslutanderätten för det ny- eller ombildade landstinget under en övergångsperiod. Vidare innebär ändringarna att det införts en möjlighet för kommuner och landsting att lämna bidrag i samband med ändringar i landstingsindelningen för att motverka att ändringen leder till höjd kommunalskatt (SFS 739 f.).
    Lantmäteriet har fått utökade möjligheter att lämna ut uppgifter ur lägenhetsregistret på medium för automatiserad behandling. Syftet med den gjorda ändringen i lagen om lägenhetsregister är att möjliggöra en effektivare uppdatering av lägenhetsregistret. Lagändringen omfattar endast sådana utlämnanden som sker till kommuner för att dessa ska kunna fullgöra sina skyldigheter att registrera ändringar och kompletteringar av vissa uppgifter i registret (SFS 397).

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Lagstiftning i riksdagen våren 2016 715 Konsumenträtt
För att stärka konsumentskyddet och för att förhindra näringsidkare från att fortsätta lämna krediter trots allvarliga brister i kreditprövningen har ändringar gjorts i konsumentkreditlagen och lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter som innebär att Konsumentverkets beslut om förbud för en näringsidkare att lämna krediter ska gälla omedelbart om inte något annat anges i beslutet (SFS 425 f.).
    Konsumentombudsmannens (KO) befogenheter och tillgängliga sanktioner vid tillsynen enligt marknadsföringslagen och lagen om avtalsvillkor i konsumentförhållanden har stärkts. Ändringarna innebär att de förbud och ålägganden som KO får besluta om enligt dessa lagar inte längre är beroende av näringsidkarens godkännande och att KO getts möjlighet att bestämma att sådana beslut ska gälla omedelbart. För att göra sanktionen marknadsstörningsavgift mera förutsebar och enklare för domstolarna att tillämpa har ändringar gjorts som innebär att det uttryckligen anges vilka omständigheter som särskilt ska beaktas vid prövningen av om överträdelsen är av sådant allvar att avgiften ska dömas ut. För att möjliggöra fastställande av marknadsstörningsavgift inom ramen för ett större intervall har de nuvarande beloppsgränserna (5 000–5 miljoner kronor) höjts. Marknadsstörningsavgiften ska fastställas till lägst 10 000 kronor och högst 10 miljoner kronor. Lagändringarna träder i kraft den 1 oktober 2016 (SFS 793 f.).
    I syfte att säkerställa att svensk rätt står i överensstämmelse med ett EU-direktiv på området har en ändring gjorts i lagen om konsumentskydd vid avtal om tidsdelat boende eller långfristig semesterprodukt. Ändringen innebär att konsumenter som ingår en särskild typ av avtal om boenderabatter, s.k. långfristiga semesterprodukter, ska få en något utökad rätt att säga upp avtalet (SFS 312).

Immaterialrätt
Ändringar har gjorts i patentlagen och offentlighets- och sekretesslagen. Innehavaren av ett europeiskt patent måste i dag validera och upprätthålla patentet i varje land för sig. Lagändringarna innebär att fristen för validering i vissa fall skjuts fram. De innebär även att en tilltalad i ett brottmål om patentintrång får invända att patentet är ogiltigt utan att väcka talan. Dessutom har nya bestämmelser införts om sekretess hos Justitiekanslern och domstolar för fall när skadestånd krävs för fel som begåtts av den enhetliga patentdomstolen. Lagändringarna träder i kraft den dag som regeringen bestämmer (SFS 726 f.). Lagen om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk, mönsterskyddslagen, firmalagen och varumärkeslagen har ändrats till följd av ändringar i EU:s varumärkesförordning. Lagändringarna innebär bl.a. ändrade hänvisningar och ny terminologi i enlighet med den ändrade förordningen. De omfattar även att bestämmelserna i varumärkeslagen om straffansvar och förverkande av egendom inte ska gälla vid intrång i

@@PAGEBREAK@@

716 Från lagstiftningsarbetet SvJT 2016 ett EU-varumärke om varorna endast passerar genom EU utan att släppas ut på EU:s marknad (SFS 371 f.).

Plan- och bygglagstiftning
Ändringar i plan- och bygglagen innebär att kommunala beslut att anta, ändra eller upphäva detaljplaner eller områdesbestämmelser inte längre ska överklagas till länsstyrelsen utan direkt till mark- och miljödomstolen. Ändringarna syftar till att effektivisera prövningen av sådana beslut, bl.a. genom att detaljplaner och områdesbestämmelser snabbare ska kunna få laga kraft (SFS 252).
    Som ett led i genomförandet av ett EU-direktiv om hissar har ändringar gjorts i plan- och bygglagen. Ändringarna innebär att lagen kompletterats med en rätt för en tillsynsmyndighet att hos den som installerar hissar få tillgång till produkter för kontroll, på begäran få de upplysningar och handlingar som behövs och få tillträde till områden, lokaler och andra utrymmen, dock inte bostäder (SFS 140).

Associationsrätt
Lagen om ekonomiska föreningar har moderniserats i syfte att förbättra möjligheterna att bedriva kooperativt företagande. Ändringar har också gjorts i bl.a. bostadsrättslagen, lagen om kooperativ hyresrätt, lagen om bank- och finansieringsrörelse och försäkringsrörelselagen. Lagstiftningen har anpassats till de förutsättningar som råder i dag när det gäller verksamhet, organisation och kapital. Lagstiftningen har också förenklats och anpassats till motsvarande regler i aktiebolagslagen. Ändringarna rör bl.a. möjligheten att bedriva verksamhet i delägda företag, investerande medlemmar, möjligheten att använda elektronisk kommunikation, kapitalskyddet och reglerna om föreningsstämman och styrelsen (SFS 108 f.).
    För att komplettera en EU-förordning och genomföra ett EUdirektiv, det. s.k. revisionspaketet, har antagits en ny lag, lagen om tillsyn över företag av allmänt intresse i fråga om revision, och ändringar har gjorts i bl.a. revisorslagen, aktiebolagslagen och revisionslagen. Huvudsyftet är att stärka revisionskvaliteten och revisorns oberoende. Ändringarna innebär bl.a. följande. Revisionsberättelsen ska innehålla mer information till nytta för företagens intressenter. Börsbolag och de mest betydande finansiella företagen ska byta revisionsbyrå efter viss tid (s.k. byrårotation). Valet av ny revisor ska föregås av ett anbudsförfarande. Revisionsutskotten, som övervakar att företagens redovisning sköts på ett bra sätt, har fått fler uppgifter. Fler finansiella företag ska ha ett revisionsutskott. Om ett börsbolag eller finansiellt företag åsidosätter sina skyldigheter när det gäller revision, har Finansinspektionen getts möjlighet att kunna ingripa. Kraven på revisorns opartiskhet och självständighet har skärpts, bl.a. när det gäller möjligheten för revisorn att lämna konsulttjänster till det granskade företaget. Revisorsnämnden har getts utökade befogenheter och möjlighet att

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Lagstiftning i riksdagen våren 2016 717 vidta nya former av disciplinära åtgärder, bl.a. beslut om sanktionsavgifter och tidsbegränsat förbud att utöva revisionsverksamhet. Revisorsnämnden ska själv utföra kvalitetskontrollen av revisorer som har revisionsuppdrag i de mest betydande finansiella företagen (SFS 429 f.).

Näringsrätt
Bestämmelserna om interimistiska beslut vid överprövning av en upphandling och av ett avtals giltighet har förtydligats i syfte att underlätta genomförandet av skyndsamma upphandlingar. Ändringar har gjorts i lagen om offentlig upphandling, lagen om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. Ändringarna innebär att det i lagbestämmelserna har lyfts fram att användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen ska beaktas när domstolen fattar ett interimistiskt beslut (SFS 389 f.).
    För att åstadkomma bättre överensstämmelse mellan den svenska regleringen i marknadsföringslagen och EU-direktivet om otillbörliga affärsmetoder har en ändring gjorts i lagens bestämmelser om aggressiv marknadsföring. Ändringen innebär ett förtydligande genom att de omständigheter som enligt direktivet ska beaktas vid bedömningen av om en affärsmetod innebär trakasseri, tvång, fysiskt våld eller otillbörlig påverkan har tagits in i lagtexten (SFS 22). Lagen om elektromagnetisk kompatibilitet har ändrats för att genomföra ett EU-direktiv. Ändringarna innebär att regeringen bemyndigats att meddela föreskrifter om sanktionsavgifter. Ett befintligt bemyndigande för regeringen (eller myndighet) att meddela föreskrifter har utökats till att omfatta föreskrifter om skadeförebyggande arbete och åtgärder när en utrustning inte överensstämmer med gällande krav (SFS 362).
    En ny lag, elsäkerhetslagen, har antagits och ändringar har gjorts i ellagen. Den nya lagen innehåller bestämmelser om elinstallationsarbete och de bestämmelser om elsäkerhet och skadestånd som tidigare fanns i ellagen. De nya bestämmelserna innebär i huvudsak att alla företag som utför elinstallationsarbete ska ha en auktoriserad elinstallatör och ett egenkontrollprogram som säkerställer att arbetet utförs på rätt sätt och av personer med rätt kompetens, att företag som utför elinstallationsarbete på någon annans anläggning måste anmäla sin verksamhet till tillsynsmyndigheten, att tillsynsmyndigheten beslutar om auktorisation för elinstallatören efter ansökan och att det bara är personer med auktorisation som elinstallatör och personer som omfattas av ett företags egenkontrollprogram som får utföra elinstallationsarbete, med vissa specificerade undantag. En ändring har också gjorts i lagen om hotell- och pensionatrörelse som innebär att ansvaret för tillsyn över elsäkerhet i hotell- och pensionatrörelser tydliggjorts (SFS 732 m.fl.).

@@PAGEBREAK@@

718 Från lagstiftningsarbetet SvJT 2016 Organisationsstrukturen för statens riskkapitalinsatser för företag ska förändras, bl.a. har regeringen bemyndigats att inrätta ett nationellt utvecklingsbolag, som ska investera indirekt i företag i utvecklingsfaser genom privat förvaltade fonder. De av staten helägda bolagen Fouriertransform Aktiebolag och Inlandsinnovation AB ska inordnas under det nationella utvecklingsbolaget i en gemensam koncern. Det nationella utvecklingsbolaget beräknas kunna inleda sin verksamhet under 2017. Viss verksamhet som det nationella utvecklingsbolaget kommer att bedriva kan komma att innefatta stödgivning enligt EU:s statsstödsregler. En ny lag, lagen om överlämnande av vissa förvaltningsuppgifter till nationellt utvecklingsbolag, har därför antagits som syftar till att göra det möjligt för det nationella utvecklingsbolaget att lämna stöd inom ramen för EU:s statsstödsregler. Den nya lagen träder i kraft den 1 januari 2017 (SFS 767). Lagen om tillämpning av Europeiska unionens statsstödsregler har ändrats så att det införts en skyldighet för den som genomför en stödåtgärd att lämna uppgifter för offentliggörande och rapportering av stödåtgärden och att föra register över åtgärden. Vidare har det införts en bestämmelse om hur en allmän domstol ska beakta ett yttrande från Europeiska kommissionen som rör tillämpningen av EU:s statsstödsregler (SFS 604).
    Giltighetstiden för lagen om effektreserv har förlängts t.o.m. den 15 mars 2025. Lagen har också ändrats så att den systemansvariga myndigheten Svenska kraftnät vid upphandlingen av effektreserven ska kunna ingå avtal om minskad elförbrukning utan några särskilda begränsningar när det gäller möjliga avtalsparter (SFS 422).
    I lagen om måttenheter, mätningar och mätdon har bestämmelser om en sanktionsavgift införts. De innebär att om t.ex. en tillverkare, en importör eller en distributör uppsåtligen eller av oaktsamhet har brutit mot föreskrifter som har meddelats med stöd av lagen ska denne åläggas en sanktionsavgift. Lagen anpassas genom detta till de omarbetade direktiven om icke-automatiska vågar och om mätinstrument (SFS 330).

Finansmarknadslagstiftning
För att komplettera en EU-förordning om värdepapperscentraler har ändringar gjorts framför allt i lagen om kontoföring av finansiella instrument. Ändringarna innebär bl.a. att termen värdepapperscentral ersatt termen central värdepappersförvarare och att lagens rubrik ändrats till lagen om värdepapperscentraler och kontoföring av finansiella instrument. Ändringarna innebär vidare att det införts nya bestämmelser om behörig myndighet, tillsynsbefogenheter och sanktioner m.m. samt att bestämmelserna om auktorisation av centrala värdepappersförvarare upphävts. Följdändringar har gjorts i ett tjugotal lagar. Det har också gjorts ändringar i aktiebolagslagen som innebär att svenska avstämningsbolag får registrera aktierna i bolaget hos vilken värde-

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Lagstiftning i riksdagen våren 2016 719 papperscentral som helst inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES). Andra ändringar i samma lag gäller ansvaret för aktieboken. Som en följd av dessa ändringar ska utländska värdepapperscentraler i vissa fall vara skyldiga att lämna ett åtagande att följa relevanta skatterättsliga bestämmelser (SFS 51 f.).
    En bestämmelse om amorteringskrav har införts i lagen om bank- och finansieringsrörelse. Amorteringskravet innebär att kreditinstitut som lämnar bolån till enskilda personer ska tillämpa återbetalningsvillkor som är förenliga med en sund amorteringskultur och motverkar alltför hög skuldsättning hos hushållen. Amorteringskravet syftar till att motverka makroekonomiska och finansiella stabilitetsrisker förknippade med hushållens skuldsättning. Regeringen (eller myndighet) får meddela föreskrifter om amorteringskravet (SFS 346).
    Ändringar i lagen om utgivning av säkerställda obligationer avser de s.k. matchningsreglerna som ställer krav på utgivaren av säkerställda obligationer att ha en säkerhetsmassa som svarar mot värdet av de utgivna obligationerna. Tidigare skulle säkerhetsmassan uppgå till mer än 100 procent. Ändringarna innebär att säkerhetsmassan ska uppgå till minst 102 procent av värdet på de fordringar som kan göras gällande mot utgivaren på grund av obligationerna (SFS 504).
    För att genomföra ett EU-direktiv om insättningsgaranti har ändringar gjorts i lagen om insättningsgaranti, lagen om bank- och finansieringsrörelse, lagen om värdepappersmarknaden, offentlighets- och sekretesslagen och lagen om resolution. Insättningsgarantidirektivet syftar till att harmonisera och stärka konsumenternas skydd för insättningar. Ändringarna innebär bl.a. att det införts harmoniserade regler för finansieringen av insättningsgarantisystemen, att utbetalningstiden vid ersättningsfall förkortats och att informationen till insättarna förbättrats (SFS 625 f.).
    För att komplettera en EU-förordning har det antagits en ny lag, lagen om förmedlingsavgifter för kortbaserade betalningstransaktioner. Förordningen syftar till att fastställa enhetliga krav och skapa gemensamma regler för kortbaserade betalningstransaktioner inom Europeiska unionen. Förordningen innehåller bl.a. regler om taknivåer i vissa fall för de förmedlingsavgifter som kortinlösaren får ta ut av kortutgivaren vid en kortbetalning. I lagen pekas bl.a. behöriga myndigheter ut. Lagen innehåller också bestämmelser om tillsyn och ingripanden och om avgifter till Finansinspektionen för att utöva tillsyn (SFS 415).
    För att komplettera EU:s marknadsmissbruksförordning och för att anpassa svensk rätt till ett EU-direktiv om marknadsmissbruk har ändringar gjorts i bl.a. lagen om handel med finansiella instrument och lagen om anmälningsskyldighet för vissa innehav av finansiella instrument. Genom ändringarna har klargjorts hur marknadsaktörer ska agera för att uppfylla sina skyldigheter enligt marknadsmissbruksförordningen och göra det möjligt för Finansinspektionen att vidta åtgärder för att

@@PAGEBREAK@@

720 Från lagstiftningsarbetet SvJT 2016 övervaka att förordningen följs. De beslutade lagändringarna utgör ingen fullständig anpassning av svenska bestämmelser till den nya EUregleringen (SFS 714 f.).

Transporträtt och lagstiftning om kommunikation
En ny lag, lagenom åtgärder för utbyggnad av bredbandsnät, har antagits. Följdändringar har gjorts i ett antal lagar. Den nya lagen innehåller bestämmelser om bl.a. tillträde till fysisk infrastruktur, samordning av bygg- och anläggningsprojekt och bestämmelser om information och öppenhet i syfte att underlätta och påskynda utbyggnaden av höghastighetsnät för elektronisk kommunikation. Lagen genomför ett EUdirektiv som bl.a. syftar till att sänka kostnaderna för utbyggnad av nät för såväl fast som trådlöst bredband (SFS 534 m.fl.).
    En ny lag, lagen med kompletterande bestämmelser till EU:s förordning om elektronisk identifiering, har antagits med följdändringar i ett stort antal lagar. Den nya lagen ersätter lagen om kvalificerade elektroniska signaturer (SFS 561 m.fl.).
    För att genomföra ett EU-direktiv har en ny lag, lagen om marin utrustning, antagits. Den innehåller bestämmelser om krav på marin utrustning och skyldigheter för tillverkare och andra ekonomiska aktörer som tillhandahåller sådan utrustning på marknaden. Vidare innehåller den bestämmelser om marknadskontroll av att marin utrustning uppfyller föreskrivna krav och om sanktionsavgifter om kraven inte följs (SFS 768).
    En ny lag, lagen om radioutrustning, med en följdändring i lagen om elektronisk kommunikation har antagits. Genom den nya lagen införlivas i svensk rätt ett EU-direktiv, det s.k. radioutrustningsdirektivet. Lagen som ersätter lagen om radio- och teleterminalutrustning (RTTL) innehåller bl.a. bestämmelser om tillhandahållande av radioutrustning, användning av radioutrustning och bestämmelser om marknadskontroll (SFS 392 f.).
    Ändringar har gjorts i lagen om elektronisk kommunikation som innebär att Post- och telestyrelsen (PTS) ska få meddela de förelägganden och förbud som följer av de skyldigheter som anges i den EUförordning som kallas TSM-förordningen (Telecom Single Market). De ändrade befogenheterna för PTS handlar om åtgärder för att säkerställa en öppen internetanslutning och åtgärder för att roamingförordningens nya lydelse enligt TSM-förordningen och samtliga genomförandeakter som har beslutats med stöd av förordningen ska följas (SFS 344).
    Med anledning av ett EU-direktiv har en ny lag antagits, lagen om fritidsbåtar och vattenskotrar. Lagen om vissa säkerhets- och miljökrav på fritidsbåtar har upphävts och en följdändring har gjorts i drivmedelslagen. Den nya lagen reglerar krav på fritidsbåtar, vattenskotrar och viss utrustning samt skyldigheter för olika aktörer. Lagen innehåller också ett antal normgivningsbemyndiganden som ska göra det möjligt att

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Lagstiftning i riksdagen våren 2016 721 genomföra de mer detaljerade delarna av direktivet genom bestämmelser i förordningar eller myndighetsföreskrifter (SFS 96 f.).

Arbetsrätt och diskrimineringslagstiftning
En ny lag, lagen om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden, har antagits. En följdändring har gjorts i offentlighets- och sekretesslagen. Den nya lagen innebär att en arbetsgivare inte får utsätta en arbetstagare för repressalier på grund av att arbetstagaren slår larm om allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet. En arbetstagare som utsätts för repressalier ska ha rätt till skadestånd för såväl förlust som kränkning. Även en inhyrd arbetstagare omfattas av repressalieskyddet. Lagen innebär inte någon inskränkning av det skydd som kan gälla på annan grund. Lagen ger inte någon självständig rätt att slå larm. Arbetstagare som genom att slå larm gör sig skyldiga till brott är undantagna från lagens skydd. Ändringen i offentlighets- och sekretesslagen innebär att i mål om tilllämpningen av den nya lagen ska sekretess gälla hos domstol för uppgift om en enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden om det kan antas att den enskilde eller någon närstående till denne lider avsevärd skada eller betydande men om uppgiften röjs. De nya bestämmelserna träder i kraft den 1 januari 2017 (SFS 749).
    Genom ändringar i diskrimineringslagen ska arbetet med aktiva åtgärder inom arbetslivet och utbildningsområdet omfatta samma diskrimineringsgrunder som diskrimineringsförbuden. En förklaring av uttrycket ¨aktiva åtgärder¨ har införts i lagen. Vidare innebär ändringarna att ett övergripande ramverk för arbetet med aktiva åtgärder anvisas, medan utformningen av de konkreta åtgärderna överlämnas till arbetsgivare respektive utbildningsanordnare att utforma i samverkan med arbetstagare respektive studenter, elever och barn. Det nuvarande kravet på en lönekartläggning för jämställda löner kvarstår, men en sådan kartläggning ska genomföras årligen. När det gäller formerna för dokumentation av arbetet med aktiva åtgärder ersätts dagens krav på särskilda planer med ett allmänt krav på skriftlig dokumentation. Kravet på skriftlig dokumentation vid lönekartläggningen ändras till att omfatta arbetsgivare med minst 10 arbetstagare i stället för dagens 25. Den skriftliga dokumentationen ska ske årligen. Lagändringarna träder i kraft den 1 januari 2017 (SFS 828).
    I lagen om anställningsskydd har den nuvarande begränsningen för allmän visstidsanställning kompletterats med en ny regel. En omvandling ska inte bara ske om anställningstiden överstiger två år under en femårsperiod utan även om det sker under en period då tidsbegränsade anställningar i form av allmän visstidsanställning, vikariat och säsongsarbete enligt anställningsskyddslagen följt på varandra. En anställning ska anses ha följt på en annan om den tillträtts inom sex månader från den föregående anställningens slutdag (SFS 248).

@@PAGEBREAK@@

722 Från lagstiftningsarbetet SvJT 2016 Miljörätt
Miljöbalken har ändrats med följdändringar i ett antal lagar. Lagen om kreditering på skattekonto av stöd för investeringar i källsorteringsutrymmen har upphävts. Ändringarna syftar till att på ett tydligare och mer samlat sätt införa den s.k. avfallshierarkin i miljöbalken. Avfallshierarkin som regleras i EU:s ramdirektiv om avfall anger den prioritetsordning för politik och lagstiftning som medlemsstaterna ska ha när det gäller förebyggande och behandling av avfall. Hierarkin innebär att medlemsstaternas första prioritet i lagstiftning och politik ska vara att främja avfallsförebyggande åtgärder. Hierarkin anger även en prioritetsordning vid valet av metod för behandling av det avfall som uppstår. Lagändringarna innebär att det tydligt av miljöbalkens allmänna hänsynsregler framgår att alla som bedriver en verksamhet eller vidtar en åtgärd ska hushålla med råvaror och energi samt utnyttja möjligheterna till att förebygga och återvinna avfall. Bestämmelser om behandling av avfall som följer av avfallshierarkin har förts in i balken. Den som behandlar avfall, eller är ansvarig för att avfall behandlas, ska välja en metod enligt en angiven prioritetsordning. Avsteg från hierarkins prioritetsordning kan göras om det ger ett bättre resultat för människors hälsa och miljön som helhet eller om den behandlingsmetod som ska användas enligt hierarkin får orimliga konsekvenser (SFS 782 m.fl.).
    Riksdagen har godkänt Nagoyaprotokollet om tillträde till genetiska resurser och rättvis och skälig fördelning av den nytta som uppstår vid deras utnyttjande. Nya bestämmelser i miljöbalken har antagits som rör användningen av genetiska resurser och traditionell kunskap som rör genetiska resurser i syfte att genomföra protokollet, och de innebär i huvudsak att den EU-förordning som antagits för genomförandet kompletterats med en straffbestämmelse. Straffbestämmelsen avser brott mot skyldigheter som en användare av en genetisk resurs eller traditionell kunskap har i fråga om att visa tillbörlig aktsamhet. Aktsamheten handlar om att ta reda på hur man har fått tillträde till att använda resursen eller kunskapen och om hur nyttan av användningen fördelas med hänsyn till ursprungsinnehavarens intresse av att få en rättvis och skälig del av den nyttan (SFS 783). Miljöbalken har ändrats mot bakgrund av att kemikalielagstiftningen i allt väsentligt nu finns i EU-förordningar. Ändringarna sker med hänsyn till vissa EU-förordningar, bl.a. om bekämpningsmedel (biocidprodukter och växtskyddsmedel). Kraven i EU-förordningarna har bl.a. medfört att bestämmelser om produktinformation och godkännande av bekämpningsmedel har tagits bort i balken. Vidare har straffbestämmelser införts för överträdelser av EU-förordningen om biocidprodukter samt för överträdelser av EU-förordningen om fluorerade växthusgaser. En ny forumbestämmelse gäller för mark- och miljödomstolarnas hantering av mål om fördelning av kostnader för

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Lagstiftning i riksdagen våren 2016 723 tester som behöver göras enligt EU-förordningarna om bekämpningsmedel (SFS 781). Miljöbalkens straffbestämmelse om miljöbrott har ändrats så att det straffbara området för brott i samband med avfallshantering utökats till att avse all hantering av avfall som kan medföra en förorening som är skadlig för människors hälsa, djur eller växter i en omfattning som inte har ringa betydelse eller som kan medföra någon annan betydande olägenhet i miljön. Tidigare omfattades endast sådan hantering av avfall som innebar förvaring eller bortskaffande av avfall (SFS 341).

Lagstiftning om fiske
Genom ändringar fiskelagen och i lagen om EG:s förordningar om den gemensamma fiskeripolitikenöverförs vissa överträdelser som begås efter landning av fiskefångsten från det straffrättsliga området till ett system med sanktionsavgifter i syfte att effektivisera sanktionssystemet. Regeringen har bemyndigats att meddela föreskrifter om vilka överträdelser som ska leda till en sanktionsavgift och vilken avgift som ska betalas. Avgiften ska uppgå till minst 1 000 kronor och högst 50 000 kronor. Vidare har frågor om subjektivt ansvar, avgiftsbefrielse i vissa fall, undvikande av dubbla sanktioner, rätt för den avgiftsskyldige att yttra sig, verkställighet och preskription reglerats. Det har också gjorts ändringar som motiveras av Lissabonfördraget, reformen av EU:s gemensamma fiskeripolitik och tidigare genomförda ändringar i fiskelagen (SFS 824 f.).

Straffrätt
För att genomföra ett EU-direktiv om penningförfalskning har ändringar gjorts i brottsbalken. Syftet med direktivet är att bättre bekämpa förfalskning av euron och andra valutor samt säkerställa ett bättre samarbete mot förfalskningsbrotten. Direktivet ersätter ett tidigare rambeslut på samma område. Lagändringarna innebär att maximistraffet för olovlig befattning med falska pengar, grovt brott, höjts från fängelse i fyra år till fängelse i sex år (SFS 348).
    Straffskalorna i narkotikastrafflagen och lagen om straff för smuggling har delats upp och det har införts två nya brott: synnerligen grovt narkotikabrott och synnerligen grov narkotikasmuggling. Straffet för grovt narkotikabrott och grov narkotikasmuggling är fängelse i lägst två och högst sju år. För synnerligen grovt narkotikabrott och synnerligen grov narkotikasmuggling ska dömas till fängelse i lägst sex och högst tio år. Vidare har det klargjorts i lagtexten vilka omständigheter som särskilt ska beaktas vid bedömningen av om ett brott är synnerligen grovt. Ändringarna innebär också att de särskilda brottsbeteckningarna ringa narkotikabrott och ringa narkotikasmuggling införts (SFS 488 f.).

@@PAGEBREAK@@

724 Från lagstiftningsarbetet SvJT 2016 Brottsbalken m.fl. lagar har ändrats för att organiserad brottslighet mer effektivt ska kunna motverkas. Ändringarna innebär bl.a. följande. Försök, förberedelse och stämpling till allvarliga brott har kriminaliserats i större utsträckning än tidigare. Det gäller bl.a. grovt olaga hot, grov utpressning, övergrepp i rättssak, grovt övergrepp i rättssak samt grovt och synnerligen grovt vapenbrott. Bestämmelsen om straff för förberedelse och stämpling har ändrats så att högre straff än fängelse i två år ska kunna dömas ut i fler fall. Den som har ett bestämmande inflytande i en sammanslutning och låter bli att förhindra vissa allvarliga brott inom ramen för sammanslutningen ska kunna dömas för det. Det har införts nya omständigheter som särskilt ska beaktas vid bedömningen av om ett brott är grovt. Bland annat ska det vid vissa brott med hotinslag särskilt beaktas om gärningen har innefattat hot som påtagligt har förstärkts med hjälp av vapen, sprängämne eller vapenattrapp eller genom anspelning på ett våldskapital eller som annars har varit av allvarligt slag. Brottsbeteckningarna grovt brott och ringa brott har införts för de brott som berörs av ändringarna och som inte redan har en sådan beteckning (SFS 508 f.). Rättegångsbalken, lagen om straff för finansiering av särskilt allvarlig brottslighet i vissa fall och lagen om straff för offentlig uppmaning, rekrytering och utbildning avseende terroristbrott och annan särskilt allvarlig brottslighet har ändrats i syfte att mer effektivt kunna motverka terrorism. Ändringarna innebär bl.a. att det införts ett särskilt straffansvar för den som tar emot utbildning avseende bl.a. terroristbrott, reser eller påbörjar en resa till ett annat land än det land där personen är medborgare om avsikten är att begå eller förbereda eller att ge eller ta emot utbildning avseende bl.a. terroristbrott, finansierar en sådan resa som avses ovan, eller finansierar en person eller en sammanslutning av personer som t.ex. begår terroristbrott, oavsett syftet med finansieringen. Ansvar ska inte dömas ut om gärningen är ringa. Ändringarna rör också svensk domstols behörighet att döma över brotten liksom möjligheten att använda hemliga tvångsmedel (SFS 93 f.).
    För att genomföra ett EU-direktiv har ändringar gjorts i brottsbalken och lagen om erkännande och verkställighet av beslut om förverkande inom
Europeiska unionen. Ändringarna innebär att möjligheterna att förverka inte bara utbytet av ett konkret brott, utan även utbyte av en inte närmare preciserad brottslig verksamhet (utvidgat förverkande), utökats till att gälla vid fler typer av brott. Utvidgat förverkande ska kunna beslutas vid alla brott som har fyra års fängelse eller mer i straffskalan och som är av beskaffenhet att kunna ge utbyte. Utvidgat förverkande ska även kunna beslutas vid t.ex. brott som har två års fängelse eller mer i straffskalan om brottet har utgjort led i en brottslighet som har utövats i organiserad form. Vidare har möjligheterna att besluta om förverkande även utan samband med en fällande brottmålsdom utökats (SFS 486 f.).

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Lagstiftning i riksdagen våren 2016 725 Ett nytt brott, olovlig identitetsanvändning, har införts i brottsbalken. Straffbestämmelsen syftar till att motverka missbruk av identitetsuppgifter och ge skydd mot den integritetskränkning det innebär att få dessa utnyttjade. För straffansvar krävs att någon utger sig för att vara en annan person genom att olovligen använda den personens identitetsuppgifter och därigenom ger upphov till skada eller olägenhet för honom eller henne. Straffet är böter eller fängelse i högst två år. Olovlig identitetsanvändning får åtalas av åklagare endast om målsäganden anger brottet till åtal eller om åtal är påkallat från allmän synpunkt. Vidare ska brottet olaga förföljelse omfatta gärningar som utgör olovlig identitetsanvändning (SFS 485).
    Ändringar i bl.a. brottsbalken och rättegångsbalken syftar till att förenkla och förtydliga de regler som gäller för hur domstolen ska bestämma påföljd när en tilltalad döms för ytterligare brott som begåtts innan en tidigare påföljd helt har verkställts eller annars upphört. Ändringarna innebär att domstolen i en sådan situation som huvudregel ska bestämma en ny påföljd för den tillkommande brottsligheten. Möjligheten att bestämma att en tidigare dom ska omfatta också tillkommande brottslighet, s.k. konsumtionsdom, eller att undanröja en utdömd påföljd och bestämma ny gemensam påföljd för den samlade brottsligheten ska bara användas i undantagsfall. Regleringen har också gjorts mer konsekvent när det gäller hur brott som utgör återfall ska behandlas. Det görs en principiell skillnad mellan brott begångna före en tidigare dom (nyupptäckt brottslighet) och brott begångna efter en tidigare dom men innan påföljden helt har verkställts eller annars upphört (ny brottslighet). Ändringarna innebär bl.a. att gemensam straffmätning fortsättningsvis endast ska tillämpas vid nyupptäckt brottslighet. Vidare innebär ändringarna att ungdomstjänst och ungdomsvård omfattas av regleringen om ny påföljdsbestämning efter tidigare dom (SFS 491 f.).

Ordning och säkerhet
En ny lag, lagen om uppgiftsskyldighet vid myndighetssamverkan mot viss organiserad brottslighet, har antagits som syftar till att underlätta informationsutbytet mellan myndigheter som samverkar för att förebygga, förhindra eller upptäcka viss organiserad brottslighet. Av integritetsskäl har uppgiftsskyldigheten begränsats till att omfatta endast sådana fall där behovet av ett effektivt informationsutbyte är extra starkt och därmed särskilt motiverat. För att lagen ska vara tillämplig krävs det bl.a. att samverkan mellan myndigheterna är formaliserad genom särskilda beslut och att den mottagande myndigheten behöver uppgiften för att delta i samverkan. Dessutom ska en intresseavvägning göras av den utlämnande myndigheten. En uppgift ska inte lämnas ut om övervägande skäl talar för att det intresse som sekretessen ska skydda har företräde framför intresset av att uppgiften lämnas ut (SFS 744).

@@PAGEBREAK@@

726 Från lagstiftningsarbetet SvJT 2016 Riksdagen har godkänt ett avtal mellan Sverige och USA om ett förstärkt samarbete för att förebygga och bekämpa brottslighet samt gjort ändringar i lagen om internationellt polisiärt samarbete. Avtalet syftar till att effektivisera formerna för det informationsutbyte som länderna har redan i dag och att samtidigt skapa ett högt integritetsskydd för överförda uppgifter. Avtalet innebär en förbättrad skyddsnivå för de uppgifter som utväxlas mellan länderna. Lagändringarna träder i kraft den dag som regeringen bestämmer (SFS 484).
    En ändring i lagen om särskilda åtgärder vid allvarlig fara för den allmänna ordningen eller den inre säkerheten i landet innebär att regeringen med stöd av lagen kan meddela nya föreskrifter som börjar gälla direkt efter det att giltighetstiden för tidigare föreskrifter gått ut och inte som förut tidigast två veckor efter det att giltighetstiden gått ut (SFS 724).
    Giltighetstiden för den bestämmelse i lagen ominhämtning av uppgifter om elektronisk kommunikation i de brottsbekämpande myndigheternas underrättelseverksamhet som ger Säkerhetspolisen möjlighet att hämta in övervakningsuppgifter om elektronisk kommunikation i underrättelseverksamhet för vissa samhällsfarliga brott har förlängts till utgången av 2017 (SFS 839). Lagen om signalspaning i försvarsunderrättelseverksamhet har ändrats när det gäller den bestämmelse som reglerar i vilken utsträckning uppgifter som upptagits eller upptecknats omgående ska förstöras. Ändringen innebär att förstöringsskyldigheten avser uppgifter i sådana meddelanden mellan en person som är misstänkt för brott och hans eller hennes försvarare vilka skyddas enligt 27 kap. 22 § första stycket rättegångsbalken. På så vis har bestämmelsen återställts till att ha den innebörd som den hade innan den 1 januari 2015 (SFS 558). Lagen om brandfarliga och explosiva varor har ändrats för att genomföra ett omarbetat EU-direktiv. Direktivet syftar främst till att anpassa det tidigare explosivvarudirektivet till ett beslut inom EU om en gemensam ram för saluföring av produkter. Ändringarna innebär att det regleras i lagen att export av explosiva varor omfattas av krav på tillstånd och att ekonomiska aktörer som inte tar fysisk befattning med explosiva varor också omfattas av aktsamhetskravet (SFS 379).

Processrätt
Ändringar i rättegångsbalken syftar till att effektivisera och förbättra domstolsprocessen. Ändringarna innebär att handläggningen av mål och ärenden i större utsträckning ska kunna anpassas till förhållandena i det enskilda fallet, särskilt genom att tekniken med ljud- och bildupptagningar utnyttjas fullt ut. För att minska de negativa konsekvenserna av inställda huvudförhandlingar ska förhörspersoner som infunnit sig i större utsträckning kunna lämna sina uppgifter vid det tillfället. Om en rättegång måste tas om i samma instans ska domstolen i fler fall kunna återanvända förhör från den tidigare huvudför-

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Lagstiftning i riksdagen våren 2016 727 handlingen. Ändringarna innebär vidare att inte bara förhör utan även syn som huvudregel ska dokumenteras genom en ljud- och bildupptagning, vilken sedan kan användas i överklagade mål. Sammanställningar av parternas ståndpunkter ska upprättas i större utsträckning under tvistemålsförberedelsen i tingsrätt. För att åstadkomma större flexibilitet i handläggningen har hovrätterna getts utökade möjligheter att avgöra brottmål utan huvudförhandling. Möjligheten för domstolar att hänvisa till ljud- och bildupptagningar har utökats. Bestämmelserna om en parts frånvaro vid huvudförhandling i hovrätt har förtydligats. Förutsättningarna för Högsta domstolens prejudikatbildning har stärkts bl.a. genom att hovrätten ska kunna hänskjuta en prejudikatfråga till Högsta domstolen (SFS 37).
    Andra ändringar i rättegångsbalken syftar till ökad endomarbehörighet i tvistemål. Huvudregeln vid huvudförhandling i tvistemål är att tingsrätten ska bestå av tre lagfarna domare. Lagändringarna innebär att tingsrätten i sådana mål ska vara domför med en lagfaren domare om det är tillräckligt med hänsyn till målets omfattning och svårighetsgrad. Genom ändringen har parterna inte längre något bestämmande inflytande över domförhetsfrågan. För familjemålen har det dock inte gjorts någon förändring när det gäller rättens domförhet (SFS 244).
    Domstolsprövningen av frågor om immaterialrätt, marknadsföringsrätt och konkurrensrätt har samlats i två särskilda domstolar: i första instans Patent- och marknadsdomstolen vid Stockholms tingsrätt och i andra instans Patent- och marknadsöverdomstolen vid Svea hovrätt. En ny lag,lagen om patent- och marknadsdomstolar, har antagits och följdändringar har gjorts i ett fyrtiotal lagar. Den nya lagen innehåller bestämmelser om hur mål och ärenden ska handläggas i domstolarna och om domstolarnas sammansättning. Det finns bl.a. särskilda bestämmelser om möjligheterna att handlägga mål och ärenden gemensamt och att åberopa nya omständigheter eller ny bevisning. Som en konsekvens av den nya domstolsordningen upphör Patentbesvärsrätten och Marknadsdomstolen som myndigheter (SFS 188 f.).
    I syfte att öka rättssäkerheten i förundersökningar och för att de brottsbekämpande myndigheterna ska kunna bedriva en mer effektiv och ändamålsenlig utredningsverksamhet har rättegångsbalken m.fl. lagar ändrats. Lagändringarna innebär bl.a. följande. Det har blivit tydligare att kravet på objektivitet gäller såväl före som under förundersökningen samt efter att åtal har väckts. Det har blivit möjligt att tillfälligt omhänderta elektronisk kommunikationsutrustning, t.ex. en mobiltelefon, från en person som ska förhöras om det kan antas att utredningen annars försvåras. Det framgår direkt av lagen att den som ska kroppsvisiteras eller kroppsbesiktigas får tas med till den plats där åtgärden ska verkställas. Beslag av föremål som kan ha betydelse som

@@PAGEBREAK@@

728 Från lagstiftningsarbetet SvJT 2016 bevisning ska som huvudregel bestå till dess att domen fått laga kraft även om domen är frikännande (SFS 546 f.).
    För att komplettera EU:s kvarstadsförordning har antagits en lag om kvarstad på bankmedel inom EU, och ändringar har gjorts i bl.a. offentlighets- och sekretesslagen. Det övergripande syftet med EU-förordningen är att underlätta för fordringsägare inom EU att driva in sina fordringsanspråk över gränserna. Genom förordningen skapas ett gemensamt regelverk för kvarstad på bankmedel för fordringsanspråk i privaträttsliga tvister som är gränsöverskridande. Förfarandet enligt förordningen kan användas som ett alternativ till medlemsstaternas nationella förfaranden för kvarstad. Den nya lagen och lagändringarna träder i kraft den 18 januari 2017 (SFS 757).

Insolvensrätt
En ny skuldsaneringslag har antagits som ska ersätta den tidigare lagen från 2006. Den nya lagen syftar till att fler evighetsgäldenärer ska erbjudas en möjlighet att starta om på nytt utan en betungande skuldbörda. Ändringarna innebär att ansökningsförfarandet har förenklats, att kravet på överskuldsättning har nyanserats och att gäldenärens betalningar har underlättats. Det ska också gå snabbare än tidigare för en gäldenär att ta sig igenom skuldsaneringsförfarandet. Vidare har antagits en ny lag, lagen om skuldsanering för företagare. Genom denna erbjuds överskuldsatta personer som är eller har varit engagerade i en näringsverksamhet som drivits på ett försvarligt och lojalt sätt en särskild form av skuldsanering (F-skuldsanering). Lagändringarna träder i kraft den 1 november 2016 (SFS 675 f.).

Medborgarskaps- och utlänningslagstiftning
Ändringar i lagen om mottagande av asylsökande m.fl. innebär att rätten till bistånd enligt lagen som regel ska upphöra för vuxna utlänningar som inte bor tillsammans med barn under 18 år när utlänningens avvisnings- eller utvisningsbeslut fått laga kraft eller inom viss tid därefter. För utlänningar som har ett beslut om tidsfrist för frivillig avresa upphör rätten till bistånd senast när tidsfristen löpt ut. Om inhibition beslutats eller ny prövning beviljats innan dess, upphör dock rätten till bistånd först efter en vecka från det att beslutet om avvisning eller utvisning på nytt blivit verkställbart. För utlänningar som inte har ett beslut om tidsfrist för frivillig avresa upphör rätten till bistånd när beslutet om avvisning eller utvisning fått laga kraft. Om ett beslut om inhibition eller ny prövning fattats efter att rätten till bistånd upphört har utlänningen åter rätt till bistånd. Rätten upphör en vecka efter det att avvisnings- eller utvisningsbeslutet på nytt blivit verkställbart. Om det är uppenbart oskäligt ska rätten till bistånd inte upphöra (SFS 381).
    Ändringar i passlagen syftar till att motverka missbruk av svenska pass. Ändringarna innebär att svenska medborgare ska kunna beviljas

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Lagstiftning i riksdagen våren 2016 729 högst tre vanliga pass under en femårsperiod, att ett vanligt pass ska återkallas när ett provisoriskt pass utfärdas och att giltighetstiden för vanligt pass till barn sänkts till tre år (SFS 135).
    En ny lag, utlänningsdatalagen, har antagits som reglerar behandling av personuppgifter i den verksamhet som Migrationsverket, Polismyndigheten och utlandsmyndigheterna bedriver enligt utlännings- och medborgarskapslagstiftningen. Syftet med lagen är att ge myndigheterna möjlighet att behandla personuppgifter på ett ändamålsenligt och effektivt sätt och att skydda människor mot att deras personliga integritet kränks vid sådan behandling (SFS 27).
    En ny lag, lagen om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige, har antagits och följdändringar har gjorts i utlänningslagen och lagen om etableringsinsatser för vissa nyanlända invandrare. Den nya lagen som är tidsbegränsad och ska gälla i tre år syftar till att kraftigt minska antalet asylsökande, samtidigt som kapaciteten i mottagandet och etableringen förbättras. Lagändringarna innebär bl.a. tidsbegränsade uppehållstillstånd för alla skyddsbehövande utom kvotflyktingar, begränsade möjligheter till anhöriginvandring för skyddsbehövande med tidsbegränsade tillstånd och skärpt försörjningskrav. Vidare innebär ändringarna att det inte ska vara möjligt att bevilja uppehållstillstånd till övrig skyddsbehövande och att uppehållstillstånd på grund av synnerligen eller särskilt ömmande omständigheter endast ska få beviljas om det skulle strida mot ett svenskt konventionsåtagande att avvisa eller utvisa utlänningen (SFS 752).
    En ändring har gjorts av bestämmelsen om formella avvisningsgrunder i utlänningslagen. Syftet med ändringen är att förtydliga att en person som vistas i Sverige under viseringsfri tid eller som är undantagen från kravet på visering får avvisas om han eller hon inte avser att lämna Sverige efter att viseringstiden eller den viseringsfria tiden har löpt ut. Ändringen syftar till att Sverige ska uppfylla sina åtaganden enligt EU-rätten (SFS 632).
    En ny lag, lagen om mottagande av vissa nyanlända invandrare för bosättning, har antagits. Lagen innebär att en kommun är skyldig att efter anvisning ta emot vissa nyanlända invandrare för bosättning i kommunen. Regeringen får enligt lagen utfärda föreskrifter om bl.a. kriterier för och förfarandet vid anvisning (SFS 38).

Lagstiftning om hälso- och sjukvård
En ny lag, lagen om avgiftsfrihet för viss screening inom hälso- och sjukvården, har antagits som innebär att ett landsting ska erbjuda viss avgiftsfri screening och att regeringen får meddela föreskrifter om vilken screening som avses. Regeringen (eller myndighet) får dessutom meddela föreskrifter om de villkor som ska gälla för screeningen (SFS 659).
    En ny lag, lagen om statlig ersättning till personer som insjuknat i narkolepsi efter pandemivaccinering, har antagits. De nya bestämmelserna in-

@@PAGEBREAK@@

730 Från lagstiftningsarbetet SvJT 2016 nebär bl.a. att staten ska betala ersättning för personskada till personer som har fått narkolepsi som med övervägande sannolikhet har orsakats genom användning av vaccinet Pandemrix. Dessa personer ska i första hand få ersättning från den s.k. Läkemedelsförsäkringen och i andra hand av staten när begränsningen i försäkringen för hur mycket ersättning som totalt kan betalas ut till samtliga drabbade aktualiserats. Rätten till ersättning från staten gäller i de fall vaccinet har tillhandahållits under vaccinationskampanjen 2009 och 2010. Den sammanlagda ersättningen från Läkemedelsförsäkringen och staten är begränsad till högst 10 miljoner kronor för varje person som har beviljats ersättning. Ärenden om den statliga ersättningen handläggs av Kammarkollegiet, vars beslut ska kunna överklagas till Statens skaderegleringsnämnd. En ny bestämmelse i offentlighets- och sekretesslagen gäller i ärenden om statlig ersättning till personer som insjuknat i narkolepsi (SFS 417 f.).
    En ny lag, lagen om behandling av personuppgifter i ärenden om licens för läkemedel, har antagits. Vidare har läkemedelslagen, offentlighets- och sekretesslagen, lagen om handel med läkemedel, lagen om läkemedelsförmåner m.m., lagen om receptregister och lagen om kontroll av narkotikaändrats. De nya bestämmelserna innebär bl.a. att man ska kunna hämta ut licensläkemedel på ett valfritt öppenvårdsapotek och att extemporeläkemedel, lagerberedningar och licensläkemedel ska få ingå i läkemedelsförmånerna utan att prövas enligt den tidigare ordningen. Vidare har det införts tillstånd för apotek att tillverka narkotika och för öppenvårdsapotek och partihandlare att handla med narkotika. Ändringarna i läkemedelslagen träder i kraft först den 1 januari 2017 och ändringarna i lagen om läkemedelsförmåner m.m. och lagen om receptregister den 1 april 2017 (SFS 526 f.). Hälso- och sjukvårdslagen, tandvårdslagen, lagen om ersättning för kostnader till följd av vård i ett annat land inom EES och patientlagen har förändrats. Det har införts en skyldighet för vårdgivare att lämna viss information till patienter och att tillhandahålla fakturor till de patienter som avser att begära ersättning för sina kostnader i respektive försäkringsland. Vidare har ett förtydligande gjorts av att Försäkringskassan vid sin prövning av en ansökan om ersättning eller förhandsbesked särskilt ska beakta sjukdomens eller skadans karaktär och förväntade utveckling, patientens individuella omständigheter i övrigt och om det finns skäl att prioritera hanteringen av ansökan (SFS 655 f.).
    Ändringar har gjorts i lagen om receptregister, smittskyddslagen och lagen om hälso- och sjukvård till vissa utlänningar som vistas i Sverige utan nödvändiga tillstånd. Ändringarna innebär följande. Receptregistret tillåts innehålla uppgift om kostnadsfrihet enligt smittskyddslagen, vilket medför att öppenvårdsapoteken ska lämna ut sådana uppgifter till E-hälsomyndigheten. E-hälsomyndigheten ska för vissa ändamål lämna ut uppgifterna till det landsting som ska ersätta kostnaderna för smittskyddsläkemedlen. Det har införts en bestämmelse om vilket

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Lagstiftning i riksdagen våren 2016 731 landsting som ska ersätta ett öppenvårdsapotek för kostnader för smittskyddsläkemedel och det har förtydligas vilka som är berättigade till kostnadsfria läkemedel. Vidare ska landstinget erbjuda barn som omfattas av lagen om hälso- och sjukvård till vissa utlänningar som vistas i Sverige utan nödvändiga tillstånd vissa varor som avses i lagen om läkemedelsförmåner m.m. och regeringen ska få meddela föreskrifter om avgifter för sådana varor. Ändringarna i lagen om receptregister och i smittskyddslagen träder i kraft den 1 oktober 2016 (SFS 522 f.).
    Bestämmelserna i patientsäkerhetslagen om vem som ska utse ordförande, andra ledamöter och ersättare i Hälso- och sjukvårdens ansvarsnämnd och om kvalifikationer för att kunna utses till dessa uppdrag har tagits bort för att i stället meddelas i förordning (SFS 519). Tobakslagen har bl.a. förändrats så att cigaretter och rulltobak med karakteristisk smak förbjuds, att tillverkare och importörer av tobaksvaror får en utökad rapporteringsskyldighet, att kombinerade hälsovarningar (text och bild) motsvarande 65 procent av fram- och baksidan ska finnas på styckförpackningar för vissa tobaksvaror och att märkningen av förpackningar till vissa tobaksvaror inte får innehålla information om innehållet av nikotin, tjära eller kolmonoxid eller likna ett livsmedel eller en kosmetisk produkt (SFS 353).
    Genom en ny lag, lagen om bidrag för glasögon till vissa barn och unga, har det införts en skyldighet för landstingen att lämna bidrag för kostnad för glasögon eller kontaktlinser till barn och unga som är mellan 8 och 19 år och som omfattas av landstingens skyldighet att erbjuda hjälpmedel enligt hälso- och sjukvårdslagen. Detsamma gäller den som erbjuds hälso- och sjukvård med stöd av lagen om hälso- och sjukvård åt asylsökande m.fl. och lagen om hälso- och sjukvård till vissa utlänningar som vistas i Sverige utan nödvändiga tillstånd. Vidare innebär lagen att regeringen får meddela föreskrifter om bidragets storlek, om övriga villkor för bidraget och om återbetalningsskyldighet (SFS 35).
    Ensamstående kvinnor har getts samma möjlighet till assisterad befruktning inom svensk hälso- och sjukvård som gifta par, registrerade partner och sambor. En ensamstående kvinna som genomgår en assisterad befruktning inom svensk hälso- och sjukvård blir barnets enda rättsliga förälder. De ändrade reglerna återfinns i föräldrabalken och lagen om genetisk integritet m.m. (SFS 17 f.).

Socialrätt
Socialtjänstlagen har förtydligats i fråga om kravet på den enskilde att i första hand själv tillgodose sina behov. Den nya bestämmelsen innebär att den som inte kan försörja sig men som kan arbeta har rätt till försörjningsstöd om denne står till arbetsmarknadens förfogande. Om det finns godtagbara skäl har den enskilde rätt till försörjningsstöd även om denne inte står till arbetsmarknadens förfogande (SFS 654).

@@PAGEBREAK@@

732 Från lagstiftningsarbetet SvJT 2016 Lagstiftning om utbildning
Ändringar har genomförts i socialförsäkringsbalken, inkomstskattelagen, studiestödslagen, offentlighets- och sekretesslagen och lagen om etableringsinsatser för vissa nyanlända invandrare. Ändringarna avser ett tillfälligt utbildningsbidrag som införts för personer med examen på forskarnivå som läser en särskild kompletterande pedagogisk utbildning som leder till ämneslärarexamen. De innebär bl.a. att bidraget är skattepliktigt, att sekretess gäller i ärenden om bidrag och att en etableringsplan ska upphöra att gälla när en nyanländ påbörjar utbildningen. Studiemedel får inte lämnas eller tas emot för den tid då utbildningsbidraget lämnas (SFS 700 f.).
    Bestämmelser har införts i skollagen om att den minsta totala undervisningstiden utökas med 105 timmar i grundskolan, specialskolan och sameskolan samt i grundsärskolan, utom inom inriktningen träningsskolan. Lagändringarna omfattar att den ökade undervisningstiden i grundskolan ska användas för ämnet matematik (SFS 553).
    Ändringar i högskolelagen gäller rätten för lärare och studenter att utse ledamöter i styrelser för statliga universitet och högskolor i stället för att vara representerade i sådana styrelser (SFS 744).
    Ändringar har gjorts i skollagen som rör bidrag till enskilda huvudmän för förskolor och skolor i form av tilläggsbelopp för särskilt stöd till barn och elever och de innebär att det förtydligas att tilläggsbeloppet ska vara individuellt bestämt utifrån barnets eller elevens behov (SFS 550).
    Ytterligare ändringar i skollagen innebär att uppgifter inom grundskolan, grundsärskolan, gymnasieskolan och gymnasiesärskolan som avser modersmålsundervisning och studiehandledning på modersmål får överlämnas på entreprenad till en annan huvudman. Även uppgifter som avser fjärrundervisning i modersmål eller studiehandledning på modersmål får överlämnas på entreprenad till en annan huvudman. Uppgifterna får dock endast överlämnas om huvudmannen har gjort vad som rimligen kan krävas för att anordna utbildningen inom den egna organisationen. Vidare har skollagens definition av entreprenad ändrats. Den omfattar att en kommun, ett landsting eller en enskild huvudman med bibehållet huvudmannaskap sluter avtal med någon annan än kommunen, landstinget eller den enskilde huvudmannen om att utföra uppgifter inom utbildning eller annan verksamhet enligt skollagen. Ändringarna omfattar också ett undantag från kommunallagen som ger kommuner och landsting befogenhet att utföra uppgifter inom skolväsendet på entreprenad åt en annan huvudman inom skolväsendet, även om angelägenheten inte har anknytning till kommunens eller landstingets område eller medlemmar (SFS 761).

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Lagstiftning i riksdagen våren 2016 733 Genom en ändring i skollagen får regeringen (eller myndighet) meddela föreskrifter om en försöksverksamhet med tidsbegränsade anställningar. Anställningarna innebär undantag från skollagens krav på legitimation och behörighet för att få undervisa. Försöksverksamheten får avse personer som ska bedriva undervisning som lärare i skolväsendet i ett eller flera ämnen där det råder brist på legitimerade och behöriga lärare. Det krävs att personen har ämneskunskaper som motsvarar de ämneskunskaper som krävs för en behörighetsgivande lärarexamen i det eller de ämnen som han eller hon ska bedriva undervisning i, samt genomför en kompletterande pedagogisk utbildning för att uppnå en behörighetsgivande lärarexamen i det eller de ämnena. En person ska få anställas inom ramen för försöksverksamheten i högst två år, med möjlighet till förlängning till högst tre år om det finns särskilda skäl (SFS 15).
    Riksdagen har godkänt ett avtal mellan Sveriges regering och konsortiet för europeisk forskningsinfrastruktur European Spallation Source Eric. Enligt avtalet ska organisationen beviljas privilegier i Sverige som består i befrielse från mervärdesskatt och punktskatter. För att en sådan skattebefrielse ska komma till stånd har lagen om immunitet och privilegier i vissa falländrats. Lagändringen träder i kraft den dag regeringen bestämmer (SFS 337).
    En ny lag, lagen om erkännande av yrkeskvalifikationer, gäller reglerade yrken i Sverige och ersätter bestämmelser i ett antal författningar genom vilka ett EU-direktiv om erkännande av yrkeskvalifikationer tidigare har genomförts för vissa reglerade yrken. Den nya lagen syftar också till att genomföra delar av andra EU-direktiv. Ändringar har samtidigt gjorts i lagen om bevakningsföretag, socialtjänstlagen, lagen om verksamhet inom djurens hälso- och sjukvård, patientsäkerhetslagen, skollagen,taxitrafiklagen och lagen om ersättning för kostnader till följd av vård i ett annat land inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet. Dessutom har en ny sekretessbestämmelse tagits in i offentlighets- och sekretesslagen (SFS 145 f.).

Lagstiftning om försvar
En ny lag, lagen om skydd för geografisk information, har antagits som ersätter en lag om skydd för landskapsinformation. Syftet med den nya lagen är detsamma som med den tidigare lagen, dvs. att skydda uppgifter av betydelse för totalförsvaret (SFS 319).
    Ändringar i lagen om utbildning för fredsfrämjande verksamhet innebär att bemyndigandet för regeringen att sända väpnad styrka utomlands för övning och annan utbildning omfattar all slags övning och annan utbildning inom ramen för internationellt militärt samarbete. Den tidigare begränsningen av regeringens beslutsbefogenhet till övningar och annan utbildning för fredsfrämjande verksamhet har alltså tagits bort (SFS 647).

Monica Hall och Bengt Billquist

The Empire Strikes Back

EU, åsiktsfriheten och kreditvärderingsinstituten

Av advokaten DAN HANQVIST1

All offentlig makt i Sverige utgår från folket.

Den svenska folkstyrelsen bygger på fri åsiktsbildning och på allmän och lika rösträtt. Den förverkligas genom ett representativt och parlamentariskt statsskick och genom kommunal självstyrelse.

Den offentliga makten utövas under lagarna.

Regeringsformen (RF) 1 kap. 1 §

C-3PO: [on Han's escape plan] I really don't see how that is going to help! Surrender is a perfectly acceptable alternative in extreme circumstances! The Empire may be gracious enough to …

[Han signals to Leia, who shuts
3PO down]

Manus till ”The Empire Strikes Back” (1980)

Inledning
I svensk politisk debatt förefaller det ibland som om EU och dess olika beslut och lagstiftning försiggick i en galax långt borta.2 Så är det naturligtvis inte. Den svenska regeringen är med och stiftar unionsrättsliga lagar och unionens lagstiftning påverkar oss på olika sätt — sätt som inte alltid är uppenbara och som ofta inte blir föremål för offentlig diskussion. I den här artikeln ska jag diskutera just ett sådant förhållande, nämligen hur EU-regleringen genom Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1060/2009 av den 16 september 2009 om kreditvärderingsinstitut (”CRA-förordningen”)3 av en till sy-

1 Advokat, fil. kand., LL.M. (Edin.), Finance and Regulatory Counsel, Roschier Advokatbyrå AB, Stockholm.— Jag vill tacka Aron Verständig och Magnus Schmauch (båda vid Finansinspektionen), Joachim Åhman och Emil Nästegård (båda vid Handelshögskolan, Göteborgs universitet) och mina kollegor Jakob Salenstedt och Jakob Forsell för kritiska och värdefulla kommentarer på utkast till artikeln. Åsikterna och kvarstående fel och brister är självklart helt mitt eget ansvar. 2 Se SOU 2016:10, särskilt s. 31 f., och D. Hanqvist, Lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder — En kommentar (2016) s. 51 ff. (med hänv.). 3 Förordningen (med föregångare) behandlas i D. Hanqvist i ”Kreditvärderingsinstitutens roll och reglering”, FT 2008 s. 191, ”Kreditvärderingsinstutens roll och reglering (II)”, FT 2010 s. 351 och ”The Importance of Being and of Being Earnest: Ontological, Epistemological and Constitutional Aspects of Credit Ratings” i J. Kleineman, L. Gorton & A. Verständig (red.), Perspectives on Credit Rating Agencies (2013) och A. Verständig, ”EU-rättslig reglering av kredit- värderingsinstitut”, SvJT 2014 s. 9.

@@PAGEBREAK@@

688 Dan Hanqvist SvJT 2016 nes begränsad del av de finansiella marknaderna, i själva verket, genom sina principiella angrepp på den fria åsiktsbildningen och riksdagens exklusiva kompetens inom området, ställer på sin spets såväl folksuveränitetens princip och den representativa och parlamentariska demokratin, som förutsättningarna för Sveriges medlemskap i EU. Artikeln handlar om den konflikt som har uppstått — och som måste uppstå — mellan EU:s reglering av kreditvärderingsinstitut, å ena sidan, och de svenska grundlagarna och den fria åsiktsbildningen, såsom den skyddas av våra grundlagar, å den andra.
    För att förstå denna principiella konflikt behöver vi först klargöra (1) vad kreditbetyg egentligen är, (2) vad den i Sverige grundlagsskyddade åsiktsfriheten innebär, (3) hur den svenska konstitutionen ser på förhållandet mellan EU och den till riksdagen av folket delegerade behörigheten och (4) den aktuella EU-regleringen. Avslutningsvis sammanförs dessa områden i en Utvärdering.

Vad är ”kreditbetyg”?
Svaret på frågan om kreditbetygens natur — en metafysisk fråga,4 liksom alla frågor om vad något är— ignoreras avseende CRAförordningen, i likhet med vad som ofta är fallet vid lagstiftning5, men är av central betydelse för hur betygen och utfärdarna ska hanteras i rättsliga sammanhang. Bland lagstiftare och domstolar råder det stor oklarhet om vad kreditbetygen egentligen är.6 Kommissionären Michel Barnier har t.ex. jämfört kreditvärderingsinstitutens verksamhet med termometerns funktion.7 I ett fall från Kammarrätten i Stockholm företräddes en rad olika uppfattningar om vad det är för slags tjänst som kreditvärderingsinstituten tillhandahåller:8 (a) Klaganden menade att kreditvärderingsinstitutens uppgift och funktion vore att utan formellt avtalsförhållande företräda långivarna. Instituten skulle godkänna eller underkänna stater och företag som låntagare på marknaden. Vid godkännande bestämdes de allmänna villkoren i deras upplåning på marknaden. Kreditbetyget skulle innebära ett godkännande å räntemarknadens vägnar av kredittagare på marknaden och en värdering å marknadens vägnar av den kreditrisk som de representerar. (b) Skatteverket menade att den aktuella tjänsten endast innebure en löpande rangordning av gäldenärens kreditvärdighet i förhållande till andra aktörer. Institutens funktion vore att företräda marknaden/långivarna i förhållande till de olika låntagarna på marknaden. (c) Både förvaltningsrätten och kammarrätten me-

4 Se Hanqvist (2013). 5 Se t.ex. D. Hanqvist, ”Var finns de finansiella instrumenten? — Lex rei sitæ i modern rätt”, JT 2003–04 s. 456 (särskilt s. 465 f.) för ett annat exempel där den centrala metafysiska frågan inte klargjorts i samband med normgivningen. 6 Vanligt förekommande missförstånd i detta sammanhang diskuteras i U. G. Schroeter, Ratings (2014) § 2 och s. 486 ff. 7 Se talet 2011-07-11 <https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library /2015/11/110711_esma_inauguration_michel_barnier.pdf>. 8 Se Kammarrätten i Stockholm, mål nr 4061-4062-10 och 937–939-11, 2012-06-05.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 The Empire Strikes Back 689 nade att de tjänster som kreditvärderingsinstituten tillhandahåller bestod i att bedöma gäldenärens kreditvärdighet samt att jämföra denna med andra aktörers kreditvärdighet på marknaden och därvid rangordna gäldenären i förhållande till övriga aktörer på marknaden; institutens funktion i dessa avseenden vore således att såsom oberoende aktör företräda långivarna på marknaden och att i rådgivande syfte löpande utfärda kreditbetyg avseende aktörer som önskar att uppta lån. Alla dessa föreställningar är på olika sätt och i olika grad felaktiga.
    CRA-förordningen definierar ”kreditbetyg” som ”en bedömning av kreditvärdigheten hos en enhet, en skuld eller finansiell förpliktelse, räntebärande värdepapper, preferensaktier eller andra finansiella instrument, eller en emittent av en skuld eller finansiell förpliktelse, räntebärande värdepapper, preferensaktier eller andra finansiella instrument”.9 En noggrann läsare observerar särskilt ”bedömning” och ”kreditvärdighet”. En analys av vad dessa båda uttryck betyder och vad de betecknar leder till en mer upplysande definition av ”kreditbetyg”, som subjektiva induktivt härledda meningsyttringar beträffande den relativa ställningen avseende en viss gäldenärs framtida förmåga att infria sina åtaganden i tid.10 Ett snabbt besök på kreditvärderingsinstitutens hemsidor visar att det (i mer eller mindre liknande ordalag) är just så kreditbetygen presenteras av sina upphovsmän.11 Framtidens ovisshet tvingar oss att ”act[…] upon opinion rather than knowledge", som Frank Knight sade.12 Med Knights terminologi13 hanterar kreditbetygen icke-kvantifierbar ovisshet, till skillnad från kvantifierbar ”risk”.
    Innovation förutsätter förmågan att fingera framtida omständigheter; kapitalismens unika dynamik har förklarats av att den bygger på ”fiktiva förväntningar”.14 Keynes menade att om ”den mänskliga naturen icke kände frestelsen att sätta något på spel […] är det tänkbart att blott få investeringar skulle komma till stånd enbart som resultat av kall beräkning.”15 Han menade också att man lugnt kunde påstå

9 Se artikel 3.1(a) CRA-förordningen. 10 Se Schroeter (2014) s. 19 ff., R. García Alcubilla & J. Ruiz del Pozo, Credit Rating
Agencies on the Watch List (2012) s. 58 f. och H. Langohr & P. Langohr, The Rating
Agencies and their Credit Ratings (2008) s. 85. En utförligare och mer ”teknisk” diskussion om begreppet ges i Hanqvist (2013). Kreditbetygens framåtsiktande natur och åsiktsegenskap poängteras i E. Nästegård, The Liability of Credit Rating Agencies to Investors – A Swedish Perspective (2016) s. 65 f. 11 Så var fallet redan före krisen. Kreditbetygens karaktär av åsikter är inte — contra J. Beckert, Imagined Futures (2016) s. 74 — en opportunistisk efterhandskonstruktion. 12 Se F. H. Knight, Risk, Uncertainty and Profit (1957) s. 268. 13 Se Knight (1957) s. 19 och 224 ff. Niklas Luhmann (Soziologie des Risikos (2003) s. 30 f.) kontrasterar ”risk” (skador som tillräknas ett beslut) med ”fara” (som tillskrivs yttre omständigheter). 14 Se Beckert (2016). Se också R. Bronk, The Romantic Economist (2009), som understryker inbillningskraftens och kreativitetens betydelse för både ekonomisk verksamt och teori. 15 J. M. Keynes, The General Theory of Employment, Interest, and Money (1936) s. 150 (i Björk och Palanders översättning).

@@PAGEBREAK@@

690 Dan Hanqvist SvJT 2016 ”att ett företagande, som vilar på förhoppningar, vilka sträcka sig in i framtiden, är gynnsamt för samhället i dess helhet. Men det individuella initiativet blir tillräckligt starkt endast då en förnuftig beräkning kompletteras och understödjes av livsandarna, så att den tanke på ett slutligt misslyckande, som ofta griper pionjärer, skjutes åt sidan, liksom en frisk människa skjuter undan tanken på döden.”16 Subjektiviteten och den induktiva härledningen är väsentliga och ofrånkomliga aspekter hos varje uttalande avseende framtida (särskilt specifika) förhållanden. De avser just framtiden; framtiden är principiellt okänd då ingen information når oss därifrån. Detta förklaras av termodynamikens andra lag. Det är därför omöjligt att det skulle finnas en rörelse från framtiden till nutiden, ens i form av förväntningar.17 Förväntningar befinner sig helt och hållet i samtiden (eller i form av historiska data i förfluten tid). De medför ingen reell förbindelse (in actu) till framtiden, eftersom framtiden inte existerar (annat än in potentia), varför det är omöjligt att ha någon kontakt med den. En reglering av kreditbetyg som avses resultera i ”korrekta” sannolikhetsvärden för framtida låneförfall18 är därför fysiskt omöjlig att uppnå. Framtidens radikala ovisshet som följer därav accentueras i en kapitalistisk ekonomi, som kännetecknas — eller utgörs av — kontinuerliginnovation19, i en process som Joseph Schumpeter kallade ”kreativ förstörelse”.20 Den kapitalistiska ekonomins karakteristiska dygd är hoppet:21 vanligen ser företagarna inte tillbaka på misslyckanden utan blickar framåt mot nya möjligheter.22 Som Gandalf sade är förtvivlan endast för dem ”som ser slutet bortom allt tvivel”.23 Eftersom framtiden är radikalt oviss finns det utrymme för hoppfull innovation. ”And how tedious it would be if we could imagine what the future holds. Uncertainty — radical uncertainty — is the spice of life”,24 som Mervyn King, f.d. Governor för Bank of England, säger. Men den ofrånkomliga oviss-

16 Keynes (1936) s. 162 (i Björk och Palanders översättning). 17 Så A. Orléan, L'empire de la valeur (2011) s. 251. — Ibland förebrås kreditvärderingsinstituten för denna subjektivitet (se t.ex. A. Fight, The Ratings Game (2001) s. 11 och T. J. Sinclair, The New Masters of Capital (2005) s. 149). Eftersom subjektiviteten är ofrånkomlig beträffande bedömningar av framtiden är en sådan kritik principiellt förfelad och förefaller bygga på en missuppfattning om vad som är fysiskt möjligt. — De allmänna svårigheterna i den finansiella regleringen att rätt hantera prognoser diskuteras i Hanqvist (2016), kommentaren till 8 kap. 4 § (s. 467 ff.). 18 Så V. V. Acharya m.fl., Regulating Wall Street (2011) s. 452 f. 19 Se D. N. McCloskey, Bourgeois Dignity (2010) och Beckert (2016) kap. 7. 20 Se J. A. Schumpeter, Capitalism, Socialism and Democracy (2010) s. 73. 21 Men inte dess enda dygd. Som D. N. McCloskey påpekar i Bourgeois Virtues (2006), kännetecknas kapitalismen av en viss kombination av den västerländska traditionens alla sju kardinaldygder, inklusive de tre teologala dygderna – förutom hoppet således även av tron (att hålla avtal och fullgöra sina åtaganden och lita på andra gör det samma) och kärleken (att tillfredsställa kundernas behov och önskningar). 22 Se G. Cassel, Theoretische Sozialökonomie (1921) s. 21 och Beckert (2016) s. 179. 23 J. R. R. Tolkien, The Lord of the Rings (2004) s. 269, i Ohlmarks’ översättning. 24 M. King, The End of Alchemy (2016) s. 129.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 The Empire Strikes Back 691 heten måste bäras av någon.25 Det är företagaren som, mot eventuell vinst, bär bördan av den ovissa framtiden.26 Ibland bedöms kreditbetyg i termer av ”sant” eller ”falskt”.27 Vad som, särskilt efter finanskrisen, ofta läggs kreditvärderingsinstituten till last (det förmenta ”marknadsmisslyckandet”) är att deras framtidsprognoser inte snabbt och träffsäkert nog kunde förutse28 det som ingen annan heller — och i synnerhet inte alla de relevanta tillsynsmyndigheterna och andra offentliga organ — lyckades förutse.29 För framtida förhållanden hänvisas vi till att, genom vad vi tror oss veta om samtida och historiska förhållanden, tillsammans med vad vi anser oss veta om orsakssambanden, induktivt — aldrig deduktivt — bilda oss en uppfattning om vad vi tror om den framtida händelseutvecklingen (inklusive andra människors motsvarande föreställningar). Vilka faktorer, och vilka teorier om kausalsamband, vi väljer att basera vår uppfattning på är ofrånkomligt åtminstone delvis subjektiva; och förnuftiga personer kan göra olika val.30 Om så inte vore fallet, och förväntningarna vore homogena, skulle ingen handel kunna ske, eftersom alla skulle göra identiska värderingar. Eftersom framtiden ännu inte har inträffat går det inte att tillskriva våra uttalanden om den något sanningsvärde, dvs. de kan aldrig vara sanna eller falska.31 I ett amerikanskt rättsfall32 har detta träffande beskrivits som att ett kreditbetyg vore

a predictive opinion, depending on a subjective and discretionary weighing of complex factors. We find no basis upon which we could conclude that the credit rating itself communicates any provably false factual connotation. Even if we could draw any fact-based inferences from this rating, such inferences could not be proven false because of the inherently subjective nature of […] ratings calculations.

25 Se A. C. Pigou, The Economics of Welfare, 4u (1932) s. 771. 26 Se Knight (1957) s. 269. Det finns olika rättsliga och ekonomiska tekniker för att, mot betalning, dela denna börda, såsom försäkring och derivat, genom marknader för vår ”okunskap” (se E. Ayache, The Blank Swan (2010) s. 167). 27 Så t.ex. i M. Sève, La régulation financière face à la crise (2013) s. 677 och H.-D. Assman & R. A Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 4u (2015) § 1 Rn. 79, i parafraser av motiven bakom införandet av CRA-förordningen, G. de la Dehesa, La primera gran crisis financiera del siglo XXI (2009) s. 334 och K. L. Higgins, Financial
Whirlpools (2013) s. 230. Enligt Langohr & Langohr (2008) s. 364 medförde krisen att betygmetodernas veracity kunde ifrågasättas. Trots sin genomgående tes om framtidens ovisshet och oförutsägbarhet, och att kreditbetygen endast kan ”pretend a future state of the world”, menar Beckert (2016) s. 122 att krisen visade att kreditbetygen inte var ”riktiga” (accurate). 28 Så t.ex. A. Hudson, The Law of Finance, 2u (2013) nr 25–77. 29 Se J. A. Lybeck, A Global History of the Financial Crash of 2007–10 (2011) s. 220. 30 Se Knight (1957) s. 268, Orléan (2011) s. 253 och Beckert (2016) s. 148. 31 Se Knight (1957) s. 231. Schroeter (2014) s. 799, García Alcubilla & Ruiz del Pozo (2012) s. 256, Beckert (2016) s. 156 och Hanqvist (2013) (en utförligare diskussion). Se också E. Espositio, Die Fiktion der wahrscheinlichen Realität (2007) s. 20. 32 Se Compuware Corp. v. Moody’s Investors Services, Inc. 499 F.3d 520 (2007) per Alice M. Batchelder, Circuit Judge of the US Court of Appeals, Sixth Circuit.

@@PAGEBREAK@@

692 Dan Hanqvist SvJT 2016 En kommentator har korrekt konstaterat att ”the assignment of a certain issuer to a rating category constitutes non-verifiable, nonauditable, i.e., soft, information”.33 Den nödvändiga frånvaron av objektiva kriterier innebär att kreditvärderingsinstituten endast kan bedömas enligt sina egna måttstockar.34 Som Skatteverket och domstolarna uppmärksammade i det ovan refererade kammarrättsfallet, är kreditbetygen nämligen relativa— inte absoluta.35 Kreditbetygen ordnas i en s.k. ordinalskala.36 I CRAförordningen uttrycks detta som att kreditbedömningen ”genomförts med hjälp av ett etablerat och definierat rangordningssystem med olika betygskategorier”.37 Detta innebär att betygen endast ordnas i en viss följd. Det är därför inte möjligt att säga något meningsfullt om skillnaderna eller avstånden mellan värdena, annat än just den relativa rangordningen (dvs. 2-1 behöver inte = 3-2). Det går således t.ex. inte att säga att förhållandet mellan det högsta och näst-högsta kreditbetyget är det samma som förhållandet mellan det näst-högsta och det näst-näst-högsta betyget eller att förhållandet mellan det högsta och det näst-näst-högsta betyget är dubbla det mellan det högsta och det näst-högsta. Betygen utgör alltså inte en s.k. kvotskala— som genom en absolut nollpunkt kan ange absoluta värden, såsom t.ex. att 4-2 = 2(2-1) — eller en s.k. absolut skala— som motsvarar en kvotskala med det tillägget att det finns en naturgiven måttenhet.38 Även om det vore möjligt (vilket det inte är) att ta fram ett absolut värde för en gäldenärs kreditvärdighet, vore detta i allmänhet irrelevant för borgenäreninvesteraren, eftersom denne inte har ett alternativ att inte investera sina medel. Det finns inget riskfritt "0-alternativ"; allt beslutsfattande (också att inte fatta ett positivt beslut), oavsett hur många beräkningar man gör, är riskfyllt.39 Det enda valet hen står inför är vilken investering hen ska anta.
    Detta gäller även kreditbetygen avseende de i hög grad tekniska CDO:erna (Credit Default Obligations).40 Det ska påpekas att begräns-

33 Se Ch. Kuhner, ”Financial Rating Agencies: Art They Credible? — insights into the reporting incentives of rating agencies in times of enhanced systemic risk”, Schmalenbach Business Review 53 (2001) s. 2 (s. 3). 34 Se Sh. Angelé, Das Rating von CDOs (2014) s. 157. 35 Se Schroeter (2014) s. 21 f. och García Alcubilla & Ruiz del Pozo (2012) s. 59. Beckert (2016) s. 157 menar att t.ex. AAA som kreditbetyg signalerar ”allegedly low risks”. Relativt låg risk betyder inte ingen risk, och med generellt högre risk (som vid kriser) kan också risken i en investering med relativt låg risk bli lika ”hög” i absoluta termer som tidigare en relativt hög risk. 36 Se Angelé (2014) s. 13. 37 Se artikel 3.1(a) CRA-förordningen (min emfas). 38 Se Langohr & Langohr (2008) s. 72 ff. 39 Se Luhmann (2003) s. 37. 40 Se Angelé(2014) s. 82, 85, 86, 87, 94, 105, 108 och 116 ff. och S&P CDO Evaluator Version 3.0: Technical Document (2005-12-19) s. 5, 6, 8, och 10. CDO-betygen diskuteras utförligt och initierat i Angelé (2014). Det är helt missvisande att — som sker i A. Appadurai, Banking on Words (2016) s. 107 — likna CDO-tekniken vid att gömma en översvämmad källare. Tekniken beskrivs och försvaras i A. Milne, The
Fall of the House of Credit (2009).

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 The Empire Strikes Back 693 ningarna i kreditbetygen för CDO:er var välkända redan före krisen.41 Jens Beckert klandrar kreditvärderingsinstituten (utan specifika detaljer eller källor) för att t.ex. ett kreditbetyg BBB- för en CDO beräknades till en sannolikhet för förfall om 0,008 %, medan det faktiska utfallet blev förfall om 0,1 %.42 I en i övrigt lysande bok tabulerar Nate Silver olika procenttal för sannolikheten för att investeraren förlorar sina pengar i fem olika trancher i en CDO-struktur.43 Sifforna anges återspegla risken för förlust om endast ett av fem lån förfaller i den lägsta tranchen, upp till den högsta om alla fem lån förfaller. Siffrorna i tabellen säger emellertid ingenting om den absoluta sannolikheten för att något lån förfaller. Kreditbetygen är nämligen relativa och inte absoluta, varför de siffror Silver anger i och för sig anger en relativ risken mellan olika trancher men inte säger något om den absoluta risken att förlora en CDO-investering. Det går rationellt inte att klandra de relativa betygen utifrån en i efterhand uträknad absolut sannolikhet. Information om faktiskt utfall finns inte tillgänglig när prognosen görs. Att sannolikheten för en viss händelse vid t0 inte stämmer överens med det faktiska utfallet vid tn, betyder alltså inte i sig att bedömningen vid t0 var oförsvarlig eller fel,44 utan snarare att, i takt med att mer information (faktiskt utfall) blir tillgänglig, prognosen kan förbättras genom iterativt lärande.45 Resultatet av en beslutsprocess som innehåller såväl kvantitativa som kvalitativa inslag (här alltså kreditbetyget) kan aldrig vara kvantitativt utan blir till sin natur kvalitativt.46 Finansmarknadens aktörer har beskyllts för att använda tekniker som gör skillnaden mellan kvalitet och kvantitet otydlig.47 Att kreditbetygen innehåller kvalitativa inslag klargjordes redan före krisen.48 Emellertid har kreditbetygens subjektiva karaktär och kvalitativa innehåll inte hindrat de europeiska tillsynsmyndigheterna ifrån att med hjälp av de (kvalitativa och subjektiva) kreditbetygen utforma en ”objektiv” skala för kreditkvalitet,

41 Se D. Shirreff, Dealing With Financial Risk (2004) s. 101 (om perioden 1996 t.o.m. 2002). I S&P(2005) varnades för den ringa tillgången på historiska data (vilket ignoreras i Silver (2012) s. 29 f.). Iterativt lärande kännetecknar dem som gör relativt goda prognoser (se Ph. Tetlock & D. Gardner, Superforecasting (2016)). 42 Se Beckert (2016) s. 74. 43 Se N. Silver, The Signal and the Noise (2012) s. 27 f. med figur 1–2. 44 Vilket sker t.ex. i Silver (2012) s. 27 f. och A. K. Barnett-Hart, ”The Story of the CDO Market Meltdown: An Empirical Analysis” (Department of Economics, Harvard College, Cambridge, Massachusetts) (2009) s. 20. 45 Se Beckert (2016) s. 74. Den kritik av kreditvärderingsinstituten som förf. ger på samma sida (se tidigare not) är således inte förenlig med denna insikt. Se också N. N. Taleb, The Black Swan (2007) och Silver (2012). 46 Jfr Knight (1957) s. 226. 47 Se Appadurai (2016) s. 64. 48 Se S&P(2005) s. 5, 6, 8, och 10. Se också Ch. Wheelan, Naked Statistics (2013) kap. 6, som särskilt understryker risken med olämplig kvantifiering av det som inte låter sig kvantifieras. Även det kvalitativa inslaget i kreditbetyg också avseende CDOs ignoreras i Silver (2012) s. 36 ff. Langohr & Langohr (2008) s. 367 och Barnett-Hart (2009) s. 17 kritiserar CDO-betygen för att bygga på förmycket kvantitativ och förlite kvalitativ in-put.

@@PAGEBREAK@@

694 Dan Hanqvist SvJT 2016 kvantitativt uttryckt som procentsatser i regleringen.49 Det kvalitativa inslaget innebär att det t.ex. inte går att säga att en riskvikt på 40 % är dubbelt så hög som 20 %. De numeriska värdena är egentligen metaforiska och kunde ersättas med icke-numeriska uttryck (i likhet med det vanligen förekommande kreditbetygen). Det föresvävar kommissionen att det skulle gå att införa ”harmoniserade betygsskalor” som skulle ge samma ”tolkning” av innebörden av de olika institutens skalor; i det sammanhanget tänker sig kommissionen att de olika skalornas betyg skulle representera samma numeriskt angivna sannolikhetsgrad.50 Eftersom helt kvantitativa betyg inte omfattas av CRAförordningen (se nedan) skulle en sådan reglering förändra regleringen i grunden. Detta visar att, i synnerhet, kommissionen ännu inte har förstått (eller accepterat) kreditbetygens natur. Myndigheterna förefaller här blanda ihop (kvantitativ) risk och (kvalitativ) osäkerhet.
    Det vore helt missvisande att föreställa sig kreditbetygen som ett slags rekommendationer eller annars ett beslut som instituten fattar å borgenären-investerarens vägnar.51 Ett kreditvärderingsinstitut inhämtar inte — och utger sig heller inte för att inhämta — information om vilka beslut som är lämpliga för en viss borgenär-investerare. Kreditvärderingsinstitutet uttalar sig genom kreditbetyget enbart om just vad institutet tror om en viss gäldenärs relativa kreditvärdighet i framtiden, sedd från tidpunkten för betyget.52 Kommissionären Barniers misstag blir så tydligt: det är radikalt missvisande att jämföra kreditvärderingstjänsterna med temperaturmätningar — istället är de principiellt analoga till väderprognoser. Kreditbetyg utgör således inte”finansiell information”, såsom t.ex. information om ett företags ekonomiska förhållanden.53 Kreditvärderingsinstitut är inte informationsin-

49 Se Joint Consultation Paper Draft Implementing Technical Standards on the allocation of credit assessments of ECAIs to an objective scale of credit quality steps under Article 109 (a) of Directive 2009/138/EC (JC/CP/2015/001; 2015-03-06). Enligt artikel 136.1 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 575/2013 av den 26 juni 2013 om tillsynskrav för kreditinstitut och värdepappersföretag ska kreditvärderingsinstitutens kvalitativa kreditbetyg delas in, ”mappas” mot, riskvikter angivna i vissa procentsatser. Förslag på hur detta ska ske lämnas i Joint final draft Implementing Technical Standards on the mapping of ECAIs’ credit assessment under Article 136(1) and (3) of
Regulation (EU) No 575/2013 (Capital Requirements Regulation — CRR) (JC 2015 067; 2015-11-11). Myndigheterna tänker sig här uttryckligen att genom kvantitativ och kvalitativ in-put förbättra kreditbedömningens objektivitet. 50 Se Europeiska kommissionens rapport, Study on the State of the Credit Rating Market. Final Report (MARKT/2014/257/F4/ST/OP) (2016) s. 11 och 131. 51 Jfr artikel 3.4 CRA-förordningen. Bestämmelsen utgör inte undantag från förordningens bestämmelser utan anger företeelser som inte utgör kreditbetyg enligt förordningens definition (se García Alcubilla & Ruiz del Pozo (2012) s. 63). 52 Se Schroeter (2014) s. 16 ff. 53 Denna felaktiga föreställning förefaller ha föresvävat t.ex. Margot Sève, som ifrågasätter frånvaron av reglering av kreditbetygen i likhet med vad som gäller för ”annan finansiell information” — under avståndstagande från den av amerikanska domstolar korrekta uppfattningen om kreditbetyg som ”blott” en åsiktsyttring (se Sève (2013) s. 155).

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 The Empire Strikes Back 695 termediärer54 — de förmedlar inte existerande information, utan genererar information som inte tidigare fanns (men denna information utgörs inte av uttalanden om föreliggande omständigheter).
    Betygens framtidsinriktade och subjektiva och irreducibelt55 kvalitativa och inte kvantitativa natur, medför också att de med nödvändighet (definitionsmässigt eller analytiskt) utgör meningsyttringar, åsikter. Det faktum att det handlar om meningsyttringar innebär inte att kreditbetygen därmed skulle vara värdelösa, onyttiga eller osakliga;56 men det värde, den nytta och den saklighet man tillskriver kreditvärderingsinstitutens kreditbetyg får bedömas på samma sätt som alla andra meningsyttringar. En investerare kan rationellt förlita sig på ett kreditbetyg om kreditvärderingsinstitutens i någon mån (oavsett hur liten) kan förväntas göra en bättre bedömning än investeraren själv — alltså även om kreditvärderingsinstitutet oftare hade fel än rätt, efter detta ändå skulle förbättra investerarens möjligheter att få den avsedda avkastningen. Olika kreditinstituts kreditbetyg är, med hänsyn till det subjektiva inslaget, i egentlig mening inkommensurabla. Kreditbetygens kvalitativa natur — och skillnaden mellan de olika kreditvärderingsinstitutens metoder57 — förklarar varför det är så vanligt att borgenärer-investerare önskar minst två kreditbetyg (second opinion) från olika bedömare. Vore kreditbetygen kvantitativa skulle det andra betyget inte tillföra annat värde än det som följde av annan kvantitativ in-put.
    Kreditbetygens framtidsinriktade, kvalitativa och subjektiva natur utesluter t.ex. att kreditvärderingsinstitutens eventuella ansvar bedöms enligt de principer som i praxis har utvecklats avseende värderingsutlåtanden58 eller revision59, som vanligen anse avse omständigheter i samtiden och till viss del i förfluten tid. (Denna praxis, till den del den berör värderingar och revision av värderingar, är djupt problematisk, eftersom tillgångars värde är vare sig ”inneboende” eller ett

54 Exempelvis förefaller Angelé (2014) s. 44 och 128 betrakta kreditvärderingsinstituten just som informationsintermediärer. Även Schroeter (2014) s. 51 ff. förefaller betrakta instituten på detta sätt, men påpekar korrekt att instituten bidrar till att reducera informationsasymmetrin mellan borgenär och gäldenär genom att erbjuda sina egna kreditvärdighetsbedömningar (s. 52; se också A. Verständig, ”Kreditvärderingsinstitut — världens viktigaste tyckare?”, Juridikbloggen 2012-0117, García Alcubilla & Ruiz del Pozo (2012) s. 5 f. och Langohr & Langohr (2008) s. 89 f.). Men det är precis detta förhållande som gör att instituten inteär intermediärer, utan producenter, av information. Utmaningarna med användandet av ”information” inom den statliga regleringen diskuteras i allmänna termer i Hanqvist (2016) s. 119 ff. 55 Angelé (2014) innehåller en noggrann och mycket upplysande redogörelse för hur kreditvärderingsprocessen i praktiken går till hos de stora kreditvärderingsinstitutens Moody's och Standard & Poor's. 56 Angelé (2014) s. 164 gör detta felslut. 57 Se García Alcubilla & Ruiz del Pozo (2012) s. 59. 58 Se NJA 1987 s. 692 och NJA 2001 s. 878. Såväl A. Verständig, ”Civil Liability for Credit Rating Agencies: A Swedish Perspective”, European Busniess Law Review 2014 s. 335 (cit. ”Verständig (2014)”) som Nästegård (2016) (som dessutom hänvisar till och refererar revisorsfallet NJA 2014 s. 272) resonerar utifrån denna praxis. 59 Se NJA 2014 s. 272.

@@PAGEBREAK@@

696 Dan Hanqvist SvJT 2016 resultat av historiska omständigheter utan beror helt på förväntningar.60) Men även om denna praxis i princip skulle tillämpas, är det långt ifrån självklart att det skulle ”hjälpa” en klagande. Ett kreditbetyg kan inte förnuftigtvis förväntas alltid vara rätt i betydelsen ”fall in”. Det kan ändå ha varit rätt för en investerare att förlita sig på kreditbetyget (se ovan). Kreditbetygets sedermera uppenbara ”oriktighet” medför inte att investeraren i något avseende skulle ha ”lurats” av betyget.
    Kreditvärderingsinstituten själva är mycket noggranna med att klargöra att betygen utgör just meningsyttringar (opinions), vilket också erkänns i CRA-förordningen.61 Och i den svenska konstitutionen åtnjuter åsiktsfriheten en exceptionellt hög värdering och — delvis mycket detaljerat — skydd.

Åsiktsfriheten
Det svenska grundlagsskyddet för tryck- och yttrandefriheten med detaljerade regler på grundlagsnivå har en lång historia och stark förankring i Sverige.62 Åsiktsfrihetenligger till grund för det svenska statsskicket. RF anger redan i sin allra första bestämmelse att ”[a]ll offentlig makt i Sverige utgår från folket. Den svenska folkstyrelsen bygger på fri åsiktsbildning och på allmän och lika rösträtt. Den förverkligas genom ett representativt och parlamentariskt statsskick och genom kommunal självstyrelse. Den offentliga makten utövas under lagarna”.63 Det ska noteras att den fria åsiktsbildningen nämns före såväl den allmänna och lika rösträtten som den representativa och parlamentariska demokratin och den kommunala självstyrelsen, liksom maktutövningens normbundenhet. Detta är ingen tillfällighet: det är den fria åsiktsbildningen som medger att rösträtten kan utövas — och kan utövas förnuftigt —, liksom att den parlamentariska representationen verkligen utgör representation och inte ett överhetsstyre. Det är också den fria åsiktsbildningen som ytterst medger att maktutövningens konformitet med gällande rätt kan kontrolleras. Den fria åsiktsbildningen är helt enkelt den viktigaste av de grundläggande fri- och rättigheter-

60 Se t.ex. T. Koller, M. Goedhart & D. Wessels, Valuation (2010), Appadurai (2016) s. 92 och Beckert (2016) s. 140 (med hänv.) och 144. Se allmänt Orléan (2011). Det är således fel att — som i Appadurai (2016) s. 4 — hävda att derivatets form vore ”the sole contractual form that is based on the unknown future value of an asset traded between two persons”; istället gäller detta för alla avtal. 61 Se artikel 3.1(a) CRA-förordningen. Se också N. Moloney, EU Securities and Financial Markets Regulations, 3u (2014) s. 638 (”opinions on the creditworthiness”) och Nästegård (2016) s. 66. 62 Se SOU 2016:58 s. 213. 63 Se RF 1 kap. 1 §; se även 2 kap. 21 §, som säger att ”den fria åsiktsbildningen” är ”en av folkstyrelsens grundvalar”. Se också M. Schmauch, ”Tryck- och yttrandefrihetsgrundlagarna och EU-rätten — en kommentar till en kommentar”, SvJT 2014 s. 520 (s. 526): ”den fria åsiktsbildningen utgör enligt RF 1 kap. 1 § andra stycket en del av ’statsskickets grunder’”.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 The Empire Strikes Back 697 na.64 RF:s bestämmelser om fri- och rättigheter syftar främst till att slå vakt om möjligheterna till politisk verksamhet och i övrigt till offentliga meningsyttringar.65 Bakom ligger uppfattningen att inga verkligt kraftiga övergrepp kan företas och fortgå i ett samhälle som tillåter fri information och fri debatt.66 Redan under RF 1809 sades det att:67

Tryckfrihet är det starkaste lås och bom, som samhället äger emot allt, som går ut på att störa dess frid; man säger ock med rätta: tag bort denna frihet, och varje annan frihet skall bortvissna, ja samhället ock; låt tryckfrihet finnas och, även om alla andra friheter sakna garanti, skola de pånyttfödas, en efter annan.

Den fria åsiktsbildningen har två sidor eller aspekter — dels en ”aktiv” aspekt (yttrandefriheten), dels en passiv aspekt (informationsfriheten). Den fria åsiktsbildningen kräver inte endast att vi har rätt att yttra våra åsikter utan också att vi har rätt att ta del av andras åsikter. Sålunda föreskrivs i RF att var och en gentemot det allmänna är tillförsäkrad ”frihet att i tal, skrift eller bild eller på annat sätt meddela upplysningar samt uttrycka tankar, åsikter och känslor” (yttrandefrihet)68 liksom ”frihet att inhämta och ta emot upplysningar samt att i övrigt ta del av andras yttranden” (informationsfrihet).69 Det kan noteras att yttrandefriheten och informationsfriheten är de båda första rättigheter som anges i rättighetskatalogen i RF,70 vilket ytterligare understryker den fria åsiktsbildningens höga värde i den svenska konstitutionen. Yttrandefriheten får sedan ytterligare skydd i TF och YGL. Yttrandefrihetens konstitutionella skydd för i dessa båda grundlagar är komparativt sett traditionellt ovanligt rikt utvecklat, differentierat, detaljerat och konkret.71 Bl.a. begränsas inte bara möjligheten att bestraffa meningsyttranden72 — dessutom begränsas möjligheten att begära skadestånd på denna grund,73 och särskilda processuella regler gäller (bl.a. med den berömda dubbla processen med jury och sedan domare, som kan frikänna om juryn har fällt men inte fälla om juryn har friat)74.

64 Se A. Eka J. Hirschfeldt & H. Jermsten, Regeringsformen med kommentarer (2012) s. 62 och M. Eliason, E. Holmberg, M. Isberg, G. Regner & N. Stjernquist, Grundlagarna, 3u (2012) vid rubriken till RF 2 kap. 65 Se prop. 1973:90 s. 243. 66 Se Eliason m.fl. (2012), kommentaren vid rubriken till RF 2 kap. 67 Se H. L. Rydin, Om yttrandefrihet och tryckfrihet (1859) s. 73. 68 Se RF 2 kap. 1 § första stycket 1. 69 Se RF 2 kap. 1 § första stycket 2. 70 Se RF 2 kap. 1 §. 71 Se t.ex. W. E. Svedelius, Handbok i Sveriges, Norges och Danmarks statskunskap, 2u (1887) s. 158 f. Denna reglering kritiseras utifrån ett närmast politiskt perspektiv i O. Abrahamsson & H. Jermsten, ”Om behovet av en ny tryck- och yttrandefrihetsrättslig regleringsmodell”, SvJT 2014 s. 201 och ”Myter och missförstånd om TF och YGL i ett EU-perspektiv — replik”, SvJT 2015 s. 8. 72 Se TF 7 kap. resp. YGL 5 kap. 73 Se TF 11 kap. resp. YGL 8 kap. 74 Se TF 12 kap. resp. YGL 9 kap.

@@PAGEBREAK@@

698 Dan Hanqvist SvJT 2016 Begränsningar i yttrande- och informationsfriheterna kan endast ske genom lag.75 Lag stiftas uteslutande av riksdagen.76 I RF likställs inte EU-förordningar med lag. Både lag och EU-förordning utgör visserligen i materiellt hänseende samma slags generella norm; men i formellt hänseende intar riksdaglag en absolut särställning, såsom en akt av ”folkets främsta företrädare”. Även riksdagens lagstiftning i detta avseende begränsas emellertid till att endast få ”tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle. Begränsningen får aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den och inte heller sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen såsom en av folkstyrelsens grundvalar”.77 Ett skydd för grundläggande fri- och rättigheter som endast omfattar fysiska och inte juridiska personer blir lätt illusoriskt, inte minst när det gäller yttrandefriheten. Unionsrättens grundläggande fri- och rättigheter omfattar juridiska personer,78 och Europakonventionen gäller principiellt också för juridiska personer (det finns flera fall i vilka Europadomstolen har dömt till fördel för juridiska personer, inklusive särskilt reglerade finansiella företag).79 Detta skydd tillkommer även kreditvärderingsinstituten avseende åsiktsfriheten.80 Genom hänvisningen till Europakonventionen81 omfattas även juridiska personer av ett skydd enligt RF enligt samma principer. Rättighetskatalogen i RF omfattar i första hand fysiska personer men gäller emellertid också för juridiska personer i de fall då de enligt sitt innehåll kan vara tilllämpliga.82 Såväl TF som YGL utsträcker det särskilda skyddet till svenska medborgare och svenska juridiska personer.83 Varken RF eller TF respektive YGL innehåller något principiellt undantag från skyddet pga. av att en åsikt förekommer i ett kommersiellt sammanhang (särskilt vad gäller TF och YGL torde detta regelmässigt vara fallet). Som utgångspunkt jämställs utlänningar med svenskar vad avser TF och YGL, om inte annat har beslutats genom lag, dvs. specifikt av riksdagen (någon möjlighet till delegering till EU ges inte).84 Några relevanta begränsningar för utländska kreditvärderingsinstitut har inte blivit föremål för lagstiftning. Lagrummen förefaller endast omfatta utländska fysiska personer. Det kan diskuteras huruvida detta ger sådana personer, och svenska medborgare som äger utländska juridiska personer, erforderligt skydd. Oavsett detta medför en eventuell

75 Se RF 2 kap. 20 § första stycket punkt 1, TF 7 kap. 4 § och YGL 5 kap. 1 §. 76 Se RF 8 kap. 1 §. 77 Se RF 2 kap. 21 §. 78 Se Hanqvist (2016), kommentaren till 14 kap. 1 § första stycket (s. 760 f.). 79 Se Hanqvist (2016), kommentaren till 14 kap. 1 § (s. 760 ff.) (med hänv.). Se också SOU 2015:49 avs. 10.2.5. 80 Se Schroeter (2014) § 21 II ff., som behandlar unionsrätten och nationell rätt i USA, Tyskland, Schweiz och Hong Kong. 81 Se RF 2 kap. 19 §. 82 Se prop. 1975/76:209 s. 141. 83 Se TF 4 kap. 1 § resp. YGL 3 kap. 1 och 8 §§. 84 Se TF 14 kap. 5 § andra stycket och YGL 11 kap. 1 § tredje stycket.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 The Empire Strikes Back 699 begränsning av utländska fysiska eller juridiska personers yttrandefrihet inte att det utan vidare är acceptabelt att inskränka svenskars informationsfrihet — som är fristående i förhållande till yttrandefriheten85 — genom att utlänningarna tystas. Inskränkningarna avseende utlänningarnas rätt måste också uppfylla de ytterligare krav som ställs på lagstiftning som avses få till stånd sådana inskränkningar.86

Relationen mellan riksdagen och EU:s organ
Det är allmänt känt att EU-domstolen (EUD) för unionens räkning har gjort anspråk på unionsrättens absoluta överhöghet över nationell rätt — inklusive nationell konstitutionell rätt87 — och det egna privilegiet att själv avgöra vad som utgör unionsrätt. Nästan lika välkänt är att detta anspråk inte har accepterats av (alla) medlemsländerna — i synnerhet inte av den tyska författningsdomstolen.88 Också i Sverige har HD — ännu så länge i försiktiga ordalag — principiellt accepterat att svenska domstolar kan komma att överpröva unionsrättens förenlighet med överordnad rätt.89 En grundval för varje unionsinstitutions behörighet i en medlemsstat ligger i att medlemsstaten enligt sina egna konstitutionella principer och regler har accepterat medlemskapet.90 Det är denna accep-

85 Se Eliason m.fl. (2012), kommentaren till RF 2 kap. 1 §. 86 Se RF 2 kap. 21 §. 87 Detta anspråk, vad gäller unionsrättens förhållande till TF och YGL, förefaller accepteras relativt okritiskt i Abrahamsson & Jermsten, (2014) s. 206. Författarna menar att det ”från strikt juridisk synpunkt” egentligen vore fel att tala om en ”konflikt” i förhållande till TF och YGL i de fall då en direkt tillämplig EU-rättsakt beslutas, ”eftersom en sådan rättsakt gäller och skall tillämpas oberoende av vad som stadgas i medlemsstaternas grundlagar”. (Författarna hänvisar här till ett uttalande i prop. 2009/10:80.) Resultatet av en sådan ”konflikt” skulle endast bli att ”konträra bestämmelser i dessa lagar inte får tillämpas”. I ”formell mening” skulle EU:s förordningar inte orsaka några tillämpningsproblem i förhållande till den nationella rätten. Jfr dock de eftertänksamma resonemangen i Schmauch (2014), som diskuterar motståndet mot detta, inte alls okontroversiella, anspråk. Han menar dock att tryck- och yttrandefriheten i egenskap av ”konstitutionella kärnvärden” inte ”i sin helhet” skulle omfattas av RF 10 kap. 6 § och menar, med hänvisning till artikel 4.2 FEU, att det ska företas en balansering av de nationella konstitutionerna och unionsrätten. Från en ”striktare” juridisk synpunkt kan resonemanget inte godtas, eftersom det inte tar hänsyn till RF:s reglering av delegeringen till EU. Lika lite som unionsrätten ska balanseras mot den allmänna och lika rösträtten, ska den balanseras mot den exklusivt nationellt reglerade fria åsiktsbildningen. 88 Se t.ex. redogörelserna i Schmauch (2014) och M. Bleckmann, Nationale Grundrechte im Anwendungsbereich des Rechts der Europäischen Union (2011). 89 Se NJA 2014 s. 79. Se också den omfattande diskussionen i W. Michl, Die Überprüfung des Unionsrechts am Maßstab der EMRK (2014). Jfr vidare de rättighetsvänliga ställningstagandena i SOU 2015:49 (särskilt s. 406 f.) med de betydligt repressionsfrejdigare (och mer rättighetsskeptiska) ställningstagandena i den efterföljande prop. 2015/16:162. Den svenska statens traditionella motstånd mot fri- och rättigheter av Europakonventionens typ diskuteras i Hanqvist (2016), kommentaren till 14 kap. 1 § första stycket (s. 768). 90 Att ”stat” och ”land” inte är samma sak framgår sedan gammalt t.ex. av att länderna Grönland och Färöarna (som tillhör den danska staten) inte är med i EU. Distinktionen mellan stat och land har också blivit mycket tydlig i efterdyningarna till den brittiska Brexit-omröstningen. Omröstningen gällde huruvida staten det Förenade kungariket fortsatt skulle vara medlem i EU. Majoriteten av väljarna i

@@PAGEBREAK@@

700 Dan Hanqvist SvJT 2016 tans som utgör själva grunden för t.ex. EUD:s behörighet att alls befatta sig med frågor som rör den aktuella staten. I RF har förhållandet mellan Sverige (och den svenska folksuveräniteten) och EU uppfattats som ett slags delegering. Vad gäller delegeringen till EU sägs i RF:91

Inom ramen för samarbetet i Europeiska unionen kan riksdagen överlåta beslutanderätt som inte rör principerna för statsskicket. Sådan överlåtelse förutsätter att fri- och rättighetsskyddet inom det samarbetsområde till vilket överlåtelsen sker motsvarar det som ges i denna regeringsform och i den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Riksdagen kan besluta om sådan överlåtelse, om minst tre fjärdedelar av de röstande och mer än hälften av riksdagens ledamöter röstar för det. Riksdagens beslut kan också fattas i den ordning som gäller för stiftande av grundlag. Överlåtelse kan beslutas först efter riksdagens godkännande av överenskommelse enligt 3 §.

Riksdagsgodkännande krävs för överenskommelsen enligt vilken delegationen ska ske, om den (1) förutsätter att lag ändras eller upphävs eller ny lag stiftas eller (2) i övrigt gäller ämne som riksdagen ska besluta om; om det riksdagsbeslut som avses i (1) eller (2) ska fattas enligt en särskild ordning, ska denna följas även vid riksdagens godkännande.92 Det kan diskuteras — och har diskuterats — exakt vad som omfattas av ”principerna för statsskicket”, t.ex. om det skulle handla om hela RF 1 kap eller endast delar av det osv.93 Uttryckets elliptiska natur kan inte förnekas, men dess exakta omfattning behöver här inte klargöras. Av RF 1 kap. 1 § framgår att principerna för statsskicket — oavsett vad mer de kan omfatta — åtminstone omfattar följande grunder: folksuveränitet, fri åsiktsbildning, allmän och lika rösträtt, representativt och parlamentariskt statsskick, kommunal självstyrelse och normbunden offentlig maktutövning. Rent språkligt kan ifrågasättas huruvida ”principer” betyder något annat än ”grunder”. Själv tenderar jag — med mitt thomistiskt-aristoteliska skolastiska intellektuella arv — att betrakta principer såsom principia, just grunder och ur-

den staten röstade för att lämna unionen. En (relativt större) majoritet i landet
Skottland röstade för att vara kvar inom unionen. Frågor som nu konfronterar staten Förenade kungariket är bl.a. huruvida denna stat fortsättningsvis ska bestå, på basis av de olika länderna England, Wales, Skottland och Nordirland, eller om den ska ersättas av två nya stater, Skottland och en ny union bestående av de tre övriga länderna, respektive huruvida en del av den staten (nämligen landet Skottland) kan vara en del av unionen i likhet med Jylland och de danska öarna fast resten av staten (i likhet med Grönland och Färöarna)skulle stå utanför unionen. Jfr också Hanqvist (2003/04) n. 2. 91 Se RF 10 kap. 10 §. Bestämmelsen förhindrar riksdagen att genom lag delegera frågor till EU eller annars medge internationellt rättsligt bistånd vad gäller åsiktsfriheten, som föreslås i SOU 2016:58 s. 430, eftersom åsiktsfriheten hör till ett område där riksdagen inte har makt att lämna ifrån sig beslutandebehörigheten. 92 Se RF 10 kap. 3 § första och andra styckena. 93 Se diskussionen i J. Åhman, ”Beslutanderätt som inte får överlåtas inom EUsamarbetet — om uttrycket ’beslutanderätt som rör principerna för statsskicket’ i 10 kap. 6 § RF”, ERT 2016 s. 179.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 The Empire Strikes Back 701 sprung, dvs. de källor varur något annat härflyter och på vilka det vilar.94

EU:s reglering av kreditvärderingsinstituten
CRA-förordningen antogs 2009 under lätt kuppartade former95 och kom att innebära bl.a. att en tillståndsplikt infördes för att få meddela kreditbetyg, och inte endast ett registreringskrav för att kreditbetygen skulle få användas i reglerade sammanhang. Förordningen kom sedan att i flera steg förändras.96 De kanske viktigaste förändringarna är att tillsynen över kreditvärderingsinstituten överflyttades från medlemsstaternas tillsynsmyndigheter till den Europeiska värdepappersmarknadsmyndigheten (”Esma”)97 och att särskilda regler för kreditbetyg avseende medlemsstaterna infördes. Överföringen av tillståndsprövningen och tillsynen till Esma var ett principiellt viktigt steg, eftersom det var första gången inom finansiell regleringen som sådana behörigheter gavs till unionsorgan.98 CRA-förordningen reglerar kreditbetyg — dvs. bedömningar av kreditvärdigheten99 — som antingen offentliggörs eller distribueras till abonnenter.100 Förordningen omfattar emellertid inte alla uttalanden om kreditvärdighet — en rad kategorier av sådana uttalanden undantas uttryckligen från tillämpningsområdet.101 Det är därför nödvändigt att klargöra vari skillnaden mellan ”kreditbetyg” som faller inom förordningens tillämpningsområde och de som inte gör det består. I vissa fall löses problemet genom hänvisning till utgivarens identitet och annan unionsrättslig lagstiftning (betyg från exportkreditorgan och, med vissa ytterligare krav, centralbanker); i andra fall tas sikte på distributionsformen (privata betyg som ges till en kund). Ytterligare en undantagen grupp utgörs av ”kreditpoäng, kreditpoängssystem och likartade bedömningar knutna till förpliktelser som uppstår i en

94 Jfr K. Marc-Wogau, Filosofisk uppslagsbok 3u (1986) sub”princip”. — Åhman (2016) förespråkar en vid förståelse av ”principerna”, som går utöver RF 1 kap. — en rimlig ståndpunkt vad gäller det konstitutionella skyddet. Frågan behöver emellertid här inte ges ett slutligt svar. 95 Kommissionens förslag öppnades för konsultationer i juli 2008 under endast fyra veckor, mitt i sommarperioden (se Moloney (2014) s. 648). 96 Se Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 513/2011 av den 11 maj 2011; Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/61/EU av den 8 juni 2011; Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 462/2013 av den 21 maj 2013; och Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/51/EU av den 16 april 2014. Förordningen har också rättats två gånger; se EUT L 350, 29.12.2009, s. 59 och EUT L 184, 11.7.2015, s. 31. 97 Esma, dess roll och dess behörigheter och befogenheter diskuteras i Hanqvist (2016), kommentaren till 13 kap. 1 § (s. 682 ff.) och 15 kap. 1 § (s. 856 ff.) (med hänv.), D. Stattin & R. Söderström, ”Tillsyn på den europeiska finansmarknaden efter finanskrisen — några implikationer för Sverige”, SvJT 2011 s. 451 och R. Söderström, ”Det nya finansiella tillsynssystemet inom EU — en ny fas?”, ERT 2012 s. 26. 98 Se Moloney (2014) s. 638; se också s. 649. 99 Se artikel 3.1(a) CRA-förordningen. 100 Se artikel 2.1 CRA-förordningen. 101 Se artikel 2.1 CRA-förordningen.

@@PAGEBREAK@@

702 Dan Hanqvist SvJT 2016 kund-, affärs- eller branschförbindelse”, vanligen sammanfattad under rubriken ”scoring”. I detta fall förefaller distinktionen vara svårare att göra. Esma har emellertid ansett att den undantagna gruppen kännetecknas av att kreditbetygen i gruppen tas fram uteslutande på grundval av kvantitativ in-put. 102 Detta medför emellertid att — i strid med förordningens bestämmelser103 — Esma påverkar innehållet i kreditvärderingsinstitutens metoder.104 Kommissionens tankar på harmoniserade betygsskalor (ovan) medför också att myndigheterna lägger sig i metoderna.105 I förordningen fastställs villkor för utfärdande av kreditbetyg och bestämmelser om kreditvärderingsinstitutens organisation och uppförande, inklusive deras aktieägare och delägare, för att främja kreditinstitutens oberoende, undvika intressekonflikter och stärka skyddet av konsumenter och investerare.106 Förordningen innehåller således bl.a. bestämmelser om användningen av kreditbetyg och de finansiella aktörernas och tillsynsmyndigheternas överdrivna tillit till kreditbetygen; villkor för utfärdandet av kreditbetyg (inklusive regler för metoder, modeller och grundläggande antaganden och offentliggöranden och presentation av kreditbetyg); övervakning av kreditvärderingsverksamheten (inklusive ”registrerings”-, dvs. i praktiken tillståndskravet; tillsynsavgifter, återkallande av registrering, granskning av efterlevnaden av metodkraven); viten och andra politiåtgärder; och repressiva sanktioner107. En principiell nyhet i CRA-förordningen är vidare att ett civilrättsligt skadeståndsansvar för kreditvärderingsinstituten har införts.108 Traditionellt har detta område ansetts tillhöra medlemsstaternas område109 (i Sverige, som framgår ovan, dessutom särskilt reglerat i grundlag vad gäller åsiktsyttringar).

102 Se Riktlinjer och rekommendationer till förordningen om kreditvärderingsinstitut (ESMA/2013/720) nr 13 och García Alcubilla & Ruiz del Pozo (2012) s. 77 f. 103 Se artikel 23 CRA-förordningen. 104 Se García Alcubilla & Ruiz del Pozo (2012) s. 78. 105 Se Europeiska kommissionen (2016) s. 11 och 131. 106 Se artikel 1 första stycket andra meningen CRA-förordningen. 107 Distinktionen mellan (fareavvärjande) politiåtgärder och repressiva åtgärder (straff, sanktioner) diskuteras i Hanqvist (2016), kommentaren till 14 kap. 1 § (s. 748 ff.). Esma:s tillsynsstyrelse beslutade 2016-07-21 att ålägga Fitch Ratings Limited att betala 1 380 000 euro i böter för brott mot CRA-förordningen (se Decision of the Board of Supervisors of the European Securities and Markets Authority to adopt a supervisory measure and to impose a fine with respect to Fitch Ratings Limited (ESMA/2016/1131)). Legitimitetsproblem med den unionsrättsliga straffrättskompetensen diskuteras i L. Gröning, EU, staten och rätten att straffa (2008). 108 Se artikel 35 a CRA-förordningen. Artikeln har diskuterats ur svenskt perspektiv i Verständig (2014) s. 335 och (med särskilt fokus på kausalitetsproblematiken) i dens., ”The Civil Liability Regime of the CRA-Regulation and the Requirement of Causation”, ICCLJ (2015) s. 91 och Nästegård (2016) (båda författarna gör dock detta utan hänvisning till frågorna kring åsiktsfriheten och den särskilda regleringen i TF och YGL; Nästegård ger en kortfattad exkurs om förhållandena i amerikansk rätt beträffande yttrandefriheten). Skadeståndsfrågan analyseras rättskomparativt och utförligt i Schroeter (2014) § 27. Moloney (2014) s. 640 påpekar att kreditbetygens karaktär av meningsyttringar ofta leder till att kreditvärderingsinstitutens civilrättsliga skadeståndsansvar begränsas. 109 Se Moloney (2014) s. 677.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 The Empire Strikes Back 703 Kommissionen ville ursprungligen att Esma skulle godkänna de metoder som kreditvärderingsinstituten använder för att komma fram till sina kreditbetyg.110 Detta antyder inte endast en begränsad förståelse för metodernas natur som en process för en delvis subjektiv åsiktsbildning, som i något avseende skulle kunna meningsfullt bli föremål för en ”expert”-myndighets validering, utan skulle naturligtvis ha öppnat upp för Esma att påverka kreditbetygen. Förslaget antogs inte. Istället föreskrivs i CRA-förordningen att varken Esma, kommissionen eller andra offentliga myndigheter i medlemsstaterna får ingripa när det gäller innehållet i kreditbetygen eller kreditvärderingsmetoderna när de fullgör sina uppgifter enligt förordningen.111 En sådan uttrycklig bestämmelse är naturligtvis välkommen och är särskilt påkallad eftersom förordningen i övrigt i praktiken ger Esma och andra myndigheter gott om möjligheter att informellt mycket väl påverka hur kreditbetygen tas fram och faller ut.112 CRA-förordningen uttrycker i själva verket inte klart att det föreligger en tillståndsplikt för kreditvärderingsinstitut som vill producera kreditbetyg på det sätt som anges i förordningen.113 Förordningen uttrycker kravet som ett krav på ”registrering”. Proceduren för att ansöka om registrering liknar emellertid i hög grad vad som inom unionsrätten vanligen föreskrivs vid tillståndsprövningar114 och Esma har i sina riktlinjer och rekommendationer sagt, att kreditvärderingsinstitut som etablerats i EU och som bedriver kreditvärderingsverksamhet i EU ”utan att ha registrerats bryter mot artiklarna 2.1 och 14.1 [CRAförordningen]. Alla kreditvärderingsinstitut som har för avsikt att utföra kreditvärderingsverksamhet ska omedelbart ansöka om registrering av Esma. Inga enheter får utfärda kreditbetyg innan de registrerats som kreditvärderingsinstitut”115 och att myndigheten kommer att ”vidta tillsynsåtgärder […] mot sådana kreditvärderingsinstitut som bedriver verksamhet utan att vara registrerade […] och ålägga dem böter”.116 Sådana glidningar är inte helt ovanliga och förekommer också hos t.ex. den svenska Finansinspektionen.117 I litteraturen har det hävdats att tillståndsplikten strider mot den tvingande proportionalitetsprincipen och att det därför endast är en registreringsplikt för att uppnå det officiella erkännandet av kreditbetygen som kan komma ifråga.118

110 Se Moloney (2014) s. 652. 111 Se artikel 23 CRA-förordningen. 112 Jfr Moloney (2014) s. 662. 113 Se Moloney (2014) s. 654. 114 Se Moloney (2014) s. 657. 115 Se Riktlinjer och rekommendationer till förordningen om kreditvärderingsinstitut nr 10. 116 Se Riktlinjer och rekommendationer till förordningen om kreditvärderingsinstitut nr 12. 117 Se D. Hanqvist, "Anmälnings- och registreringsplikten enligt lagstiftningen för de finansiella aktörerna", FT 2008 s. 273 och Hanqvist (2016), kommentaren till 3 kap. 1 § (s. 299). 118 Se Schroeter (2014) s. 619.

@@PAGEBREAK@@

704 Dan Hanqvist SvJT 2016 Redan denna uppräkning antyder en fundamental konflikt mellan CRA-förordningen och särskilt regleringen i TF och YGL, men också RF. Inom unionen har man på flera håll särskilt tagit illa upp av kreditvärderingsinstitutens negativa bedömningar av vissa euroländers och EU-institutioners kreditvärdighet.119 Från politiskt håll har man bl.a. irriterat sig på att kreditvärderingsinstituten inte — enligt politikernas uppfattning — i tillräckligt hög grad gav positiv effekt åt de olika räddningsåtgärderna som sjösattes för eurozonens i statsfinansiellt avseende mest misskötta medlemsstater.120 Denna irritation har fått ett uttryck i de särskilt hårda reglerna kring kreditbetyg avseende unionens medlemsstater, vilket inkluderar bestämmelsen att, även om nationell politik kan vara en faktor som ligger till grund för ett kreditbetyg på statspapper, ”ska politiska rekommendationer, föreskrifter eller riktlinjer till kreditvärderade enheter, inbegripet stater eller staters regionala eller lokala myndigheter, inte ingå i kreditbetyg på statspapper eller kreditutsikter”,121 dvs. vissa meningsyttringar i samband med kreditvärderingen av stater är förbjudna.

Utvärdering
CRA-förordningen medför flera problem av såväl policymässig som rättslig natur. Merkantilistisk ekonomisk teorin frigjorde sig från det skolastiska arvet delvis genom metodlån från den newtonska mekaniken och därmed besläktade discipliner.122 Inom den moderna skolekonomin har försök gjorts att bygga teorier efter den newtonska fysikens mönster.123 Dessa försök har kritiserats för att handla mer om form än om innehåll124 och för att egentligen inte ha lyckats göra fysikens metoder relevanta för förståelsen av ekonomiska fenomen.125 Båda de dominerande modellerna för att försöka förstå den ekonomiska framtiden — General Equilibrium Theory respektive Rational Expectations Theory — bygger på antaganden och använder modeller som liksom den newtonska mekaniken är linjära med stark kausalitet och hög ergodicitet, och som i praktiken ignorerar tiden och resonerar som om framtiden var känd eller i alla fall möjlig att känna.126 De tenderar att överskatta "risk" på bekostnad av "ovisshet". Emellertid både

119 Se t.ex. kommissionären Barniers ovan anförda tal, Schroeter (2014) s. 48 f. (med hänv.) och Moloney (2014) s. 669 (med hänv.). 120 Se Moloney (2014) s. 669 (med hänv.) och Schroeter (2014) s. 48 f. (med hänv.), som påpekar att kreditvärderingsinstitutens skepsis visade sig vara välgrundad. 121 Se avsnitt D(III)(4) i bilaga I till CRA-förordningen, som fyller ut de allmänna bestämmelserna om kreditvärderingen av medlemsstaterna i artikel 8 a. 122 Se K. Pribram, Geschichte des ökonomischen Denkens (1998) s. 99, 107 och 119. 123 Se R. H. Nelson, Economics as Religion (2003) s. 296 ff. (med hänv.) och N. Georgescu-Roegen, The Entropy Law and the Economic Process (1971) s. 1 ff. 124Se Nelson (2003) s. 298. 125 Se Ph. Mirowski, More Heat Than Light (1989) s. 383, N. N. Taleb, ”The pseudoscience hurting markets”, www.ft.com (2007-10-23) och Bronk (2009) s. 78 ff. 126 Se D. Parker & R. Stacey, Chaos, Management and Economics (1994) s. 86 f. och 94, E. D. Beinhocker, The Origin of Wealth (2007) s. 30 ff., Beckert (2016) s. 37 ff. och Esposito (2007) s. 88 f.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 The Empire Strikes Back 705 finns tiden och har en riktning — vilket gör framtiden oviss — och (den sociala) världen fungerar i allmänhet inte i enlighet med den newtonska mekaniken; istället är den kaotisk och icke-linjär med låg ergodicitet och svag kausalitet.127 Det finns helt enkelt inget säkert sätt att göra ekonomiska prognoser. Som Mervyn King konstaterar är detta ofta både svårt att förstå och att acceptera för lagstiftande politiker.128 En rättslig reglering som behandlar kreditbetygen som ett slags termometeravläsningar riskerar att omvandla det newtonskt präglade ekonomisk-teoretiska paradigmet till officiell ortodoxi och knäsätta just den världsbild och den tolkning av verkligheten som på goda grunder har ansetts i hög grad ha medverkat till den senaste krisens förhistoria och konkreta förlopp.129 Behandlas ekonomiska modeller som korrekta avbildningar av verkligheten,130 och verklighetens avvikelser från modellen som ”marknadsmisslyckanden” som rättfärdigar statliga ingrepp, finns det ingen gräns för den politiska manipulationen av det ekonomiska livet.131 Kreditvärderingsinstitutens uppfattningar har kritiserats för att vara ”politiska”132 och har givit upphov till politisk irritation. Kreditbetygen kan självfallet i likhet med andra meningsyttringar spela en roll i det politiska samtalet, oavsett vad man anser om deras subjektiva karaktär. Sålunda har t.ex. pressartiklar om medlemsstaters ekonomiska politik ansetts påverka växelkurserna negativt, och därmed dragit på sig politiskt missnöje.133 Betygens politiska laddning spelar en central roll när olika regleringar av deras verksamhet ska bedömas, eftersom politiska meningsyttringar i västvärlden vanligen åtnjuter särskilt rättsligt skydd. Kreditvärderingsinstitutens uppfattningar är tveklöst inflytelserika. Delvis beror deras inflytande på att myndigheterna har använt

127 Se Hanqvist (2016) s. 102 ff. (med hänv.). Se också Parker & Stacey (1994), Beinchocker (2007) och D. Orrell, Economyths (2012). 128 Se King (2016) s. 122, som beskriver de brittiska parlamentsledamöternas uppbragthet när King klargjorde för dem att varken King eller någon annan har någon magisk kristallkula. 129 Se t.ex. Wheelan (2013) kap. 6, de la Dehesa (2009) kap. 2, G. Cooper, The
Origin of Financial Crises (2008), R. Frydman & M. D. Goldberg, Beyond Mechanical
Markets (2011), M. Wolf, The Shift and the Shocks (2014), King(2016) och — inte minst — A. Greenspan, The Map and the Territory (2013). Alternativa teorier bygger på systemvetenskap (se Higgins (2013)) och andra modeller för kaotiska, komplexa och dynamiska system (se Parker & Stacey (1994), Beinhocker (2007) och Orrell (2012)). 130 Jfr E. Derman, Models Behaving Badly (2011) och J. Schlefer, The Assumptions
Economists Make (2012). 131 Se A. Betancor, Regulación: mito y derecho (2010) s. 60 ff. Även om ortodox ekonomisk teori skulle kunna prognostisera är detta inte det samma som att analysera kausalitet, vilket är en förutsättning för intervention (se F. Guala, Filosofia dell'economia (2006) s. 84 f.). 132 Se Sinclair (2005) och A. Kruck, Private Ratings, Public Regulations (2011). 133 Så t.ex. avseende den analys av ungerska förhållanden som Nouriel Roubinis analytiker publicerade i Wall Street Journal (2013-01-15) och som kritiserades av representanter för den ungerska regeringen som ansåg att artikeln hade påverkat den ungerska forinten negativt (se Beckert (2016) s. 84).

@@PAGEBREAK@@

706 Dan Hanqvist SvJT 2016 deras kreditbetyg — helt gratis och utan medgivande från kreditvärderingsinstituten (free riding)134 — i sin reglering av finansbranschen; delvis beror det på de finansiella aktörernas i många fall överdrivna och ensidiga förlitan på betygen. I inget fall rättfärdigas därmed en reglering av kreditvärderingsinstituten. I vanliga fall bemöter man i liberala demokratier (även inflytelserika) åsikter med andra åsikter. Det är därför vi har yttrandefrihet. Det normala är inte att särskilt reglera vissa åsiktsyttringar som man ogillar. Myndigheternas missbruk av kreditbetygen kan och bör de själva rätta till (vilket också numera sker135); om reglerande aktörer missbrukar kreditbetygen kan det vara skäl för att reglerna de missbrukande aktörerna (vilket också sker136). Med CRA-förordningen har EU antagit en sekundärrättslig akt som direkt ger sig på att dels förbjuda vissa (ofta politiska) meningsyttringar, dels också syftar till att reglera hur vissa meningsyttringar formas. Vid brott mot unionens regler föreskrivs straff och andra åtgärder av repressiv och politikaraktär. Dagligen publiceras i olika media tusentals analyser av företagens och staternas ekonomiska framtidsutsikter.137 Går det att föreställa sig att nyhetsartiklar som analyserar och uttalar omdömen om företags och staters kreditvärdighet — i t.ex. Dagens Industri, Handelsblatt eller Financial Times eller genom Bloomberg eller Twitter — skulle underkastas motsvarande unionsrättsliga reglering? Det är svårt att se någon objektiv principiell skillnad mellan sådana analyser och kreditbetygen. Däremot föreligger det en skillnad i hur kreditbetygen subjektivt har (miss)uppfattats av främst myndigheter men också många investerare. Frågan inställer sig huruvida CRA-förordningen har sitt ursprung i just dessa (miss)uppfattningar.
    I litteraturen har det uppmärksammats att försöken att undertrycka kritik mot medlemsstaternas politik uppenbart strider mot skyddet för åsiktsfriheten i såväl EU:s egen rättighetsstadga som i Europakonventionen.138 Regleringen är, särskilt vad gäller kreditbetygen för medlemsstater, mycket anmärkningsvärd, eftersom särskilt de stora räddningsaktionerna inom euroområdet, som ofta genomfördes trots mycket kritik och rättsliga dubier och som involverade skattebetalares medel, utgör just sådana politiska åtgärder beträffande vilka den fria

134 Se Schroeter (2014) s. 7 (med hänv. till Hanqvist (2013)). Instituten själva ogillade detta eftersom de — korrekt, visade det sig — misstänkte att detta skulle leda till att de reglerades (se Shirreff (2004) s. 73). 135 Se t.ex. artiklarna 5 b och 5 c CRA-förordningen. Men som framgår ovan använder sig de europeiska myndigheterna ännu av kreditbetygen som en gratisresurs i regleringen. Alternativ till kreditbetygen inventeras och diskuteras i Europeiska kommissionens rapport, Study on the Feasibility of Alternatives to Credit Ratings.
Final Report (2015). 136 Se t.ex. artikel 5 a CRA-förordningen. 137 Se Beckert (2016) s. 150. 138 Nämligen artikel 11 resp. artikel 10. Se Schroeter (2014) s. 618, som menar att det i artikel 8 a CRA-förordningen närmast handlar om censur. Det kan understrykas att konventionen och stadgan inte alltid ger samma resultat, varför stadgan ingalunda har gjort konventionen överflödig (se M. Schmauch, ”Tillämpningen av begränsningssystemet i EU:s stadga om grundläggande rättigheter”, SvJT 2016 s. 265).

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 The Empire Strikes Back 707 åsiktsbildningen behövs, och där politiskt oberoende kreditvärderingsinstitut fyller en särskilt viktig och värdefull funktion139. Det uppstår en tydlig intressekonflikt när statsmakten i olika former både lånar pengar från marknaden och reglerar hur marknaden ska bedöma de offentliga gäldenärerna.140 Det är just av sådana skäl som den fria åsiktsbildningen i Sverige har ansetts utgöra en grund — eller förutsättning — för det demokratiska statsskicket: den fria åsiktsbildningen är en princip (principium) för det svenska statsskicket i eminent mening — nämligen såsom demokratins ursprung och ständiga grund. Det är anmärkningsvärt att den starka politiska impulsen att censurera det offentliga samtalet — alltså att begränsa såväl initierade kommentatorers yttrandefrihet som allmänhetens informationsfrihet — har tillåtits få genomslag i EU:s lagstiftning.141 CRA-förordningen står emellertid inte ensam som exempel på hur unionsrätten genom regleringen av den finansiella sektorn instrumentaliseras för att isolera främst medlemsstaterna från ovälkommen (ekonomisk) kritik. Det är känt att s.k. blankare fullgör flera välgörande funktioner på marknaden.142 En av dem är att identifiera, och genom sitt marknadsagerande sprida information om, olika skuldförbindelser (t.ex. europeiska statspapper) som prismässigt inte tar hänsyn till kreditrisken, dvs. identifierar just sådan felprissättning av risk som i hög grad bidrog till den finansiella krisen. EU har svarat med blankningsförordningen — som Justitiedepartementet, Riksgäldskontoret, Riksbanken och Finansinspektionen alla gemensamt avstyrkte, med hänvisning till blankningens positiva funktioner,143 och som reglerar även denna källa till av staterna och unionen oberoende ekonomisk kritik.144

139 Se Schroeter (2014) s. 33. 140 Se Schroeter (2014) s. 49. 141 Konflikt råder mellan Sverige och kommissionen avseende unionens strävan att kontrollera nationellt ursprung i programutbudet. Unionen vill utesluta viss mängd material från utanför EU. Regeringen har — vällovligen — gjort motstånd mot denna inskränkning i såväl yttrande- som informationsfriheten (se SOU 2016:58 s. 481). 142 Se t.ex. R. Sloan, Don’t Blame the Shorts (2010). 143 Se Response by Swedish authorities to the European Commission’s public consultation on short selling (Fi2010/3634, FI Dnr 10-5913, 210-560-AFS; juli 2010). Blankning då en aktör försöker tjäna pengar i en nedåtgående marknad har inte ansetts vara mer spekulativt än i en uppåtgående (se prop. 1990/91:142 s. 99). Blankning kan ge mer rättvisande priser, t.ex. genom att investerare som tror på kursfall men som inte har tillgången påverkar kursutvecklingen. Detta minskar riskerna i handeln och kan bidra till förbättrad likviditet. Blankningsbegränsningar kan motverka syftet att minska risken för kursmanipulationer (se prop. 1990/91:142 s. 102). Äkta blankning (då blankaren förfogar över aktuella instrument) var enligt 23 § andra stycket fondkommissionslagen (1979:748) förbjudet för fondkommissionärer, men tillåtet för andra aktörer med ägarens samtycke (se prop. 1990/91:142 s. 100). Förbudet upphävdes när lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument infördes. Det ansågs inte finnas några skäl för att förbjuda oäkta, eller ”naken”, blankning (då blankaren inte förfogar över instrumentet) (se prop. 1990/91:142 s. 103). 144 Se Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 236/2012 om blankning och vissa aspekter av kreditswappar. Särskilda regler för statspapper återfinns i artiklarna 4, 7 ff. (rapportering), 13 f. (förbud och begränsningar mot oäkta eller

@@PAGEBREAK@@

708 Dan Hanqvist SvJT 2016 För svenskt vidkommande skärps konflikten mellan CRAförordningen — till den del den ger sig på den fria åsiktsbildningen och åsiktsfriheten — och våra grundlagar därigenom att, som redovisats ovan, riksdagen inte får eller kan delegera någon del av regleringen av åsiktsfriheten till EU. För svenskt vidkommande handlar det om en behörighets- eller jurisdiktionskonflikt. Beivrandet av publiceringen av t.ex. kreditbetyg i tryckt skrift eller i elektronisk form — dvs. kreditbetyg som sprids genom just sådana kanaler som förordningen avses reglera — har uttömmande och exklusivt reglerats i TF respektive YGL, som inte medger något som helst inflytande från EU eller dess institutioner. Konflikten mellan EU:s sekundärrätt och den svenska konstitutionen vad gäller åsiktsfriheten är inte enbart principiell och teoretisk utan också praktisk, inte minst i ljuset av Esma:s uppfattning att viss kreditvärderingsverksamhet som av hävd har bedrivits av svenska banker och värdepappersbolag skulle utgöra sådan kreditvärderingsverksamhet som faller under Esma:s exklusiva kompetens och som skulle stå i strid med unionsrätten.145 Som framgår ovan utgör den fria åsiktsbildningen den viktigaste principen för vårt statsskick. Detta innebär att det inte endast är förbjudet för riksdagen att delegera regleringen av åsiktsbildningen till EU, utan dessutom att riksdagen inte kan göra det. En delegering av regleringen av den fria åsiktsbildningen till EU innebure alltså att riksdagen skulle agera ultra vires, med påföljd att delegeringen vore ogiltig (en nullitet).146 Eftersom (som redovisats ovan) dessutom inskränkningar i den fria åsiktsbildningen kräver stöd i lag, och lag endast kan stiftas av riksdagen, skulle inskränkningar av den fria åsiktsbildningen bara kunna beslutas av riksdagen på även denna grund. Det ska också noteras att varken TF eller YGL medger någon som helst delegering till EU, vilket ligger i linje med RF:s förbud att delegera regleringen av den fria åsiktsbildningen till unionen.
    Den svenska regeringen drev i förhandlingarna inför revisionen av CRA-förordningen uppfattningen att åsiktsfriheten behövde skyddas. Regeringen menade — och lagrådet ansåg sig inte ha underlag för att komma till någon annan slutsats — att förordningen vore förenlig med såväl den svenska offentlighetsprincipen som det svenska meddelarskyddet och att Esma, genom artikel 23 a, och recit (26) i Europaparlamentet och rådets förordning (EU) nr 513/2011 av den 11 maj 2011 (som genomförde flera ändringar i förordningen), vore skyldig

nakenblankning), 21 (myndighetsåtgärder) och 29 (Esma:s befogenheter). Sanktioner föreskrivs i artikel 41 och i 6 § lagen (2012:735) med kompletterande bestämmelser till EU:s blankningsförordning. 145 Se <http://www.bloomberg.com/news/articles/2016-08-16/shadow-ratingsinvestig... och <http://www.fondhandlarna.se/files/6814/7100/9244/2016-08-12_CBM_Press_ Rel_Final.pdf>. Det finns grund för att betvivla att Esma har rätt i den här saken, även om CRA-förordningens fulla giltighet skulle accepteras. 146 Jfr J. Åhman, Överlåtelse av beslutanderätt (2015) s. 224 ff.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 The Empire Strikes Back 709 att respektera de svenska reglerna om tryckfrihet och yttrandefrihet.147 Recit (26) till ändringsförordningen löd:

Denna förordning står i överensstämmelse med de grundläggande rättigheter och principer som erkänns särskilt i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna och i medlemsstaternas konstitutionella traditioner. Följaktligen bör denna förordning tolkas och tillämpas i enlighet med de rättigheterna och principerna, inklusive de som avser tryckfrihet och yttrandefrihet i medierna, och rätten till tolkning och översättning för dem som inte talar eller förstår rättegångsspråket som en del av den allmänna rätten till en rättvis rättegång.

Det kan noteras att reciten uttrycker sig i presens indikativ (”står i överensstämmelse med”). Detta anspråk är knappast korrekt. Det räcker heller inte med att en rättsakt, för vilken EU saknar behörighet, ”tolkas” i enlighet med RF, TF och YGL. Hur ”tolkar” man t.ex. Esma:s sanktionsmöjligheter i enlighet med TF:s och YGL:s exklusiva bestämmelser i ämnet? Det ska också observeras att denna recit inte återfinns i någon av de konsoliderade utgåvorna av CRAförordningen. Artikel 23 a i förordningen ger inte mycket mer tröst:

De befogenheter som enligt artiklarna 23 b—23 d utövas av Esma eller dess tjänstemän eller någon annan person som bemyndigats av Esma får inte användas för att kräva röjande av information eller handlingar som omfattas av rättsliga privilegier.

Åsiktsfriheten omfattar ju mer än konfidentialitet. Förekomsten av recit (26) i ändringsförordningen bekräftar emellertid att även Europaparlamentet och rådet ansåg att CRA-förordningen i princip berör frågar om yttrandefriheten. En sådan bekräftelse är naturligtvis i sig själv värdefull och visar att EU:s lagstiftare här medvetet har gett sig in på åsiktsfrihetens område.
    Frågan om kreditbetygens ställning som meningsyttringar och deras grundlagsmässiga skydd är i Sverige i själva verket sedan länge avgjord. Definitionen av "kreditupplysning" i 2 § kreditupplysningslagen (1973:1173) inkluderar bl.a. ”uppgifter” och ”omdömen […] som lämnas till ledning för bedömningen av någon annans kreditvärdighet”. ”Omdömen” beskriver vad som enligt CRA-förordningen utgör ”kreditbetyg”. Det är visserligen en materiell brist att lagen inte differentierar mellan hur ”uppgifter” och ”omdömen” behandlas; men formellt har inskränkningarna i yttrandefriheten beslutats av rätt instans, dvs. riksdagen. I samband med att lagen antogs ansågs nödvändigt att samtidigt ändra TF.148 Departementschefen menade att det vore ”av utomordentligt stor vikt att TF:s grundläggande princip om rätten att framföra åsikter och meddela uppgifter i tryckt skrift” inte

147 Se prop. 2011/12:40 s. 95. 148 Jfr SOU 2016:58 s. 377.

@@PAGEBREAK@@

710 Dan Hanqvist SvJT 2016 urholkades.149 Även om ett uttryckligt undantag medför att ett ingripande mot ett visst yttrande kan ske enligt vanlig lag, innebär inte detta att hela TF eller YGL undantas. Ett sådant undantag anses t.ex. inte göra det möjligt att införa förhandsgranskning av ett visst yttrande innan det framförs till allmänheten. En bestämmelse av det slaget skulle strida mot censurförbudet.150 Det kan noteras att kreditupplysningslagen omfattar också sådana kvantitativa kreditbetyg som — åtminstone enligt Esma — faller utanför CRA-förordningens tillämpningsområde. Detta innebär att skyddet för åsiktsfriheten i svensk rätt sträcker sig så långt att den även omfattar ”mekaniska” kvantitativa kreditbetyg; a fortiori omfattas därför sådana kvalitativa omdömen som faller under förordningen.
    Yttrandefriheten är naturligtvis inte helt utan undantag; det kan hävdas att endast försvarliga kreditbetyg skulle undgå ansvar med hänvisning till yttrandefriheten.151 En sådan avvägning mellan yttrande- och informationsfriheterna, å ena sidan, och andra skyddsvärda intressen — nämligen skyddet för den personliga integriteten —, å den andra, har gjorts t.ex. avseende kreditupplysningslagen.152 TF medger således de inskränkningar som framgår av kreditupplysningslagen,153 varför lagen kan tillåtas föreskriva straff och särskilt skadeståndsansvar vid brott mot lagens bestämmelser154. Motsvarande grundlagsjustering har inte gjorts med hänsyn till CRAförordningen.155 En EU-förordning antas utan riksdagens medverkan av bl.a. regeringen (tillsammans med utländska regeringar) i rådet. Regeringen kan inte genom rådet åsidosätta RF:s grundläggande maktdelning mellan legislativ och exekutiv myndighet i detta avseende.156 Detta är helt förenligt med den uppfattning om EU:s behörighet vad gäller åsiktsfriheten som framförs här; den låter sig däremot inte förenas med att förordningen skulle vara fullt giltig i Sverige. Avvägningen mellan yttrande- och informationsfriheterna, å ena sidan, och potentiellt motstående intressen, å den andra, har nämligen i vår konstitution exklusivt anförtrotts riksdagen att göra och besluta om i särskild ordning (nämligen lag inom ramen för vad RF, TF och YGL tillåter i form av lagstiftning). RF:s bestämmelser om delegeringen till

149 Se prop. 1973:123 s. 49; se även prop. 1973:155 s. 74 ff. Jfr också Ds 2008:34 s. 33 ff., som diskuterar förhållandet till åsiktsfriheten. 150 Jfr SOU 2016:58 s. 377. 151 Så t.ex. Angelé (2014) s. 164 f. 152 Se prop. 1973:123 s. 49, Ds 2008:34, prop. 2000/01:50 och prop. 2009/10:151. Jfr 5 a kap. lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument beträffande investeringsrekommendationer som är avsedda för spridning till allmänheten: här har ett direktiv genomförts genom av riksdagen antagen lag. Även i SOU 2016:58 ägnas mycket av analysen just skyddet av den personliga integriteten. 153 Se TF 1 kap. 9 § punkt 4. 154 Se 19 och 20 §§ kreditupplysningslagen. 155 Förordningen diskuteras inte heller i SOU 2016:58. 156 Den bristande parlamentariska och demokratiska kontrollen av regeringens agerande i rådet har kritiserats av Advokatsamfundet (se remissvaret R-2015/1072, 2015-09-08, Fi2015/3438, s. 1 f.; se även Hanqvist (2016) s. 117).

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 The Empire Strikes Back 711 EU är nämligen i verklig rättslig mening bindande157 och inte endast politiska principuttalanden.
    Slutsatsen blir att CRA-förordningen, i den mån den inte endast reglerar hur kreditbetyg får användas i författningar och i uppfyllandet av giltiga författningsmässiga krav, i förhållande till Sverige är ultra vires, och att Esma med avseende på kreditbetyg utfärdade i Sverige i motsvarande grad saknar behörighet, enligt den vanliga uppfattningen att vi inte bistår utländska myndigheter avseende åsiktsfriheten.158 Åsiktsfriheten kan utgöra svensk ordre public.159 Vi kan här mycket väl gå längre i frihetlig riktning än andra stater vi samarbetar med. Det blir vårt — offensiva — bidrag till den internationella dialogen.160 Unionsrätten kan också sägas i princip ha medgett att medlemsstaterna tillämpar sina konstitutionella regler om prövning i laga ordning, föreningsfrihet, tryckfrihet och yttrandefrihet i andra medier.161 Den svenska ståndpunkten har varit att uttalanden av det här slaget innebär att Sverige har stöd för att vägra bistånd om detta skulle stå i strid med våra grundlagar.162 Esma:s politiåtgärder, sanktioner och andra beslut enligt de olagliga delarna av förordningen får därför inte erkännas eller verkställas av svenska myndigheter eller domstolar.163 Av såväl HD:s praxis164 som av konstitutionell rätt och praxis i andra medlemsstater165 följer, att de nationella domstolarna har att vaka över att EU och dess institutioner (inklusive EUD) inte överskrider sin behörighet. När giltig unionsrätt ska fastställas i förhållande till nationell konstitutionell rätt går det inte att cirkulärt förlita sig på unionsrätten, vars giltighet det gäller att fastställa. Delegaten — EU — kan inte själv avgöra vad huvudmannen — riksdagen — har delegerat eller kan eller får delegera till unionen. För att unionsrättens bestämmelser ifråga alls ska gälla avseende Sverige, måste de ha beslutats inom ramen för det till EU delegerade beslutsutrymmet. Den unionsrätt som eventuellt ska sättas i relation till nationell rätt är endast sådan unionsrätt som

157 Se Åhman (2016) s. 192. 158 Möjligheten att bistå andra länder på tryck- och yttrandefrihetens område saknar uttryckligt stöd i grundlagarna. Regeringen har hittills avslagit samtliga ansökningar om rättsligt bistånd på området (se SOU 2016:58 s. 409). Se också se bl.a. prop. 2003/04:7 s. 70 f., 2003/04:166 s. 6, 2004/05:55 s. 43, 2004/05:115 s. 19, 2004/05:142 s. 135, 2007/08:84 s. 7 f., 2007/08:141 s. 27 f. och 2008/09:218 s. 17. 159 Se NJA 1998 s. 817 (in casu ansågs svensk ordre public inte hindra verkställighet av norsk civildom). 160 Jfr I. Österdahl, ”Offentlighetsprincipen och den svenska tryck- och yttrandefrihetsmodellen — en ytterligare kommentar”, SvJT 2016 s. 503 (s. 514). 161 Se recit (12) rambeslut 2002/584/RIF/ om en europeisk arresteringsorder och överlämnande mellan medlemsstaterna och artikel 11.1(a) Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/41/EU om en europeisk utredningsorder. 162 Se SOU 2016:58 s. 416. Se också SOU 2012:55 Del 1 s. 480 f. 163 Se RF 11 kap. 14 §, 12 kap. 10 § och 2 kap. 19 §, NJA 1996 s. 370 och Åhman (2015) s. 224 ff. 164 Se NJA 2014 s. 79. 165 Se P. M. Huber, Verfassungsstaat und Finanzkrise (2014) s. 23 ff; jfr Schmauch (2014) och Bleckmann (2011).

@@PAGEBREAK@@

712 Dan Hanqvist SvJT 2016 har klarat testet i RF 10 kap. 6 §, dvs. endast unionsrätt avseende sådana frågor som på giltigt sätt har delegerats till EU. Hit hör emellertid ingen del av grunderna för statsskicket. Behörigheten att avgöra rättsordningens tillämpningsområde — kompetens-kompetensen — är ett kännetecken för suverän makt; och avseende Sverige är folket i Sverige166, inte EU, suveränt.167 Frågan om en EU-rättsakts förenlighet med delegeringsbestämmelserna i RF kan mycket väl bli föremål för prövning i svensk domstol: ”Gränsdragningsfrågor kring tryck- och yttrandefriheterna som del av statsskickets grunder eller som princip för statsskicket enligt RF 10 kap. 6 § ska […] avgöras av svensk domstol och inte av EU-domstolen”168, som ett led i den ”konstitutionella efterkontrollen”169. Det behörighetsöverskridande från EU:s sida som CRA-förordningen till stora delar medför understryker insikten om och vikten av att också reaktionen på finanskrisen hålls inom de konstitutionella gränserna.170

166 Formuleringen ”folket i Sverige” är avsiktlig (istället för t.ex. ”svenska folket”). Folksuveräniteten är inte etnisk utan sociologisk. I RF betyder folk inte natio eller ἔθνος utan populus eller λαός. 167 Genom artikel 50 FEU om utträde ur unionen bekräftas, om det skulle behövas, formellt att EU, till skillnad från USA (efter inbördeskriget), inte är en suverän. 168 Se Schmauch (2014) s. 526 f. 169 Jfr M. Schmauch, ”Demokratiskt förankrad normkontroll efter grundlagsreformen? — Koherens, gällande rätt och skapande dömande”, SvJT 2016 s. 521. 170 Jfr Huber (2014).

Gott sjömanskap — om begreppets innebörd i domstolspraxis

Av professor emeritus HUGO TIBERG och advokaten MATTIAS WIDLUND

Enligt sjölagen (1994:1009) ska fartyg framföras med den aktsamhet som betingas av ”gott sjömanskap”. Innebörden av begreppet har en central betydelse för såväl brott- som tvistemål, men saknar legaldefinition. Det kan nu, närmare ett halvt sekel efter att begreppet infördes i den sjörättsliga lagstiftningen, finnas anledning att utreda hur gott sjömanskap utmejslats i domstolspraxis. Analysen utgår från ett stort antal rättsfall refererade i Sjörättsinstitutets rättsfallssamling Swedish Maritime Law, liksom från relevanta domar publicerade i Nytt Juridiskt arkiv, Rättsfall från hovrätterna och Nordiske Domme i Sjøfartsanliggender.

1 Lagstiftning om gott sjömanskap
1.1 Inledning
För svenskt vidkommande förekommer begreppet ”gott sjömanskap” i såväl nationell lagstiftning som i den för all sjötrafik, världen över, grundläggande konventionen om internationella regler till förhindrande av kollisioner till sjöss, från 1972 (de internationella sjövägsreglerna).
    Begreppet ”sjömanskap” i sig ställer krav på sjöfarande, och det definieras i Svensk ordbok som ”(god) förmåga att vårda, hantera och framföra ett fartyg samt att handla med omdöme till sjöss”. Från ett icke-juridiskt perspektiv borde tydligen gott sjömanskap motsvara en aktsamhetsstandard som ligger högre än vad man kan förvänta sig av en sjöman i gemen.
    Vi ska i detta avsnitt presentera den lagstiftning som upptar begreppet samt redogöra för förekommande förarbetsuttalanden.

1.2 Sjölagen 6:2 1 st.
I sjölagen 6:2 1 st. finns följande, för svensk sjörättslig lagstiftning grundläggande, sjömanskapsanknutna aktsamhetskrav:

Befälhavaren skall se till att fartyget framförs och handhas på ett sätt som är förenligt med gott sjömanskap.

Av lydelsen framgår delsatt både befälhavaren och andra omfattas av kravet (”befälhavaren skall se till…”), dels att kravet, förutom vad gäller framförande av fartyget, även täcker annat som rör handhavandet.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Gott sjömanskap 675 Enligt motiven omfattar stadgandet bland annat maskin- och radiotjänst.1 Det omfattar vidare såväl yrkesfartyg som nöjesfartyg.2 Lagrummet belyses av ett förarbetsuttalande i prop. 1966:145 (s. 66), där departementschefen anger att med gott sjömanskap avses närmast ”… korrekt uppträdande till sjöss eller riktigt bedömande av sakläget och rätt handlande i olika situationer till sjöss eller i hamn.”

1.3 Sjölagen 20:2
Till aktsamhetskravet i sjölagen 6:2 ansluter en ansvarsbestämmelse i sjölagen 20:2 om vårdslöshet i sjötrafik:

Den som brister i gott sjömanskap till förekommande av sjöolycka döms, om inte oaktsamheten är ringa, för vårdslöshet i sjötrafik till böter eller fängelse i högst sex månader.

Är brottet grovt, skall dömas till fängelse i högst två år.

Lagrummet motsvarar vårdslöshet i trafik enligt 1 § lagen (1951:649) om straff för vissa trafikbrott. Straffansvaret kan träffa var och en som brister i gott sjömanskap, så som detta ska förstås enligt sjölagen 6:2 1 st., alltså inte endast befälhavaren.3 I förarbetena betonas att straff, till skillnad från tidigare gällande regler om ovarsamhet till sjöss, kan utdömas vare sig en olycka uppkommit eller inte.4Begreppet ”sjöolycka” ska enligt departementschefen tolkas vidsträckt och inte endast avse olyckor av större omfattning.5 Som framgår av 1 st. ursäktas emellertid ett visst mått av (”ringa”) oaktsamhet, exempelvis vid felbedömningar.
    Genom hänvisning i sjölagen 20:15 till brottsbalkens medverkansregler utökas straffansvaret så att det, teoretiskt sett, skulle kunna omfatta exempelvis en redare som på något vis medverkar till någon annans vårdslöshet i sjötrafik.

1.4 Sjölagen 20:6 2 st.
I sjölagen 20:6 2 st. finns ett straffstadgande som innebär att en befälhavare som försummar sina skyldigheter som god sjöman när fartyget

1 Prop. 1966:145 s. 202. Jfr Christer Rune, Revision av sjölagen, SvJT 1968 s. 361 ff. (s. 375). 2 Jfr t.ex. prop. 1966:145 s. 200 f. 3 Här kan noteras att den finska formuleringen av sjölagen 20:2 skiljer sig från den svenska och föreskriver att en befälhavare, maskinchef, styrman, maskinmästare eller någon annan som på fartyget fullgör en uppgift av väsentlig betydelse för säkerheten till sjöss, som försummar det som han för undvikande av en sjöolycka är skyldig att utföra som en god sjöman, straffas för underlåtenhet att iaktta gott sjömanskap. Det till sjölagen 6:2 1 st. motsvarande aktsamhetskravet återfinns i den finska sjölagen 6:9 om Iakttagande av gott sjömanskap. Detta lagrum motsvarar ordagrant den svenska lydelsen. I rättsfallet ND 2010 s. 43 har Finlands HD klargjort att bestämmelsen, till skillnad mot vad som gäller i Sverige, inte kan tolkas som tillämplig på nöjessjöfart, närmare Raimo Kurki i Sjörättsinstitutets nyhetsbrev nr 2/2016 (tillgängligt på www.sjorattsbiblioteket.se). 4 Christer Rune, a.a., s. 374. 5 Prop. 1966:145 s. 201.

@@PAGEBREAK@@

676 Hugo Tiberg och Mattias Widlund SvJT 2016 är i fara, döms till böter eller fängelse i högst två år. Den fara som avses i detta sammanhang uppnår dock inte höjden för vad som innebär sjönöd (sjölagen 6:6 1 st.). Grundläggande om fara hotar är att befälhavaren över huvud taget inte får vara frånvarande (sjölagen 6:7 2 st.), och i övrigt måste han alltså handla som en god sjöman. Vad som här förväntas av en god sjöman handlar snarast om god sjömansed,6 även om detta begrepp är närliggande gott sjömanskap.7

1.5 Sjötrafikförordningen
De internationella sjövägsreglerna har i Sverige satts i kraft genom sjötrafikförordningen (1986:300), som i 1:2 föreskriver att de internationella sjövägsreglerna gäller för all sjötrafik inom Sveriges sjöterritorium och ekonomiska zon. Enligt 1:4 1 st. gäller de internationella sjövägsreglerna, liksom sjötrafikförordningen, även för svenskt fartyg utanför nämnda områden i den mån det inte strider mot tillämplig lokal lag.
    Även sjötrafikförordningen 1:5 innehåller en allmän aktsamhetsregel i vilken det stadgas:

En sjötrafikant skall visa gott sjömanskap och iaktta den omsorg och varsamhet som till förekommande av sjöolycka betingas av omständigheterna.

Regelns tillämpningsområde är begränsat till nautiska förhållanden.8 Samtidigt omfattas varje sjötrafikant, vilket gör att kretsen av ansvarssubjekt är vid.9 Begreppet ”sjöolycka” torde här ha samma vida innebörd i sjölagens definition av begreppet (se ovan).10 Sjötrafikförordningen 5:1 innehåller vidare ansvarsbestämmelser som bland annat rör brott mot regler om trafikseparering, brott mot vissa myndighetsföreskrifter beträffande sjötrafiken, samt brott mot förbud mot att förtöja vid fyr, sjömärke eller annan sjösäkerhetsanordning. Påföljden för sjötrafikanter ombord på skepp är dagsböter, medan sjötrafikanter på båt riskerar penningbot.11 Om strängare straff stadgas i sjölagen, brottsbalken, eller skyddslagen (2010:305) tillämpas inte 5:1.

1.6 De internationella sjövägsreglerna, COLREG
De internationella sjövägsreglerna, ofta benämnda COLREG som akronym för dess engelska rubrik12, består av 9 grundläggande artiklar, 41 regler (indelade i 6 avdelningar), samt 4 tekniska bilagor. En

6 Jfr prop. 1966:145 s. 199. 7 Jfr prop. 1966:145 s. 65 f. och 199. 8 Jfr prop. 1985/86:85 s. 14. 9 Av viss betydelse för frågorna om sjömanskap är också att 2 kap. sjötrafikförordningen ger vidsträckta befogenheter för Transportstyrelsen, liksom för resp. länsstyrelse att meddela närmare detaljerade bestämmelser om sjötrafiken (omfattande bl.a. fartbegränsningar och ankringsförbud). 10 Jfr prop. 1966:145 s. 201. 11 Ett skeppär, enligt sjölagen 1:2, ett fartyg, vars skrov har en största längd av minst 12 m och en största bredd av minst 4 m. Övriga fartyg kallas båt. 12 Convention on the International Regulations for Preventing Collisions at Sea.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Gott sjömanskap 677 svensk översättning finns publicerad som bilaga 1 till Transportstyrelsens föreskrifter och allmänna råd (TSFS 2009:44) om sjövägsregler. Enligt artikel IX är konventionen utfärdad i engelsk och fransk originallydelse, vilket innebär att dessa båda språk äger företräde framför Transportstyrelsens översättning vid tolkning av konventionen. Innan vi går närmare in på begreppet gott sjömanskaps faktiska innebörd bör en felaktighet i den svenska översättningen uppmärksammas. I regel 2 a, 2 meningen föreskrivs följande:

Reglerna fritar inte heller ett fartyg, eller fartygets ägare, redare, befälhavare eller besättning, från ansvar för följderna av att ha underlåtit att vidta de försiktighetsåtgärder som anses ingå i gott sjömanskap eller som kan komma att krävas vid rådande omständigheter.

Denna svenska text från år 2009 ändrar den tidigare formulering som återfanns i Sjöfartsverkets översättning13 av COLREG. Den nu gällande översättningen återger inte vare sig den engelska eller den franska originaltexten, vilka hänvisar till ”any precaution which may be required by the ordinary practice of seamen” respektive ”toute précaution que commandent l’expérience ordinaire du marin”.
    Inte heller den tidigare översättningen eller nuvarande text i våra nordiska grannländer använder uttrycket gott sjömanskap i detta sammanhang. Den svenska formuleringen i Sjöfartsverkets översättning var ”vanligt sjömansbruk”. Norge och Danmark anger ”alminnelig sjømannsskikk” respektive ”almindeligt sømandskab”, medan Finland anger ”merimiestapa”, det vill säga endast sjömansskick utan närmare bestämning.
    Vi återkommer nedan i avsnitt 3.8 till frågan huruvida det är någon reell skillnad mellan den nya svenska och den konventionsgivna formuleringen av COLREG:s regel 2 a. Här ska emellertid noteras att termen gott sjömanskap (”good seamanship”) verkligen förekommer i COLREG, nämligen i regel 8 a, som en specialregel om hur man ska väja för att undgå en kollisionssituation. En sådan manöver ska utföras

… tydligt, i god tid och med vederbörligt iakttagande av gott sjömanskap.

Här stämmer den svenska formuleringen överens både med konventionens originalformuleringar (”with due regard to the observance of good seamanship”, respektive ”conformément aux bons usages maritimes”), liksom med de övriga nordiska ländernas texter.

2 Relationen till sjövärdighet
2.1 Sjövärdighetsbegreppet
Det grundläggande stadgandet om sjövärdighet i svensk lagstiftning finns i sjölagen 1:9 1 st.:

13 Publicerad i Sjöfartsverkets kungörelse (SJÖFS 1989:15) med de internationella sjövägsreglerna m.m.

@@PAGEBREAK@@

678 Hugo Tiberg och Mattias Widlund SvJT 2016 Ett fartyg skall, när det hålls i drift vara sjövärdigt, vari också innefattas att det är försett med nödvändiga anordningar till förebyggande av ohälsa och olycksfall, bemannat på ett betryggande sätt, tillräckligt provianterat och utrustat samt så lastat eller barlastat att säkerheten för fartyg, liv eller gods inte äventyras.

Traditionellt har sjövärdighet närmast avsett fartygs skrov med dess fastmonterade utrustning. Detta betecknas i doktrinen som sjövärdighet i inskränkt betydelse (eller bemärkelse), medan ett fartygs skick i fråga om annan utrustning (inklusive proviant), dess bemanning samt lastning brukar hänföras till den så kallade resevärdigheten. Tillsammans utgör dessa båda egenskaper vad man kan beteckna som sjövärdighet i vidsträckt betydelse (bemärkelse). Kravet på gott sjömanskap ansluter främst till fartygs bemanning, det vill säga resevärdigheten. 14 En betryggande bemanning uppnås bland annat genom att sjömännen ombord har rätt behörigheter och uppfyller föreskrivna krav beträffande hälsa och vilotid, samt att fartyget har den besättning och vakthållning som föreskrivs.15 Gränsytan mellan gott sjömanskap och sjövärdighet illustreras i fallet ND 2009 s. 54 (Göteborgs TR) Skarven, där befälhavaren hade somnat under tjänstgöring på bryggan. Brott mot någon vilotidsbestämmelse hade visserligen inte skett, men det faktum att befälhavaren inte var tillräckligt utvilad ansågs strida mot kravet på gott sjömanskap.

2.2 Ansvar för fartygets sjövärdighet
Redaren och befälhavaren ansvarar gemensamt för sjövärdigheten (sjölagen 6:1 och 20:1), med en skyldighet för befälhavaren att underrätta redaren om sjövärdighetsbrister som uppkommer under en sjöresa. Genom sådan vetskap om en sjövärdighetsbrist blir även redaren ansvarig för bristen.
    En del av sjövärdigheten kallas sjöklarhet och ska, enligt fartygssäkerhetslagen (2003:438) 2:6 2 st., särskilt kontrolleras inför avgång.16

14 Även fartygssäkerhetslagen (2003:364) innehåller ett stadgande härom. I 2:1 anges: ”Ett fartyg är sjövärdigt bara om det är så konstruerat, byggt, utrustat och hållet i stånd att det med hänsyn till sitt ändamål och den fart som det används i eller avses att användas i ger betryggande säkerhet mot sjöolyckor.” Denna definition är uttömmande och omfattar (i) sjövärdighet i inskränkt betydelse, samt (ii) utrustning. Samtidigt utesluts sjölagens krav på betryggade bemanning och säker lastning/barlastning. Dessa båda egenskaper behandlas istället i särskilda lagrum i 2 kap. Fartygssäkerhetslagens sjövärdighetsstadgande är alltså inte relevant för analysen av gott sjömanskap. 15 Hugo Tiberg/Johan Schelin/Mattias Widlund, Svensk sjörätt, Stockholm 2016, s. 114 ff. 16 Lagen (1965:719) om säkerheten på fartyg 9:16 innehöll en detaljerad bestämmelse om innehållet i befälhavarens sjövärdighetskontroll, som bl.a. stadgade att kontroll skulle ske av nautisk utrustning, sjökort och nautiska publikationer, samt säkerhetsutrustning. Då lagen upphävdes avsågs den detaljerade regleringen av sjövärdighetskontrollen bli överförd till ”verkställighetsföreskrifter” (prop. 1987/88:3 s. 68). Då så aldrig skedde bör den upphörda regeln ge ledning (jfr Tiberg & Schel-

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Gott sjömanskap 679 Denna avser närmast fartygets materiella funktion och inkluderar inte någon särskild besättningskontroll. I sjölagen 6:1 med hänvisning till 1:9 föreskrivs emellertid en sådan kontroll före avgång.
    Brott mot bestämmelserna om sjövärdighetsansvaret kan medföra straffansvar (böter eller fängelse i högst sex månader). För en redare som, trots att han skulle ha kunnat förhindra ett sjöovärdigt fartyg att gå till sjöss, inte hindrar detta, gäller ett strängare straff (böter eller fängelse i högst två år), om resan kan vara förenad med allvarlig fara för de ombordvarande. Reglerna träffar även försummelser i att tillse att besättningen är fulltalig och kompetent.

3 Domstolspraxis
3.1 Sjölagen 6:1 1 st.
Bestämmelsen att befälhavaren ska se till att fartyget framförs och handhas i enlighet med gott sjömanskap förefaller, vid en bokstavstolkning, att lägga ett mycket strängt ansvar på befälhavaren. I Stockholms TR:s dom 2011-05-12 i mål nr B 2208-11 Nimbus betonas att befälhavaren alltid ytterst svarar för fartygets framförande enligt gällande trafikföreskrifter. I Svea HovR:s dom 2008-05-27 i mål nr B 5454-07 Stridsbåt 929 betraktas båtchefen till rors på en kolonnkörande militärbåt som ansvarig enligt lagrummet, då helt oavbruten utkik ska hållas på framförvarande båt i kolonnen. I S. Roslags TR:s dom 2006-06-19 i mål nr B 224-05 Brödstycket redovisas lagrummet så som stöd för en övervakningsplikt för en båtägare som överlämnat den omedelbara hanteringen av båten till sin flickvän.17 I Stockholms TR:s dom 2011-06-01 i mål nr B 12587-10 Gotlandia II klargörs dock att det finns gränser för hur mycket ansvar som kan läggas på befälhavaren. Han kan inte övervaka varje moment av framförandet utan får överlämna vissa uppgifter enligt etablerad och godtagbar praxis ombord (s.k. kommando). I RH 2014:54 Silja Symphony ansåg domstolen att vakthavande styrman som planerat en omkörning bär straffansvar för fartöverskridande, även om befälhavaren är på bryggan under en del av omkörningen.18 Några mer bestämda ledtrådar för tolkningen av gott sjömanskap ger inte den begränsade rättspraxis som finns angående sjölagen 6:1 1 st.

3.2 Sjölagen 20:2 — Inledning
Den huvudsakliga rättspraxis som finns beträffande begreppet gott sjömanskap hänför sig till straffbestämmelsen i sjölagen 20:2 om att

in On Maritime & Transport Law, Stockholm 2016, s. 85 fn 240, samt Sjötrafikföreskrifter m.m., Stockholm, 2016, s. 116). 17 Åberopandet fick stöd av ordf. i Svea HovR:s dom 2008-04-04 i mål nr B 6037-06, men ansågs ej tillämpligt av majoriteten. 18 Frågan illustreras i ”vaktbytesfallen” Stockholms TR:s dom 1988-06-22 nr DB 16 (mål nr B 8-13-86) Thjelvar, refererad i Hugo Tiberg/Johan Schelin/Mattias Widlund, a.a., s. 158, och den sakligt parallella domen NJA 1974 s. 535 ångfartyget Waxholm.

@@PAGEBREAK@@

680 Hugo Tiberg och Mattias Widlund SvJT 2016 den som ”brister i gott sjömanskap till förekommande av sjöolycka döms, om inte oaktsamheten är ringa, för vårdslöshet i sjötrafik till böter eller fängelse i högst sex månader”, eller vid grovt brott upp till två år. Bestämmelsen går tillbaka till sjölagsrevisionen 1967 och fanns med redan i 1891 års sjölag som 324 §, belysande kommenterad av hovrättslagmannen Christer Rune i SvJT 1968 s. 361 ff. (s. 374).
    Stadgandets rikliga tillämpning i rättspraxis sammanhänger med dess vida och obestämda formulering, där praxis åberopas för att ge stadgandet innehåll. Detta förhållande sammanfattas av dåvarande chefsrådmannen Jan Öhman i ND 2000 s. 21 (Stockholms TR) (s. 23) i dom om skolfartyget Ellen:

Gott sjömanskap är inte något entydigt och klart definierat begrepp. Uttrycket får mera betraktas som en standard för den skicklighet och aktsamhet som allmänt sett är utmärkande för en god sjöman. Kravet på sjömanskap varierar naturligtvis beroende på vad det är för båt som framförs.

Att straffansvar förutsätter brist i gott sjömanskap till förekommande av sjöolycka innebär, å ena sidan, att olycka inte måste ha inträffat fastän det i praktiken varit ”nära ögat”.19 Å andra sidan innebär undantaget för ringa oaktsamhet en begränsning av det straffbara utrymmet, grundat på förståelsen för att handlandet på ett fartyg inte kan övervägas lika noga som vid en prövning inför en domstol. Gärningen beskrivs då vanligen som att den åtalade brustit i gott sjömanskap men inte varit så vårdslös att han förtjänar straff.20 Ibland undviks istället att alls beteckna fallet som brist i gott sjömanskap.21 På motsvarande sätt anges ibland som motivering för straff, att vederbörande i icke ringa avseende har brustit i gott sjömanskap.22 Tillämpningen av lagrummet kan delas in i följande, i praxis vanligt förekommande, kategorier som behandlas närmare nedan:

• Fortkörning (avsnitt 3.3) • Grundstötning (avsnitt 3.4) • Kollision (avsnitt 3.5) • Allmänt sjövett (avsnitt 3.6)

19 Straff har utdömts i ND 1993 s. 17 (Svea HovR), där Finlandsfärjan Amorella genom backmanöver undvek kollision med den i dimma korsande bilfärjan Freja, i ND 1997 s. 4 (HovR V. Sverige), där en i farled liggande julle tvingade gastankern Helga till häftig undanmanöver, samt i ND 2003 s. 5 (Luleå TR), där lastfartyget Nordtrader för undvikande av kollision med dagtursbåten Laponia tvingades väja ur leden. 20 T.ex. ND 1992 s. 116 (Svea HovR), där charterfartyget Real Life genom hastig inbromsning undgått kollision med korsande skärgårdsbåten Skarpö, vars befälhavare dock ovederlagt menat sig hela tiden ha haft kontroll över läget, samt ND 2000 s. 19 (Göteborgs TR), där skolfartyget Britta visserligen gick på grund men där bl.a. skepparens ideella engagemang ansågs motivera att aktsamhetskravet inte ställdes så högt att misstaget var straffbart. 21 T.ex. ND 1982 s. 16 Skärgården, där befälhavaren valt en utomskärspassage som orsakade vatteninträngning. 22 T.ex. ND 1997 s. 17 (HovR N. Norrland) isbrytaren Tor.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Gott sjömanskap 681 3.3 Sjölagen 20:2 — Fortkörning
Som närmare utvecklas under avsnitt 3.7 rörande sjötrafikförordningen brukar blotta överskridanden av fartbegränsningar närmast ses som ordningsförseelser och bestraffas med penningböter. Sådant betraktas alltså inte automatiskt som brott mot gott sjömanskap. Det gäller även relativt betydande överskridanden, så länge ingen farlig vårdslöshet är visad.23 I något fall har ansvar knutits till om begränsningsskyltning varit vederbörligen utförd eller ej.24 När skador orsakas av fartöverskridande blir sjömanskapsregeln i sjölagen 20:2 aktuell. I fallet ND 1972 s. 352 (HD) Sunnan tillämpades regeln i fråga om diverse svallskador från en skärgårdsbåt och i Svea HovR:s dom 2016-02-12 i mål nr B 3763-15 på en vattenskoterförares påkörning av en simmande som han ansågs ha bort se om han hållit tillåten fart. Planande mörkerkörning betecknades i tidigare underrättsdomar som stridande mot gott sjömanskap med bötesansvar som följd men har i senare överrättspraxis setts som godtagbar vid kollision med obelysta farkoster.25 Ansvar har istället lagts på den saknat föreskrivet ljus. I S. Roslags TR:s dom 2003-05-14 i mål nr B 1016-03, där en båtägare i mer än 25 knop sladdat in i trånga 5-knopsbegränsade Stegesund vid Vaxholm och inte stannat på kallelse av kustbevakningen, fann domstolen hans beteende strida mot gott sjömanskap.

3.4 Sjölagen 20:2 — Grundstötning
Grundstötning är normalt ett resultat av felnavigering men ses i nöjesfarten ofta som en följd av segling på okända farvatten. De rättsliga konsekvenserna beror på vilket slags fartyg det gäller. Högre krav ställs på yrkesfartyg än på nöjesfartyg.
    I Stockholms TR:s dom 2001-02-01 i mål nr B 2777-00 hade lastfartyget Uppland grundstött i snöglopp på grund av befälhavarens försummelse att noga kontrollera sin radar mot sjökortet. Han dömdes till dagsböter, och domstolen uttalade att ett minimum för gott sjömanskap är att man följer sin kurs och rätt kontrollerar sin position.26 I ND 1994 s. 1 (HovR V. Sverige) Storebro hade en privat motoryacht på sällskapstur med sammanlagt tretton personer ombord gått på ett

23 I några exempel anges överskridanden med fart i knop/begränsning: Nacka TR:s dom 2015-01-27 i mål nr B 5435-14, 21/8 vattenskoter i Lännerstasundet; påstående om uppvarvningsbehov p.g.a. motorfel godtogs ej, Nacka TR:s dom 2015-0415 i mål nr B 6270-14, motorbåt vid Aborrkroken, Vindösund 20/7, Kalmar TR:s dom 2001-06-08 i mål nr B 2956-08, >40/7 i Gamlebyviken, samt HovR:s V. Sverige dom 2003-10-20 i mål nr B 2048-03, uppkörning på land; påstod tekniskt fel, ”högfart”/7. 24 HovR:s V. Sverige dom 2011-04-20 i mål nr B 4768-10, om oklar skyltning i Karlstad hamn; friande dom (jfr Norrtälje TR:s dom 2015-10-16 i mål nr B 740-15, i Furusund; påstående om ej synlig skylt avfärdat som likgiltighetsuppsåt). 25 HovR:s Skåne & Blekinge dom 1996-05-07 i mål nr B 1316-95 resp. NJA 2000 s. 234 Kungshamn. 26 Liknande i Kalmar TR:s dom 2001-06-08 i mål nr B 304-01 om passagerarförande Relax af Westervik.

@@PAGEBREAK@@

682 Hugo Tiberg och Mattias Widlund SvJT 2016 för ägaren känt grund, till följd av missbedömning av grundets exakta läge. Båten tog in vatten, varför sjöräddningen måste tillkallas för att ta de ombordvarande iland. Domstolarna såg grundstötningen som ett brott mot gott sjömanskap och dömde ägaren till dagsböter.
    Besvärande för en sjöfarare är att grundstöta vid färd i en utprickad led. Sådant kan bero exempelvis på

1. försummelse att notera att leden ändrat huvudriktning så att prickarna kommer på motsatt sida,27 2. mörkerfart där prickar kan vara svårupptäckta,28 3. distraktion vid sjökortsbyte,29 eller 4. olämpligt sjökortsval.30

Ansvar har vid nämnda situationer ådömts vid yrkessjöfart, men i varje fall vid grövre misstag får man räkna med straff även vid privat båtfart.31

3.5 Sjölagen 20:2 — Kollision
En annan typsituation är kollision, där det regelmässigt uppstår skada även på en motpart, vilket särskilt kan motivera rättslig behandling. Ofta gäller det påkörning i sidled, där den grundläggande regeln beträffande maskindrivna fartyg innebär företräde för fartyg från styrbord (COLREG 15). Det finns dock flera hänsyn som enligt gott sjömanskap kan motivera avsteg från denna enkla regel.
    Avgörande för företrädet är vem som kommer från styrbord och inte hur kollisionen råkar träffa. I Nacka TR:s dom 2010-03-12 i mål nr B 2668-09 (fastställd genom Svea HovR:s dom 2010-11-23 i mål nr B 3165-10) Tegelön såg en styrbordsbåt en babordskommande mindre båt väja för synbart möte akteröver enligt reglerna, varefter babordsbåten plötsligt dök upp framför stäven och påkördes, varvid dess förare avled. Inget fel lades föraren av styrbordsbåten till last, och varken straff eller skadestånd till dödsbo kom i fråga.
    På liknande sätt ansågs en seglare, i Norrköpings TR:s dom 2008-02-07 i mål nr B 3138-07, ha rätt att utgå från att en mötande som på frikurs försvunnit bakom hans fock skulle vidhålla sin kurs och blev inte ansvarig när den mötande plötsligt dök upp framför seglarens stäv och påseglades från babord.
    Vid en kollision utanför Aspö vid Dalarö var styrbordsbåtens uppbromsning otillräcklig så att den från styrbord gick in i den utkiksförsummande babordsbåten, vilken i Stockholms TR:s dom 2016-03-15 i

27 ND 1996 s. 44 (Göteborgs TR) KBV 282. 28 ND 2000 s. 19 (Göteborgs TR) Britta (visserligen yrkesfart, men skepparens ideella engagemang beaktades; ej straffansvar). 29 Stockholms TR:s dom 2000-04-28 i mål nr B 6803-99 Stella Polaris. 30 ND 1997 s. 17 (HovR N. Norrland) isbrytaren Tor med småskaligt sjökort. 31 Stockholms TR:s dom 2008-04-14 i mål nr B 2085-08 (ej prövningstillstånd i överrätterna), ang. uppkörning på en holme vid mörkerkörning enbart efter plotter.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Gott sjömanskap 683 mål nr B 16787-15 Boghammarbåt/Buster ensam ålades ansvar för kollisionen.
    Detta betyder inte att den som kommer från styrbord alltid får rätt. I några fall har styrbordsbåtar gått rätt in i långsamtgående babordsbåtar, som varit sysselsatta med fiske eller liknande aktivitet, och det har då setts som brott mot gott sjömanskap att inte väja för den långsamtgående.32 Försummad utkiksplikt enligt COLREG 5,33 kan hindra iakttagande av en föreskriven ”sista-minuten-väjning” enligt COLREG 8 f. 3.34 Som brott mot gott sjömanskap ses även kollisioner orsakade av: hög fart i dålig sikt orsakad av dimma35, bakgrundsbelysning som förhindrar upptäckt av en akterlanterna,36 sikthinder, och inte minst stävresning vid acceleration.37 Vidare har brott mot sjömanskap ansetts föreligga bland annat vid bristande vetskap om fritt vatten före sådant gaspådrag,38 samt vid distraktion vid sjökortsvändande,39 eller ”titt” åt sidan i skärpt läge.40 I farleder som är trånga för vissa fartyg kräver gott sjömanskap att man inte stör dem som endast kan gå i leden, även om man själv kommer från styrbord (COLREG 9).41

3.6 Sjölagen 20:2 — Allmänt sjövett
Flera rättsfall berör skilda frågor om gott sjömanskap. Några huvudlinjer som framgår av praxis är följande:

1. Gott sjömanskap uppfattas enligt tolkningen av COLREG 2 a som vägledande där specifika handlingsregler saknas, exempelvis i relationen mellan segel- eller motorfartyg och en roddbåt eller kanot.42

32 Uddevalla TR:s dom 2011-05-03 i mål nr B 880-10 (ej sakprövning i HovR V. Sverige och HD) Hamburgön, Uddevalla TR 2009-04-15 i mål nr T 3367-07, T 3368-08, resp. T 3369-09 Tångesund (ej prövningstillstånd i överrätterna), båda dörjningsfall, samt om överkörning av en långsamtgående eka Göta HovR:s dom 2009-06-06 i mål nr B 147-09 Åmmeberg. 33 Underlåten utkik angavs även i det nämnda fallet Boghammarbåt/Buster som en omständighet (risktagande) för att lägga hela ansvaret på babordsbåten. Bland andra fall kan nämnas Kalmar TR:s dom 2010-04-16 i mål B 202-10 Nauticat och Nacka TR:s dom 2005-04-19 i mål B 2597-04. 34 Sålunda Stockholms TR:s dom 2016-12-28 i mål nr B 1258-15 Cabbie (fastställd i Svea HovR:s dom 2016-09-26 i mål nr B 804-16). I NJA 2004 s. 764 Blockhusudden konstruerar HD ett brott angivet som ”utkik i förhållande till (hållen) fart”. 35 Kalmar TR:s dom 2008-04-24 i mål nr B 4076-07 Tinto. 36 Se närmare angivna rättsfall i tidskriften På Kryss & Till Rors, 1980 nr 7/8, s. 29. 37 Nacka TR:s dom 2015-02-12 i mål nr B 5663-13 RIB Rupert 32, Stockholms TR:s dom 2009-09-02 i mål nr B 9406-08 Liv-Bua, Stockholms TR:s dom 2008-12-15 i mål nr B 7418-08 Princess/Utterbåt, HovR:s Ö. Norrland dom 2001-06-11 i mål nr B 32-99 Umeåfontänen, Umeå TR:s dom 1992-10-08 nr DB 707/92 (mål nr B 695/92), samt Göteborgs TR:s dom 1990-02-23 nr DB 3/90 (mål nr B 4591-89) Vrångö. 38 I föregående not nämnda RIB Rupert 32 och Princess/Utterbåt, men knappast beaktat i Nacka TR:s dom 2009-10-21 i mål nr B 2814-09 Stavsudda. 39 Nacka TR:s dom 2012-08-23 i mål nr B 3121-12. 40 Svea HovR:s dom 2008-05-27 i mål nr B 5454-07 Stridsbåt 929. 41 Stockholms TR:s dom 1973-09-17 nr DB 25 (mål nr B 13-73) Oklahoma/segelbåt, samt Stockholms TR:s avd. 8 dom 1978-11-28 nr DB 36 (mål nr B 43/77) Angelina
Laura.

@@PAGEBREAK@@

684 Hugo Tiberg och Mattias Widlund SvJT 2016 2. Gott sjömanskap dikterar att man inte tar risker och inte rider på sin rätt när säkerheten kan komma i fara.43 3. Det har ansetts strida mot gott sjömanskap då större fartyg gått in i kappseglingsfält som de lätt kunnat runda.44 4. Gott sjömanskap anses kräva att deltagare i en äventyrsfärd noga instrueras om riskerna före färdens anträdande.45 5. Några fall berör överlastning av fartyg som vält eller skadats vid förflyttning.46

3.7 Sjötrafikförordningen
Stadgandet i sjötrafikförordningen 1:5 om en sjötrafikants skyldighet att ”visa gott sjömanskap och iaktta den omsorg och varsamhet som till förekommande av sjöolycka betingas av omständigheterna” innebär närmast ett förhållningsdirektiv och är inte direkt straffsanktionerat i förordningen. Praxis beträffande bestämmelsen har främst utvecklat sig i form av stöd för talan enligt straffstadgandet i sjölagen 20:2 här ovan.47

3.8 COLREG 2 a
I presentationen av de internationella sjövägsreglerna ovan nämndes att COLREG:s regel 2 a inte innehåller begreppet gott sjömanskap, utan handlar om ansvar för uraktlåtenhet av en försiktighet som dikteras av vanligt sjömansbruk (ordinary practice of seamen), och att motsvarande uttryck används i Norge och Danmark, liksom i den tidigare svenska översättningen. Eftersom COLREG:s originaltexter har företräde kan det sägas att den svenska formuleringen får betydelse endast som en anvisning för sjöfarande. Även i det avseendet kan det vara skäl att fråga om den speciella svenska formuleringen — att man vid sidan av de internationella sjövägsreglerna måste iaktta gott sjömanskap — kan läsas som någon utvidgning av konventionens krav. Det

42 Svenska seglarförbundets Regelkommitté, disciplinärende nr 1/2008 (jfr Uddevalla TR:s dom 2009-11-19 i mål nr B 1763-09 Djupeskär). 43 Oklahoma och Angelina Laura, se not 42 ovan. 44 Svea HovR:s dom 1994-02-01 nr DB 4/94 (mål nr B 2122-93) Bellman I (jfr även det danska fallet ND 2005 s. 503 (S&H) Lille Tanja/Leon). 45 RH 1998:51 Råne Älv (jfr Stockholms TR:s dom 2015-09-10 i mål nr B 6963-15 RIB-5). 46 Stockholms TR:s dom 2002-05-29 i mål nr B 2697-01(ej sakprövat i HovR) Alubåt, samt Stockholms TR:s dom 1998-12-09 i mål nr T 4-1988-95 Maritime Hibiscus. I ND 2007 s. 26 (Stockholms TR) Olivia diskuteras skillnad mellan överskridande av tillåten passagerarlast och sjöovärdighet (befälhavaren frikändes för det senare). 47 Så t.ex. rättsfallet Kalmar TR:s dom 2008-04-24 i mål nr B 4076-07 Tinto. En betydande praxis finns däremot angående förordningens direkta straffbestämmelser i 5:1, särskilt avseende hastighetsöverskridanden och andra brott mot myndighetsföreskrifter utfärdade med stöd av förordningens 2 kap. Här uppstår inte sällan gränsdragningsproblem, bestående i att fartöverskridanden som bedöms som farliga och brytande mot gott sjömanskap hänförs till sjölagen 20:2, där strafflatituden sträcker sig till fängelse i högst två år, medan straff för blotta åsidosättanden för båt är penningbot (t.ex. Kalmar TR:s dom 2008-11-13 i mål nr B 2956-08, med över 40 knop i 7-knopsomåde), respektive för skepp dagsböter (se ovan i lagstiftningsdelen).

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Gott sjömanskap 685 skulle kunna hävdas att man enligt konventionen endast behöver handla på det sätt som sjömän gör mest (vanligt sjömansbruk), medan den svenska formuleringen skulle kunna innebära att man bedöms utifrån hur en ”god sjöman” skulle handla i varje uppkommen situation (gott sjömanskap). Som illustration av ovanstående kan man tänka följande. I ett område med trafikseparering åligger det passerande fartyg att gå i separeringszon såvitt det kan ske utan överhängande fara (jfr COLREG 10 e 1). I en rad rättsfall har svenska domstolar godtagit färd i en bredvidliggande kusttrafikzon, då det bedömts att bara denna vid rådande väderlek ger säker passage.48 Det kan då sägas vara gott sjömanskap att välja denna passage, vilket skulle tillfredsställa även nuvarande svenska text. I andra fall har fartyg valt kusttrafikzonen för att det är enklast, då man velat slippa att passera vinkelrätt över motgående zon för att nå (och senare lämna) den led som COLREG föreskriver.49 Det kunde då hävdas att valet av kusttrafikzon kan vara vanligt, men i strid mot gott sjömanskap, och att det skulle vara olovligt enligt den nuvarande lydelsen i den svenska översättningen av COLREG.50 I övrigt är det svårt att finna stöd för sådana distinktioner mellan ”gott sjömanskap” och ”vanligt sjömansbruk”. Hos Cockroft/Lameijer och i alla rättsfall som presenteras där upptas sålunda ”good seamanship” som grund för avvikelser enligt COLREG 2 a,51 och även ett svenskt rättsfall, ND 1998 s. 55 (Kalmar TR) Bådan (s. 56 f.), sammanför ”vanligt sjömansbruk” och ”gott sjömanskap” på ett sätt som tyder på att någon distinktion inte uppfattats.

3.9 COLREG 8 a ”Good seamanship” används som beteckning för hur man ska handla för att undvika kollision enligt de specifika reglerna 4–19 härom; åtgärderna ska utföras tydligt, i god tid och med vederbörligt iakttagande av gott sjömanskap.52 Här överensstämmer den svenska översättningen i sak med originalet.
    Hänvisningen till gott sjömanskap innebär bland annat att åtgärder ska följas upp så att deras verkan blir kontrollerad. Någon klargörande rättspraxis avseende gott sjömanskap i just detta sammanhang har vi inte funnit.

4 Slutsatser
Vår studie av de många domar i Sverige som avser gott sjömanskap visar att domstolarna inte analyserar hur en god sjöman faktiskt beter

48 T.ex. Malmö TR:s dom 2008-03-04 i mål nr B 8-08 Pavona, Malmö TR:s dom 2008-03-04 i mål nr B 82-09 Margita och ND 1998 s. 55 (Kalmar TR) Bådan. 49 ND 1990 s. 47 (Göta HovR) Baltic Print, även Bådan, under föregående not. 50 I ovannämnda Baltic Print ansågs avvikelsen dock straffbar redan enligt dåvarande konventionsenliga formulering, varför någon distinktion knappast kan framletas ur befintlig svensk rättspraxis. 51 Alfred N. Cockroft/Jan N.F. Lameijer, A guide to the collision avoidance rules, 7 u., Oxford & Waltham MA, 2011, s. 48 och 54. 52 Närmare om dessa regler, se Sjötrafikföreskrifter m.m., Stockholm, 2016.

@@PAGEBREAK@@

686 Hugo Tiberg och Mattias Widlund SvJT 2016 sig. Vad domstolarna uttalar sig om är vad som inte är ett gott sjömanskap, utan närmare klargörande av hur man borde ha agerat för att framföra och handha fartyget på ett sådant sätt som gott sjömanskap kan anses kräva.
    Andra brott i sjölagen 20 kap. — såsom 1 § om skyldigheten att göra och hålla fartyget sjövärdigt, 3 § om störande sjötrafik (exempelvis hoppa på vågor och föra oväsen, men även svallbildning som i Silja
Symphony ovan) och 4 § om berusning till sjöss — rymmer i samma mån sjömanskapskrav. I dessa straffstadganden har lagstiftaren dock inte nämnt begreppet gott sjömanskap, och det anges såvitt vi sett aldrig i domstolspraxis i fråga om dessa lagrum.
    Det framstår som att det endast är lagstiftarens tillhandahållande av begreppet gott sjömanskap som grund för vårdslöshetsbedömning enligt sjölagen 20:2, om framförande och handhavande av fartyg, som föranleder ett ständigt angivande av gott sjömanskap, inte någon domstolarnas känsla för att det skulle vara just här som det passar.
    Det ska i detta sammanhang noteras att våra domstolar har begränsade möjligheter att nautiskt bedöma gott sjömanskap. De har inte, som engelska Admiralty Court, tillgång till några ”Elder Brethren of the Trinity House” som ständiga bisittare att bedöma dessa frågor. Dessutom har våra sjörättsdomstolar i praktiken få sjömål att behandla, eftersom de flesta sådana mål gäller nöjesfartyg. Dessa mål får, enligt sjölagen 21:1 2 st., tas upp vid alla tingsrätter.
    Svensk rätts svar på frågan om vad som är gott sjömanskap tycks vara att det är ett beteende som enligt allmän domstolsbedömning inte är vårdslöst. Någon närmare innebörd av begreppet har inte utmejslats i domstolspraxis.

Kompetenz-Kompetenz in Swedish Arbitration Law is being recast, how should it be done?

Av advokaten FINN MADSEN1

This article analyses the application in Swedish arbitration law of the doctrine of assertion in connection with jurisdictional decisions by arbitral tribunals and courts in Sweden, considers the doctrine of connection which is applied in parallel with the doctrine of assertion and touches upon the Governmental Inquiry overseeing the Swedish Arbitration Act. In addition, it considers the suggestion to codify the doctrine of assertion in the Arbitration
Act, explains why this, in the author’s opinion, would not be purposeful and why Sweden ought instead to adopt the principles for making jurisdictional decisions which are contained within the UNCITRAL Rules of Arbitration, the Model Law and the New York Convention.

1 Introduction
In contrast to its Scandinavian neighbours Denmark and Norway, Sweden is not recognized as a Model Law 2 country. Nevertheless, the main principles underlying the Model Law are also reflected in the Swedish Arbitration Act (the “Arbitration Act”) which came into effect in 1999. As a consequence thereof, the doctrine of Kompetenz
Kompetenz has been enshrined in the Arbitration Act. Thus, section 2, first paragraph, first sentence of the Arbitration Act provides that the arbitrators may rule on their own jurisdiction to decide the dispute. As in other developed arbitration jurisdictions, this means that the arbitral tribunal by operation of law is entrusted with the authority to rule on the existence, validity and scope of the arbitration agreement and thereby to essentially rule on its own jurisdiction to decide the issues in dispute.
    The arbitrators’ Kompetenz-Kompetenz under Swedish law is not limited merely to determining the validity or scope of the arbitration agreement and its application to the instant dispute. The arbitrators also possess authority to recognise or refuse to recognise their jurisdiction on grounds other than those related to the arbitration agree-

1 This article has been developed from an earlier contribution by the author, see SvJT 2013 s. 730, Påståendedoktrin eller anknytningsdoktrin, efter vilka principer ska en domstol eller skiljenämnd ta ställning till verkan av en skiljeklausul i ljuset av nyare rättspraxis? (Eng: The Doctrine of Assertion or the Doctrine of Connection; How is an Arbitration Tribunal or a Court of Law to Determine Jurisdiction in Light of Recent Case Law?).

2 The UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration (the “Model Law”).

@@PAGEBREAK@@

654 Finn Madsen SvJT 2016 ment. For example, the matter in dispute may be non-arbitrable. The arbitrators may, e.g. also consider an objection that a successor to a contract has only assumed certain rights or obligations under the contract without becoming a party to the arbitration agreement. The arbitrators also have authority to decide on the existence of impediments to the arbitration and if the tribunal has been validly constituted and has thereby achieved competence. This latter determination may involve issues such as whether the arbitration has been initiated in the correct manner by a party, whether the arbitrators are qualified and are impartial and independent or if a correct number of arbitrators have been appointed.
3 The principle of Kompetenz-Kompetenz is intrinsically linked to the principle of separability. This latter principle is based on the notion that the arbitration agreement forms a separate contract that is distinct from the main contract. The underlying rationale for this is that since the arbitration agreement contains procedural rules, the agreement is analytically to be distinguished from the main agreement, which basically governs substantive issues. Accordingly, the arbitrators’ assessment of their jurisdiction can be based on the assumption that the substantive part of the main agreement is invalid or has ceased to apply between the parties, whilst the arbitration agreement is nevertheless deemed binding. Thus the principle of separability enhances the effectiveness of the doctrine of Kompetenz-Kompetenz.
Moreover, the principle of separabilityhas been codified in the Arbitration Act as section 3 provides that an arbitration clause, when included in the main agreement, shall be deemed to constitute a separate agreement.
4 The two doctrines have been widely recognized as fundamental tenets of international arbitration law due to the advantages conferred thereby. Through the application of the principles, the parties can avoid referring jurisdictional matters to state courts and thus avoid the concomitant costs and delays of court proceedings regarding jurisdictional matters. Moreover, the parties are not provided with the opportunity to obstruct an arbitration simply by challenging the validity of the arbitration agreement and such validity will be decided independently from the validity of the main contract in which the arbitration clause will usually be included. In fact, one has to conclude that international arbitration would not have grown into the preferred dispute resolution mechanism in international commerce and business without the existence of these principles. Of course, the arbitrators must not determine their own jurisdiction to resolve the dispute irrespective of the claims of the parties.

3 See the judgment from the Supreme Court in NJA 2016 s. 264. 4 In addition, according to earlier Swedish case law, the validity of the arbitration agreement has not been considered to be connected to the validity of the main agreement, see NJA 1936 s. 521 and NJA 1976 s. 125.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Kompetenz-Kompetenz in Swedish Arbitration Law 655 However, the arbitrators are obliged, by a sua sponte examination, to try questions which may result in the invalidity of the arbitral award pursuant to section 33 of the Arbitration Act, i.e. whether the dispute is arbitrable or whether an arbitral award might violate public policy. This should also apply to flaws as a consequence of which the award cannot be deemed to constitute an award.

2 Court review of arbitral tribunals’ jurisdiction
The statutory authority of the arbitrators to determine their own jurisdiction does not however prevent a court from examining the arbitrators’ jurisdiction upon request by a party pursuant to the existing Arbitration Act. This follows from the section 2, first paragraph, second sentence of the Arbitration Act. Pursuant to this provision, a party has a possibility to turn to a court in order to have the arbitrators’ jurisdiction examined both when arbitral proceedings have already commenced and also where no arbitration is pending. The issue referred to the court for determination may be whether a party is bound at all by an arbitration agreement or may relate to the agreement’s applicability to a particular dispute or whether an impediment exists to the arbitration. A declaratory judgment by the court that has become final in the matter is binding on the arbitrators and also on a court that is subsequently requested, for instance after the award is contested in a challenge or invalidity proceeding, to consider the jurisdiction of the arbitrators.
5 If parties in international arbitrations have agreed that the arbitral proceedings shall take place in Sweden, then the Arbitration Act is applicable.
6 From this it follows, pursuant to the Supreme Court’s judgment in NJA 2010 p. 508, that there is a sufficient connection between the dispute and the parties and the Swedish legal system. Swedish courts are thereby competent to rule on, inter alia, the arbitrators’ jurisdiction in matters where the place of arbitration is Sweden.
7 As referred to above, in arbitrations in Sweden the parties have a more or less unfettered right to bring a positive or negative declaratory claim before a district court concerning a declaratory judgment regarding the jurisdiction of the arbitrators. In this regard Swedish arbi-

5 See the Supreme Court in cases NJA 2010 s. 508 and NJA 2016 s. 264. See also, for instance, the judgment by Svea Court of Appeal dated 5 September 2013 in the case T 10060-10 regarding challenge of an arbitration award. The District Court had determined in a default judgment, which had gained legal force, that the arbitration agreement between the parties did not confer jurisdiction on the arbitral tribunal to settle the dispute. As a result, the Court of Appeal held that the award was not covered by a valid arbitration agreement and set aside the award under Section 34(1) of the Arbitration Act. 6 Section 46 of the Arbitration Act. 7 The Supreme Court referred to Shaughnessy, The Right of the Parties to Determine the Place of an International Commercial Arbitration, Stockholm International Arbitration Review 2005:2, p. 264 et seq. and Söderlund in the same journal, p. 275 et seq. (concerning a court of appeal decision in RH 2005:1 with the opposite outcome).

@@PAGEBREAK@@

656 Finn Madsen SvJT 2016 tration law differs from arbitration laws in a number of countries.
8 The requirements for a declaratory action regarding the jurisdiction of the arbitrators are those generally applied with respect to a declaratory action in Sweden, and provided for by Chapter 13 Section 2(1) of the Swedish Code of Judicial Procedure.9 Consequently, the test applied is whether any uncertainty exists as to the legal relationship in question, and the uncertainty exposes the claimant to a detriment. The provision in section 2(1) is non-mandatory. This postulates a requirement that an action for a declaratory judgment with regard to the circumstances can be deemed to be appropriate for the action to be admissible.10 In NJA 2010 s. 508, the Supreme Court held that as a rule, uncertainty regarding the legal relationship is demonstrated already by the fact that the parties disagree on the scope of the arbitrators’ jurisdiction. If the jurisdiction issue is not resolved before the arbitral proceedings have been concluded and the costs have accumulated, this may prove to be detrimental. Therefore, according to the Supreme Court, it could be argued that an action concerning lack of jurisdiction in a particular dispute under Section 2 of the Arbitration Act is appropriate and admissible if the case cannot be expected to be finally adjudicated at a time which, for instance, will result in significant cost savings in the arbitral proceedings. The Supreme Court concluded on the basis hereof that a party should be entitled to initiate an action under Section 2 of the Arbitration Act concerning the arbitrators’ jurisdiction prior to the issuance of an arbitral award, at least in

8 Currently, German law only allows declaratory actions with full review of the jurisdiction before the tribunal is constituted. English law allows direct control, but only in two exceptional situations. A party to arbitral proceedings may bring a declaratory action if he/she obtains the consent of the other parties or the arbitrators. Furthermore, a natural or legal person who is alleged to be a party to an arbitral proceeding but is not participating in the proceedings has the right to have certain basic questions in relation to jurisdiction examined by the court (Poudret & Besson, Comparative Law of International Arbitration, 2007, p. 411 et seq). The Model Law, however, assumes that direct control is not exercised (Poudret & Besson, op. cit. p. 413). Articles 8 and 16 of the Model Law govern the competence of the arbitral tribunal and the salient court to rule on jurisdictional issues. Article 8(1) provides that an arbitration agreement constitutes a bar to judicial proceedings and that the court, on request by a party, shall refer the parties to arbitration. Article 16(1) gives the tribunal the right to rule on its own jurisdiction according to the principle of Kompetenz-Kompetenz. If an arbitral tribunal rules as a preliminary issue that it has jurisdiction, any party may, within thirty days after having received notice of the ruling, apply to the court specified in article 6 to decide the matter, which decision shall be subject to no appeal; while such a request is pending, the arbitral tribunal may continue the arbitral proceedings and make an award.
9 The provisions read as follows: “An action for a declaration of whether or not a certain legal relationship exists may be entertained on the merits if an uncertainty exists as to the legal relationship, and the uncertainty exposes the plaintiff to a detriment.”

10 In NJA 2013 s. 209 the Supreme Court explained that this applies regardless of whether the action is for a negative or affirmative declaratory judgment, albeit the test to be applied may have to be made with the application of differing criteria taking into account the kind of action sought.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Kompetenz-Kompetenz in Swedish Arbitration Law 657 situations where the award may not reasonably be expected in the near future.
    The arbitrators may continue the arbitral proceedings pending the court’s decision. The arbitrators are not impeded by a declaratory action to suspend its determination of its jurisdiction, although they are allowed to render such decision if they deem this to be appropriate.11 However, if the arbitrators render a decision that they have jurisdiction then such a decision during the proceedings is not binding upon the arbitrators or the parties. The arbitrators may subsequently change their determination on jurisdiction if new facts come to light and they find it appropriate. Unless the parties have entered into a separate arbitration agreement to refer the issue of jurisdiction to the arbitrators, the arbitrators have no possibility to affirm their jurisdiction through a separate award in accordance with section 29, first paragraph, first sentence of the Arbitration Act. This is because only the determination of the substantive matter in dispute or other decision which terminates the proceedings pursuant to the Arbitration Act is recognized as an arbitral award under the Act.

3 Governmental Inquiry overseeing the arbitration act
As referred to initially, the Arbitration Act came into effect in 1999. In 2014 it was deemed appropriate to establish a Governmental Inquiry to oversee the Act and the Inquiry submitted its proposals in 2015 in a Report, SOU 2015:37 (the “Inquiry”). The Inquiry concluded that the general perception was that the Act had, on the whole, been effective. Nonetheless, under the Inquiry’s terms of reference it undertook a closer review of certain issues. The Inquiry addressed a number of problems identified by, among others, the Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce (SCC) as well as active arbitrators and in the legal literature.
    As regards the arbitrators’ jurisdiction, the Inquiry considered it to be quite self-evident that a party must have the opportunity to bring a declaratory claim in court with respect to the validity or applicability of an arbitral agreement before arbitral proceedings have been convened.
    However, once arbitral proceedings have been commenced, serious concerns could be raised about this possibility. For example, if the district court proceedings are not completed when an award is rendered and subsequently contested there can be dual proceedings ongoing with respect to the same matter. According to the Inquiry, foreign arbitrators and representatives seemed to consider this quite anomalous. In addition, such proceedings tend to be complicated and time-consuming. To remedy these problems in circumstances not involving consumers, the Inquiry proposed to limit the possibility to

11 Section 2(1)(1) provides that the ”arbitrators may continue the arbitral proceedings pending the determination of the court”.

@@PAGEBREAK@@

658 Finn Madsen SvJT 2016 bring declaratory claims by means of a solution whereby, if the arbitrators have ruled during proceedings that they have jurisdiction to decide the dispute, any party dissatisfied with this ruling may request an examination by a court of appeal, specifically the Svea Court of Appeal in Stockholm. Such a request should, in similarity with the Model Law, be brought within thirty days of receiving notice of the arbitrators’ ruling.
    The Inquiry noted that according to the existing law, the arbitrators may continue the arbitral proceedings and even render an award pending a decision of the court of appeal. The Inquiry did not propose any changes in this respect. The Inquiry also suggested that the same limitations should apply for the possibility to appeal the decision of the court of appeal to the Supreme Court as apply for applications for setting aside the award.
    Not much can be said against aligning Swedish arbitration law in this respect with arbitration law in other developed jurisdictions and with the Model Law. It is expected that these proposals by the Inquiry will eventually lead to corresponding amendments in the Arbitration Act.
    As has been stated above, an arbitral tribunal cannot affirm its jurisdiction through a separate affirmative award on jurisdiction that can serve as a basis for a challenge. If, on the other hand, the tribunal finds that it lacks jurisdiction over the dispute, the arbitration is to be terminated by the tribunal rendering an arbitral award recording the termination. The Inquiry noted that section 27 of the Arbitration Act establishes that where the arbitrators terminate the arbitral proceedings without deciding the issues referred to arbitration, such decision shall also take place through an arbitral award. This means that decisions by the tribunal to dismiss or reject a matter are to be designated as awards. The Inquiry noted that the fact that dismissals are to be designated as awards repeatedly causes problems with practical application. According to the Inquiry, Sweden would appear to be the only country in the world that calls a dismissal an award. After careful consideration, the Inquiry decided not to propose any change in this respect. However, the Inquiry observed that according to the legislative history of the current regulations it was intended that if it follows from arbitration rules of procedure or some other agreement that a dismissal is to be designated as a decision then it is possible to do so and the decision is thus to be treated as an award when applying the legislation. The Inquiry found that the system implied thereby should be expressed in the Arbitration Act.
    In the event that an award, or a decision as stated above, denying jurisdiction is not assailed then the decision will become final and binding. Decisions whereby the arbitral tribunal finds that it lacks jurisdiction may however be amended by the court of appeal, in whole or in part, upon application of a party pursuant to section 36 of the

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Kompetenz-Kompetenz in Swedish Arbitration Law 659 Arbitration Act. This implies that negative jurisdictional findings by the tribunal are subject to appeal. The Inquiry did not propose any changes in this respect. Thus the existing law will continue to govern such actions which must be brought within a period of three months from the date upon which the party received the award or, as the case may be, the decision. The court may thereupon review not only the procedural issue, which has been answered through the decision to dismiss, but also the handling of the issue. Where the arbitrators have declared that they lack jurisdiction due to, for example, the lack of any valid or applicable arbitration agreement, the court’s setting aside of the award will amount to a determination with binding effect that an arbitration agreement exists which is valid and applicable to the dispute. The purpose of this regulation in the Arbitration Act is to create a greater degree of assurance that a party will not be deprived of his right to arbitrate by an incorrect decision to terminate the proceedings. It is not altogether clear whether an appeal of any negative findings on jurisdiction were intended under the Model Law. However, there would appear to be cogent arguments that can be advanced in favour of a right to assail negative jurisdictional finding by an arbitral tribunal and such actions are permitted in a number of other non-Model Law jurisdictions such as Switzerland, Belgium, France, England and Wales, the United States and Italy.12 The Inquiry did not address the issue of how far the court should go in its examination of the jurisdiction of the arbitrators. Internationally, there is no consensus on whether the court should perform what has been called a full review13 of the validity and applicability of the arbitration agreement or if the court should limit its examination to a primafacie review.14

12 Born, International Commercial Arbitration , sec. ed. 2014, p. 1101 et seq., Fohlin, A Case for a Right to Appeal Negative Jurisdictional Findings In International Arbitration Under the Model, Law, Asian Dispute Review 2008, p. 113 et seq, and Kröll, Recourse Against Negative Decisions on Jurisdiction, Arbitration International, Vol. 20 No. 1, 2004, p. 55 et seq. 13 Full review has also been called full judicial review in legal literature. 14Born, has in an article, ‘Irish High Court on Full Versus Prima facie Judicial Consideration of Whether an Arbitration Agreement Exists’, Kluwer Arbitration Blog from 2010-12-13, summarized the problem as regard to an Irish ruling from 11 November 2010:

“If a national court is called upon, in the context of an application to refer parties to arbitration, to determine whether a valid arbitration agreement exists, how probing should the court’s examination of the existence or validity of the putative agreement be? Judicial authorities in countries that have adopted the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration have split on the question of what standard of judicial review to apply in such cases. Applying Article 8 of the Model Law, some courts have adopted a standard of full judicial review: in deciding whether or not to refer parties to arbitration or to stay national court proceedings, these courts have considered de novo whether or not a valid arbitration agreement exists, rendering a final determination on this issue. In contrast, applying the same provision, other courts have adopted a prima facie review standard; under this standard, a national court only preliminarily determines whether there is a prima facie basis for arbitral jurisdiction and, if so, leaves determination of the jurisdictional issue to the arbitral tribunal, subject to later judicial review of the arbitrators’ award and jurisdictional decision.”
The

@@PAGEBREAK@@

660 Finn Madsen SvJT 2016 Swedish law, in any case after the enactment of the Arbitration Act, appears to presuppose that, in principle, a full review is to be conducted by the court upon the determination of the validity of an arbitration agreement. The reason for assuming this is that a final determination on this issue by a court in connection with a declaratory action is binding for arbitrators and courts, e.g. in the event that a party, after a successful declaratory action, initiates arbitration or if the losing party in the arbitration initiates a subsequent challenge or invalidity action with respect to the award.15 Furthermore, it will have to be assumed that arbitrators, when deciding on their jurisdiction, or the courts, when an arbitration agreement has been invoked as a bar to judicial proceedings, are expected to conduct a similar examination as a court in a declaratory action would undertake. In the preparatory works to the Arbitration Act it was stated that the parties do not usually have any reason to initiate a declaratory action on jurisdiction until after the arbitrators have decided on this issue.16 Thus, it will have to be surmised that the same examination is to be performed in these instances by the arbitrators as it is difficult to imagine that there could be parallel jurisdiction proceedings with different methods of establishing jurisdiction.

4 The doctrine of assertion
However, pursuant to the case law of the Swedish Supreme court, there are important restrictions to observe when applying the standard of full review. The Supreme Court has in three cases, i.e. NJA 2008 s. 406, NJA 2010 s. 734 and NJA 2012 s. 183 considered what the court refers to as the doctrine of assertion. The doctrine, somewhat simplified, provides that an arbitration agreement applies to a dispute insofar as the claimantasserts that hisclaimis based ona legal relationshipcoveredby an arbitration agreement. This implies that only the claimant’s assertions with regard to the dispute will be taken into account when determining whether a dispute under the arbitration agreement exists (and not the respondent’s). Further, if the facts that the claimant bases his claim on is a fact of relevance also with respect to the jurisdiction of the tribunal, such facts are to be accepted by the tribunal without a meritorious review when determining the jurisdictional matter (it may however cause the tribunal to dismiss the claim in connection with the decision on the substantive issue). In an explanatory opinion added to the Supreme Court’s decision in NJA 2008 s. 406, the Reporting Justice in the case explained that the doctrine had the benefit of reserving the decision on the substantive matter solely for the tribunal without any court interference.

article was available on 16 August 2016 at http://kluwerarbitrationblog.com/ blog/2010/12/13/irish-high-court-on-full-versus-prima-facie-judicial-consideration
-of-whether-an-arbitration-agreement-exists/.15 See SOU 1994:81 s. 106 and NJA 2016 s. 264. 16 See SOU 1994:81 s. 258 and prop. 1998/99:35 s. 214.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Kompetenz-Kompetenz in Swedish Arbitration Law 661 The Supreme Court also clarified that under the doctrine a claimant would have to prove that an arbitration agreement was entered into and that the legal relationship in the arbitration agreement that the claimant is referencing exists. In addition, under the doctrine a restrictive interpretation is to be made with respect to what constitutes a “legal relationship”. The doctrine which has been developed in Swedish and international procedural law regarding the court system17 will be explained in more detail below.

5 The doctrine of connection
However, the doctrine of assertion does not reign sovereignly. The Supreme Court has, in three other cases, i.e. NJA 1973 s. 620, NJA 2007 s. 475 and NJA 2008 s. 120, developed what has been referred to as the doctrine of connection.18 This latter principle provides that an arbitration agreement covers a dispute if the dispute is closely connected to the main agreement in which the arbitration agreement has been incorporated. This means that an arbitration clause may be applicable to the claimant’s claim despite the fact that the clause has not been considered to cover the legal relationship that the claimant’s claim relates to pursuant to the doctrine of assertions. Thus, it seems that the

17 See references made in NJA 2008 s. 406 by the reporting clerk in the Supreme Court and the references made in the decision itself to NJA 1955 s. 500, NJA 1982 s. 738 and NJA 2005 s. 586 and NJA 1973 s. 1 and NJA 1984 s. 705 respectively. The case from 2008 involved an arbitration based on statutory law but the Supreme Court explained explicitly that the doctrine of assertion was to be applied in the same manner when an arbitration was based on statutory law as when it was based on an arbitration agreement. 18 In NJA 2007 s. 475, the Supreme Court held that even if the claimant had alleged that the claim was not based on a lease agreement which included an arbitration agreement but rather a tort claim, the facts invoked were directly related to the lease agreement. Subsequently, in addition to the fact that the claimant’s other grounds were to be adjudicated by arbitrators, the non-contractual ground was also to be considered as within the purview of the arbitration agreement. Similarly, in NJA 2008 s. 120, the claimant, a ferry operator, had pleaded his case without invoking an agreement between him and the respondent, in which an arbitration agreement had been included. The claimant alleged that the respondent’s (a municipal port company) total collection of fees exceeded what the port was entitled to receive pursuant to the cost/price principle in Swedish law. The port company held that certain fees paid by the claimant related to investments in the port in order to stimulate traffic and that this was governed by an investment agreement containing an arbitration clause. The courts of general jurisdiction thus lacked jurisdiction to hear the claimant’s action in the matter to the extent the payments were made under this agreement. The Supreme Court found that the claimant’s request had such strong connection to the agreement that the action in that specific part should be considered as covered by the arbitration agreement. The same principle of connection appears to have been applied by the Supreme Court in NJA 1973 s. 620. The case concerned a request for vacation allowance due to an alleged employment relationship whereas the respondent defended the claim on the basis that the claimant was an independent agent and subsequently invoked the arbitration agreement contained within the agency agreement as a bar to judicial proceedings. The Supreme Court noted that the issue of whether the claimant was entitled to vacation allowance was regarded as so closely connected to the agency agreement that the arbitration clause applied.

@@PAGEBREAK@@

662 Finn Madsen SvJT 2016 Supreme Court Justices are not in total agreement as to how the implications of an arbitration agreement are to be determined.

6 The difficulties created by the parallel doctrines
The inconsistencies of the cases referred to above have caused a significant discussion among practitioners as well as created ambiguity as to how a court of law and a tribunal should proceed when determining the scope of an arbitration agreement.19 It may be added that the Supreme Court in NJA 2010 s. 734, in which case a prorogation clause in a dispute resolution agreement referred disputes under the contract to a district court designated in the agreement, added by way of an “obiter dictum”, that the fact that there is a connection between a disputed legal relationship and another legal relationship which is covered by an arbitration agreement can only in very rare cases and under very specific circumstances cause the arbitration agreement to be extended to include the disputed relationship. The Supreme Court concluded that such an exceptional case was deemed to have occurred in the Supreme Court case NJA 2007 s. 475 referred to above (it may be added that the panel of five Supreme Court Justices in NJA 2010 s. 734 who substantially narrowed down the scope of the decision in NJA 2007 s. 475 from what can be read from the decision itself, did not include any of the justices from the decision in 2007).
    One must assume that the Supreme Court did not consider the legal principles expressed in the findings as being mutually contradictory considering that none of the cases described were determined by the Supreme Court in its entirety (cf. Chapter 3, Section 6 of the Code of Judicial Procedure which provides that if the Supreme Court during its deliberations finds that the prevailing opinion diverges from a legal principle or a construction of law previously adopted by the Supreme Court, it may be directed that the case in its entirety or, if it is feasible, only a certain issue in the case, shall be adjudicated by the Supreme Court in plenary session).
    As a consequence of the aforesaid, it must be assumed that the different methods for determining jurisdiction as expressed above can be applied in parallel. The two principles could obviously lead to different results. However, the situations in which one principle should be used instead of the other are far from clear although in the decision from 2010 the Supreme Court clearly indicated that the doctrine of assertion is to be considered as the general rule.20

19 See, e.g. Heuman, JT 2009–10 s. 335, and JT 2011–12 s. 650 and Lindskog, Skiljeförfarande: en kommentar (Eng: Arbitration. A Commentary), 2012, p. 186 et seq., especially the footnotes 438–441. See also Mohammar & Isaksson, Vänbok till Bertil Södermark (Eng: Commemorative book to Bertil Södermark), 2009, p. 145 et seq., Schöldström, JT 2007–08 s. 467 et seq. and 2008–09 s. 138 et seq. and Forsell & Wallin, JT 2007–08 s. 943. Cf. also Waerme, SvJT 2010 s. 714, Madsen SvJT 2013 s. 730 et seq. and Falkman, SvJT 2016 s. 257. 20 Heuman states in JT 2009–10 s. 335 that the doctrine of assertion and the doctrine of connection focus on two different jurisdictional issues in that the

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Kompetenz-Kompetenz in Swedish Arbitration Law 663 Moreover, in case NJA 2008 s. 406 where the Supreme Court applied the doctrine of assertion it held that the tribunal’s failure to apply the doctrine of assertion constituted per se such a serious procedural error that the award should be set aside solely on this ground. Hence, the Supreme Court did not find it necessary to determine whether the tribunal did in fact have jurisdiction and that its failure to apply the doctrine of assertion had led to an incorrect determination. Nor, it seems, did the Supreme Court determine that the prerequisites for applying the doctrine of connection as developed by the Supreme Court in NJA 1973 s. 620, NJA 2007 s. 475 and NJA 2008 s. 120 were not at hand, rather it stated generally that pursuant to Swedish arbitration law, the arbitrators’ jurisdiction was to be determined on the basis of the doctrine of assertion.21 On account of the grave consequences of failure to apply the doctrine of assertion when the doctrine is applicable and for many other reasons, it is unsatisfactory that Swedish arbitration law lacks clarity in such an important area as how to determine jurisdiction of arbitrators. The Inquiry noted that the doctrine of assertion had generated much discussion among legal commentators and that it could not be established whether this doctrine was applied abroad in arbitration proceedings. Despite this, the Inquiry desisted from making any proposals with respect to the doctrine, stating instead that any remaining ambiguities in relation to this issue would have to be resolved by the courts.

7 Codification of the doctrine of assertion
In their consultation responses to the Inquiry’s proposed amendments, the International Chamber of Commerce in Sweden and the Swedish Arbitration Association recommended that the doctrine of assertion should be codified in the Arbitration Act as the content of the doctrine of assertion is still unclear and unknown to international

doctrine of assertion is targeted at certain substantive and evidentiary issues, whereas the doctrine of connection is targeted at certain legal issues. In JT 2010– 11 s. 650, Heuman develops his theory further and writes that there are reasons to apply the doctrine of assertion in all, or some, cases when facts of double relevance are at hand. 21 In fact, the Supreme Court even went a step further, basing the decision on the fact that the tribunal should have accepted the claimant’s assertion that he had made an investment within the meaning of the Foreign Investment Law (of the Republic of Kirgizistan). The court did not assess whether the facts invoked by the claimant did in fact qualify him as an “investor” under the statute but concluded that the requirement under the statute was fulfilled by the assertion alone. Likewise, in NJA 2012 s. 183, the Supreme Court based the outcome on the fact that the claimant had contended that his action was founded on the repayment of a loan which had already been granted prior to the entry into of the agreements which included an arbitration clause. Hence, the claim was perceived to constitute a separate legal relationship to the relationship contained in the agreements. This appears to be contrary to Swedish procedural principles as a court is not bound by the legal qualifications made by the parties, but rather only by the facts submitted by them.

@@PAGEBREAK@@

664 Finn Madsen SvJT 2016 arbitration practitioners. However, as the Inquiry did not propose any amendments in this respect, and the question as to how to codify the doctrine of assertion is not an uncomplicated one, it is to be expected that such amendment will not be made to the Arbitration Act at present, and that the present state of uncertainty with respect to how the doctrine of assertion is to be applied and the boundaries between the ambit of the doctrines of assertion and connection will continue to prevail.
    Moreover, it seems to me to be questionable to codify the doctrine of assertion due to five reasons which are explained in the following.

8 Why the doctrine of assertion should not be codified
8.1 It would not clarify the contents of the doctrine
As has been referred to above, the Arbitration Committee of the International Chamber of Commerce (ICC Sweden) in its response to the proposals by the Inquiry explained that the Committee shared the observation made by the Swedish Arbitration Association that despite the case law and the analysis thereof by the Inquiry and the discussion in legal commentary, the contents of the doctrine of assertion were still unclear. In the light thereof the Committee advised that the doctrine of assertion be codified through an amendment to the Arbitration Act.
    However, it cannot be expected that an inclusion of a provision in the Arbitration Act stating that the doctrine of assertion is to be applied when jurisdictional issues are determined would provide the necessary clarification of the contents of the doctrine itself.

8.2 It is inconsistent with other parts of Swedish arbitration law
To begin with, it may be noted that it is not possible to find support for the doctrine of assertion in the Arbitration Act. Section 4, first paragraph indicates that a court may not, against a party’s will, rule over a matter that has been reserved for an arbitral tribunal to decide. Furthermore, section 1, first paragraph first sentence states that disputes (my italics),which may be subject to an out of court settlement, may be submitted to arbitration. As regard to future disputes, this applies to legal relationships that are specified in the contract.
    Generally, the term dispute is used in Swedish arbitration agreements to describe the scope of an arbitration agreement. For example, the SCC model arbitration clause specifies that: “[a]ny dispute, controversy or claim arising out of or in connection with this contract, or the breach, termination or invalidity thereof, shall be finally settled by arbitration in accordance with the Arbitration Rules of the Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce.”22

22In the Swedish version of the rules, only the term “tvist” (Eng: “dispute”) is used. The New York Convention uses the expressions “dispute” and “difference” as synonyms. In NJA 2007 s. 475 the arbitration clause simply stated that any dispute was to be settled by arbitration. The Supreme Court found that the clause could be

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Kompetenz-Kompetenz in Swedish Arbitration Law 665 When it comes to the interpretation of an arbitration clause, standard interpretation principles of civil law are to be applied.23 Pursuant to Swedish law, this implies that the interpretation of the scope of an arbitration agreement should be based on general rules of contract interpretation in which the written word should be considered fundamental, but also other conditions could affect the interpretation.24 It should be mentioned that the Supreme Court in the case NJA 2007 s. 475 emphasized that the arbitration clause was worded in such a way that all disputes related to the main contract would be settled through arbitration.25 Also the Supreme Court in NJA 2012 s. 183 referred to how the clause was drafted.26 It may therefore be assumed that a court or arbitral tribunal in most cases, pursuant to the Arbitration Act, if standard principles of interpretation are used, was intended to assess whether the parties, by using the word "dispute" in the arbitration clause, may be deemed to have agreed that a particular dispute which has subsequently arisen between the parties shall be covered by the arbitration clause. A “dispute” appears to be constituted not only by the claimant’s claim but also by the objections raised against it by the respondent. Thus as a matter of normal language usage, in this context one must also take into account the respondent's objections in order to determine whether the dispute falls within the scope of the arbitration agreement. Consequently, the crucial question is whether a dispute with the present claims and objections can be interpreted as a dispute under such an agreement. Thus, to begin with, the doctrine of assertion as applied by the Supreme Court would appear to be in conflict with how the Arbitration Act is drafted.

8.3 It deviates from generally accepted principles of arbitration law in other jurisdictions
Furthermore, the question is whether the doctrine of assertion, in the sense that only the assertions presented by the claimant are considered upon determination of jurisdiction, has any equivalent in any

read as to imply that all disputes connected to the agreement were to be settled by arbitration and found that the non-contractual claim was also to be arbitrated. In NJA 2012 s. 183 it was stated that disputes in respect of the agreement or connected thereto be arbitrated. It is difficult to draw any conclusions as to the scope of the two arbitration clauses on the basis of the wording of the clauses. If anything, one would have thought that the clause in the latter case would be deemed to be more widely drafted as it explicitly stated that disputes connected to the agreement were to be included. However, in the latter case the Supreme Court held that the relevant arbitration clauses (two were involved) did not specify any legal relationship except the agreement regulated by the respective contractual document. Thus, the arbitration clauses would govern only the rights and obligations arising under these agreements. 23 Lindskog, op. cit., p. 115 et seq. 24 See, e.g. NJA 1995 s. 586. 25 It was previously unclear which impact the form of the agreement had, see, e.g. NJA 1964 s. 2, NJA 1972 s. 458 and Heuman, op. cit. p. 75, footnote 147. 26 See footnote 22 supra.

@@PAGEBREAK@@

666 Finn Madsen SvJT 2016 other prominent arbitration jurisdictions, or whether the doctrine is to be considered as a divergent Swedish regulation. It has to be concluded that it is the predominant picture in international arbitration that customary national rules on contract interpretation should be followed.27 I have not found anything suggesting that the word "dispute" or the equivalent should be construed in any way other than in accordance with a common semantic method of interpretation.28In a review of court cases concerning the New York Convention Article II (3) relating to an arbitration agreement’s effect as bars to judicial proceedings, I have not found any case that provides that only a claimant's assertions should be taken into account upon such determination.29 However, there are a number of court cases that take into consideration the respondent's objections.30 The doctrine of connection as explained above may in this context be said to be in greater harmony with the interpretation of arbitration agreements abroad.

8.4 It is not in conformity with the New York Convention
It may be challenged that the doctrine of assertion, in the sense that only the assertions presented by the claimant are considered upon determination of what constitutes a dispute, can be said to be in conformity with the New York Convention of 1958.
    The relevant question here is whether Swedish courts are at liberty to develop the principles on which to decide the applicability or validity of an arbitration agreement. Pursuant to section 48 (1) of the Arbitration Act, the law of the country where the proceedings take place shall govern the arbitration agreement provided that the parties have not agreed upon another law. This means that, in principle, Swedish law will govern the issues discussed here.

27 Cf. Born, op. cit., p. 1321, “It is almost uniformly held or assumed that general applicable rules of contract construction apply to the interpretation of international arbitration agreements”. 28 Redfern & Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, Student Version, 2009 (5th ed.), p. 107 assumes that “it is necessary to determine whether a particular claim or a defence has a sufficiently close connection with the contract to be governed by the arbitration agreement”. See also Lew, Julian D.M, Mistelis, Loukas A. & Kroll, Stefan, Comparative International Commercial Arbitration, Kluwer, 2003, p. 150 et seq., who states that: “Most arbitration agreements are broadly worded. The ICC model clause for example covers ‘All disputes arising out of or in connection with the present contract.’ It is generally recognised that this wording covers all differences and claims arising from a given contractual relationship and even to non-contractual and tortious claims. In Kaverit Ltd v Kone Corp the Alberta Court of Appeal of Canada defined the ambit of such clauses […] A dispute meets the test set by the submission if either claimant or defendant relies on the existence of a contractual obligation as a necessary element to create the claim, or to defeat it” [Kaverit Steel and Crane Ltd et al v Kone Corporation et al, (1994) XIX YBCA 643 (Alberta Court of Appeal, 16 January 1992)]. 29 ICCA Yearbook Commercial Arbitration (“ICCA YC”) 2003–2012. 30 ICCA YC 2011 US 745(sub 11-19), 2009 Austria 19 (sub 2–3), Netherlands 33 (sub 15–18), US 662 (sub 20–27), 2008 US 631 (sub 1–2), 2006 US 629 (sub 32– 35), 2005 US 505 (sub 9–27) and 2004 US 454 (sub 22–24).

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Kompetenz-Kompetenz in Swedish Arbitration Law 667 However, that does not imply that Swedish courts may develop legal principles in this area without restrictions. One prominent commentator has stated that “only generally applicable rules of contract law, and not rules which single arbitrations agreement out for special or idiosyncratic burdens, may be invoked to challenge the validity of an international arbitration agreement subject to the Convention. These limits are justified by the Article II’s reference to ordinary and generally accepted principles of contract law (“null and void, inoperative or incapable of being performed”) and by the Convention’s objective of ensuring that Contracting States recognize the validity of international arbitration agreements in accordance with uniform international standards.31 In view of the fact that the doctrine of assertion seems to have no equivalence in other jurisdictions and that it may cause a more restrictive application of arbitral clauses, it is questionable if the doctrine complies with the underlying purpose of the Convention.
    In addition it is likely that the restrictive application of the notion of legal relationship contravene the Convention. In the case NJA 2007 s. 475, the Supreme Court held that a non-contractual ground invoked by a claimant fell within the ambit of the arbitration agreement. The ruling has been questioned, inter alia, on the basis that the Supreme Court did not take into account the requirement set forth in section 1, first paragraph, second sentence of the Arbitration Act, which states that “future disputes” may only be referred to arbitration if the legal relationship (my italics) is explicitly mentioned in the arbitration agreement.32 As stated above, the Supreme court in NJA 2010 s. 734 added that the fact that there is a connection between a disputed legal relationship and another legal relationship which is covered

31 Born. op. cit., p. 839-840. See also Wolff (ed.), New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards-Commentary, p. 187 and further references in footnote 637. 32 See, e.g. Schöldström in JT 2007–08 s. 467 et seq. and 2008-09, s. 689 et seq. See also Forsell and Wallin in JT 2007–08 s. 943 et seq. Lindskog also opines that noncontractual grounds, e.g. caused by an offence, cannot be covered by the arbitration agreement if the offence occurred after the arbitration agreement had been concluded, bearing in mind the fact that such agreements cannot be concluded with regard to a legal relationship that has not yet been established, see Lindskog, op. cit., p. 254 et seq. Lindskog also claims that NJA 2007 s. 475, as mentioned above, cannot under any circumstances be understood as if one and the same legal consequence may be based on both the main agreement as on a non-contractual rule, a non-contractual claim is always within the scope of an arbitration agreement; that should only be the case in exceptional circumstances and would further require good procedural reasons. Lindskog points out that the Supreme Court in NJA 2010 s. 734 has made it clear that this is the case. See also Heuman, Arbitration Law 1999, p. 48 et seq. and 92 et seq. Heuman indicates in JT 2011–12 p. 665 that “in case law, courts seem to have overlooked the requirement that arbitration agreements shall regard a specified legal relationship”. Heuman also emphasizes that “the previous case law must be reevaluated and critically examined” and further refers to that the Supreme Court in NJA 2010 s. 734 held that it is not possible to disregard the legal relationship requirement.

@@PAGEBREAK@@

668 Finn Madsen SvJT 2016 by an arbitration agreement can only cause the arbitration agreement to be extended to include the disputed relationship in very specific cases and under very specific circumstances. In accordance with this view, parties cannot generally agree that a non-contractual ground which has arisen after the formation of an arbitration agreement falls under the arbitration agreement. This is due to the notion that a noncontractual claim would relate to a different legal relationship than the one contained in the arbitration agreement.
    This restrictive view of what constitutes a legal relationship and which to a large extent excludes non-contractual disputes seems not to be in conformity with the New York Convention.33 There is also a limitation on arbitration agreements governing future disputes under the New York Convention and the Model Law. However, both set of rules use the slightly different prerequisite described as “a defined legal relationship, whether contractualor not” (my italics) instead of the term “legal relationship” as used within the Arbitration Act.34 It is of interest that the Geneva Protocol on arbitration clauses, introduced in 1923 and the predecessor to the New York Convention provided that arbitration agreements could relate to contracts.35However, the New York Convention was drafted in such a manner that it was expressly stated that non-contractual disputes could be covered by an arbitration clause, why the term “contract”36 was replaced by the above-mentioned expression.37The wording of the New York Convention has also been reflected in Article 7(1) of the Model Law. In conjunction with the enactment of this article in the Model Law, it was emphasized that the wording “a defined legal relationship, whether contractual or not” should be given “a wide interpretation so as to cover all non-contractual commercial cases occurring in practice.”38

33 See SOU 1994:81 s. 256 et seq. and prop. 1998/99:35 s. 212. Lindskog points out that the particular legal relationship requirement was included already in section 1 of the Arbitration Act from 1929 and was then transferred into section 1 of the Arbitration Act 1999 without it being further discussed in the preparatory works (Lindskog, op. cit., p. 247, footnote 144). 34 See Article II (1) of the New York Convention and Article 7 (1) of the Model Law respectively. 35 The Geneva Protocol was behind the Swedish law from 1929 on foreign arbitration agreements and arbitral awards. 36 In the Swedish version, the text reads as follows: “let disputes arisen out of the contract, in whole or in part, be referred to arbitration” (NJA II 1929 s. 72). 37 See van den Berg, Albert Jan (ed.), The New York Arbitration Convention of 1958: towards a uniform judicial interpretation, 1981, p. 148. Among other things, van den Berg points out: “The final text has as a main consequence that also actions framed in tort can be submitted to arbitration. This provision supersedes a municipal law which regards arbitration possible only in respect of contractual claims. Of course the claims framed in tort must come within the purview of the arbitration agreement.” Van den Berg also emphasizes on pp. 149–150 that: “The dispute must also ‘arise in respect of’ a defined legal relationship. In other words, the wording of the arbitration agreement must be sufficiently broad to cover the dispute. Whether a dispute falls under the agreement would appear to be essentially a matter of construction.” 38 See UNCITRAL 2012 Digest of Case Law on the Model Law on International Commercial arbitration (available at www.uncitral.org, commentary to Article 7

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Kompetenz-Kompetenz in Swedish Arbitration Law 669 It seems as though there is a broad international consensus that the arbitration agreement may also cover non-contractual claims. This can be inferred from both the international case law as well as national arbitration laws which, in accordance with the Model Law and New York Convention, explicitly state that non-contractual claims are also covered.39 Sweden, by acceding to the New York Convention in 1972, is committed to respecting arbitration agreements also with respect to disputes that are non-contractual (provided that the arbitration agreement otherwise meets the requirements of the Convention).40 Although Swedish law generally applies to questions of validity and applicability of arbitration agreements in connection with arbitrations in Sweden, the definition “legal relationship” in the Arbitration Act should generally not limit the arbitration clauses application solely to claims based directly on the main agreement.41 In fact, the definition “legal relationship” ought to be interpreted in a way that is similar to the expression used in the New York Convention, i.e. a legal relationship that is contractual or non-contractual.42In light of this, a court or arbitral tribunal may find that a dispute in which the claim is based on non-contractual grounds has such a connection to the arbitration agreement that the dispute is deemed to be covered by an arbitration

(1), para. 12, with further references. See also Holtzmann & Neuhaus, A Guide to UNCITRAL Model Law, 1989, p. 259 at footnote 2. It states: ”The Secretariat gave the following examples: ’third part interfering with contractual relations, infringement of trade mark or other unfair competition’.” It is further stated that ”a number of delegations suggested removing the words ’defined legal’, but they were retained because they were found in the New York Convention on which Article 7 was consciously based.” A review of court cases in this regard from different jurisdictions can also be found in Poudret & Besson, op. cit., p. 266 et seq. 39 See, e.g. Poudret & Besson, op. cit., pp. 265–268. 40 This follows for foreign arbitral agreements to which the New York Convention is applicable. 41 In connection with the accession of Sweden to the Convention, the provision in the New York Convention has been interpreted so that no contracting state may impose more strict formal requirements than those set out in the Convention. Furthermore, the Supreme Court, in NJA 2003 s. 379 and NJA 2010 s. 219, referred to the underlying purpose of the New York Convention in connection with enforcement of foreign arbitral awards. Regarding the interpretation of an arbitration agreement it may be interesting to mention what is stated in Born, cit. op. p. 1318: “The New York Convention acknowledges the necessity of interpreting the scope of arbitration agreements and provides for the non-recognition of awards that exceed the scope of the agreement to arbitrate.” It is further stated that: “The convention does not, however, prescribe any rules governing the interpreting process.” Finally, Born, op. cit., p. 1321 writes that “it is almost uniformly held or assumed that generally applicable rules of contract construction apply to the interpretation of international arbitration agreements” and on p. (p. 1326) “that a valid arbitration clause should generall be interpreted expansively and, in case of doubt, extended to encompass disputed claims.” 42 It would be conceivable, at least in theory, that only contractual claims which existed at the time of the establishment of the arbitration agreement were intended, but this seems less likely given the fact that this restriction has not been mentioned in the preparatory works and that no such difference has been recognized in comments thereto. I have not seen it used in any court cases regarding the Model Law or the New York Convention.

@@PAGEBREAK@@

670 Finn Madsen SvJT 2016 clause.43 Thus, the restrictive application of the term “legal relationship” by the Supreme Court appears to have no basis in the New York Convention.44 Finally, NJA 2008 s. 406 establishes that if the facts on which the claimant bases its claim include facts which are relevant to both the substantive issue and to the jurisdiction of the tribunal, such facts are to be accepted by the tribunal without a meritorious review when determining the jurisdiction matter. As stated above, the Reporting Justice explained that this had the benefit of reserving the decision on the substantive matter solely for the tribunal without any court interference. Consequently, a court after a challenge to an award will not have the final say with respect to the jurisdiction of the tribunal. Thus, the doctrine of assertion may also result in a tribunal rendering an award after considering the substantive issues in those cases where the tribunal, according to its findings, was not competent to try the case.45 However, it seems that a tribunal in an international arbitration regularly performs a full review of its jurisdiction also in cases where the same circumstances are of relevance to both the jurisdictional issue and the substantive issue (double-pertinent facts).46According to

43 As has been noted above, the Convention applies to foreign arbitration agreements. The Supreme Court did not, however, perform any special assessment in NJA 2008 s. 406 although the case concerned foreign parties. Nor have I noticed that the Supreme Court in other decisions has taken particular account of international connections (see, e.g. NJA 2009 s. 128). 44 Wolff et al, op. cit., The New York Convention states that the requirement “defined legal relationship” is characterized as autonomous substantive law that is to be interpreted independently from national law regardless of whether the domestic law foresees higher or lower requirements in this regard, p. 111. Moreover, it is emphasised on p. 113: “the defined legal relationship is not limited to a defined contract, it suffices that all disputes between the parties within a given sphere are covered, e.g. all disputes related to a membership in an association, all disputes arising out of the consignment of a certain commodity or all disputes related to joint stock exchange activities.” 45 The question may be raised as to whether the doctrine of assertion is in harmony with Article 6(1) of the European Convention on Human Rights – Right to a fair trial. Pursuant to the provision everyone is entitled to a fair and public hearing. A party may waive their right to a court adjudication in favour of arbitration, provided that such waiver is permissible and is established freely and unequivocally (Suda v. the Czech Republic, §§ 48 and 49). The Convention is not directly applicable to arbitrations but national courts must comply with the Convention’s fundamental procedural guarantees (see Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration, 1999, p. 118). Article 6 (1) requires the courts to carry out an effective judicial review (Obermeier v. Austria, § 70). The principle that a court should exercise full jurisdiction requires it not to abandon any of the elements of its judicial function (Chevrol v. France, § 63 (see Guide on Article 6 on the Convention of Human Rights available at http://www.echr.coe.int/Documents/ Guide_Art_6_ENG.pdf, pp. 17,18 and 21). At the very least, it seems to be worth looking more closely at the matter in order to assess whether a party has freely and unequivocally consented to arbitration in the meaning of the Convention by a tribunal or court without reviewing all factual matters pertinent to the waiver. 46 See Born I, op. cit., p. 1246 et seq. and with respect to Switzerland and England, Poudret & Besson, , op. cit., p. 419 et seq. See Lindskog, op. cit., in I:0-6.1.2. and particularly in footnote 438. Lindskog, who was the Reporting Justice in NJA 2008 s. 406 and participated in the decisions in NJA 2010 s. 734 and NJA 2012 s. 183 argues against Hobér’s statement in International Arbitration in Sweden,

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Kompetenz-Kompetenz in Swedish Arbitration Law 671 the UNCITRAL Arbitration Rules and the Model Law (Article 23(3) and 16(3) respectively, the arbitral tribunal may rule on a plea that the arbitral tribunal does not have jurisdiction either as a preliminary question or in an award on the merits.47 This approach seems to be in line with the fact that whether an arbitral tribunal has jurisdiction over a dispute is an issue expressly contemplated by Article V(1)(c) the New York Convention. Whether the prerequisites are met is a question to be reviewed by an exequatur court, also in instances where the court may have to review issues of the merits of the award.48

8.5 Disadvantages compared to the doctrine of connection
In case NJA 2007 s. 475, the Supreme Court considered the fact that the dispute in its entirety could be settled in one forum if the noncontractual ground was embraced by the arbitration agreement. However, it does not seem consistent with Swedish arbitration law, or with the international arbitration law, to refer parties to consensual arbitration for a reason other than that an arbitration agreement exists between the parties. Accordingly, in the absence of any statutory law providing for this in applicable arbitration law, the parties cannot be forced to arbitrate due to reasons relating to achieving an effective dispute resolution.
    However, it seems highly unlikely that commercial parties when they enter into an arbitration agreement would prefer some questions

2011, 3.36 with footnote 59 that it is not unusual in international arbitration when doubly relevant facts exist to merge the jurisdictional objections to the merits phase of the arbitration. However, according to Hobér, this does not mean that the arbitrators are prevented from dismissing the case for lack of jurisdiction should they come to this conclusion when trying the facts and the legal arguments. According to Lindskog, this is not in conformity with the doctrine of assertion. According to the doctrine the point of departure is that jurisdiction shall be deemed to exist, which means that the claim shall be dismissed after meritorious review, not without prejudice if the fact or facts of relevance are deemed not proven. This, as a dismissal without prejudice would entail than an action could be instituted in another forum. 47 The same applies to the ICC Arbitration Rules, the Secretariat’s Guide to ICC Arbitration, 2012, p. 87, 3–264. 48 Wolff, op. cit., p. 318 and e.g. the Supreme Court, UK, in Dallah Real Estate and Tourism Holding Company v The Ministry of Religious Affairs, Government of Pakistan [2010] UKSC 46 UK where it was held by Lord Mance writing for the majority that “the tribunal’s own view of its jurisdiction has no legal or evidential value, when the issue is whether the tribunal had any legitimate authority” and that the scheme of the New York Convention “may give limited prima facie credit to apparently valid arbitral awards based on apparently valid and applicable arbitration agreements, by throwing on the person resisting enforcement the onus of proving one of the matters set out in Article V(1) and s. 103 [of the Arbitration Act]. But that is as far as it goes. [Claimant] starts with the advantage of service, it does not also start fifteen or thirty love up”. Born, op. cit. p. 3477 et seq. recognizes that a court will ordinarily consider the existence and validity of an arbitration agreement de novo but states that the Supreme Court in the Dallah matter supra should have shown more deference to the findings of the tribunal.

@@PAGEBREAK@@

672 Finn Madsen SvJT 2016 that are connected to the arbitration agreement to be settled in court and others by arbitration.49 In a recently delivered judgment by the Supreme Court in case NJA 2013 s. 477, the Supreme Court held that a bifurcation of a dispute in arbitration and court proceedings would lead to a review of the merits of the dispute in two different proceedings causing complex issues and with lis pendens and res judicata being further complicated. Moreover, it would, in general, result in the dispute resolution lacking efficiency. Therefore, it is natural that arbitral tribunals and courts, when called upon to interpret arbitration clauses, assume to a considerable extent that it was not the intention of the parties to bifurcate the proceedings to different foras. An interpretation of an arbitration agreement according to the doctrine of connection instead of the doctrine of assertion would provide a more flexible determination of the jurisdictional matter, which may take into account the parties typical intent of consolidating their disputes in one forum and thereby avoid inefficient dispute resolution by dividing the parties’ dispute to be considered in both court and arbitral proceedings. Such a dispute resolution mechanism does not only entail costs and delays but also entail significant risks of conflicting judgments and procedural irregularities associated with complex legal issues as was recognized by the Supreme Court in the above-mentioned case.
    As has been referred to above, the contents of the doctrine of assertion has not been sufficiently explained and the consequences of making an error with regard to its application may have dire consequences. In contrast, the doctrine of connection is more in line with how jurisdictional matters are determined abroad and does not entail

49 See Born op. cit., p. 1326 et seq and decision of the House of Lords, 17 October 2007 [Fiona Trust & Holding & Holding Corporation & Ors 20 v. Yuri Privalov & Ors 17 sub nom Premium Nafta Products Ltd. (20th defendant) & Ors v. Fili Shipping Co. Ltd. (14th claimant) & Ors [2007] UKHL 40]. The House of Lords stated the following: “Ordinary businessmen would be surprised at the nice distinctions drawn in the cases and the time taken up by argument in debating whether a particular case falls within one set of words or another very similar set of words. If businessmen go to the trouble of agreeing that their disputes be heard in the courts of a particular country or by a tribunal of their choice they do not expect (at any rate when they are making the contract in the first place) that time and expense will be taken in lengthy argument about the nature of particular causes of action and whether any particular cause of action comes within the meaning of the particular phrase they have chosen in their arbitration clause. […] As it seems to us any jurisdiction or arbitration clause in an international commercial contract should be liberally construed. The words ‘arising out of’ should cover ‘every dispute except a dispute as to whether there was ever a contract at all’ […] It is not to be expected that any commercial man would knowingly create a system which required that the court should first decide whether the contract should be rectified or avoided or rescinded (as the case might be) and then, if the contract is held to be valid, required the arbitrator to resolve the issues that have arisen. This is indeed a powerful reason for a liberal construction.” Furthermore, see SIAR 2007:3 p. 115 et seq. There are also numerous cases from various jurisdictions that emphasize the desirability of a conformed dispute resolution.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Kompetenz-Kompetenz in Swedish Arbitration Law 673 the same risks of making procedural errors. Hence, an application of the doctrine of connection should also result in a significantly reduced risk of procedural errors. In view of the considerable disadvantages of applying the doctrine of assertion as set out above, the benefits as described in the case NJA 2008 s. 406 should be described as insignificant.

9 Conclusion
In view of what has been stated above it is my conclusion that amending the Arbitration Act with a provision codifying the doctrine of assertion would not be purposeful. However, the present state of confusion with two diverging doctrines on how to decide jurisdiction is not satisfactory. In this context, maybe it should be considered to align the Arbitration Act with the principles generally applied in international arbitration. This could be achieved by adding a provision to the Arbitration Act with a content that corresponds to what has been prescribed in the UNCITRAL Arbitration Rules and the Model Law that the Arbitral Tribunal may rule on a plea that the arbitral tribunal does not have jurisdiction either as a preliminary question or in an award on the merits. Such amendment could be combined with an amendment to section 2, first paragraph, second sentence of the Arbitration Act, bringing the requirement of “legal definition” into compliance with the wording in the New York Convention and the Model Law, i.e. a “legal relationship, whether contractual or not.” As the preparatory works and commentary to the New York Convention and the Model law are voluminous, one would imagine that the amendments to the Arbitration Act suggested herein could be made by simply adopting the locutions used in the New York Convention and the Model lawwithout any additional preparatory or consultative legislative phases being required.

Svensk rättspraxis

Försäkringsrätt 1981–20151

Av professor MARCUS RADETZKI2

SvJT:s översikter över svensk rättspraxis i försäkringsrätt sträcker sig ända tillbaka till den 1 januari 1928, det vill säga samma dag som GFAL3 trädde i kraft. Den första översikten, avseende perioden 1928– 1937, publicerades av Phillips Hult i SvJT 1939 s. 232 ff. Därefter publicerade Hult ytterligare tre översikter, nämligen avseende perioden 1938–1941 (SvJT 1943 s. 15 ff.), perioden 1942–1946 (SvJT 1947 s. 494 ff.) samt perioden 1947–1953 (SvJT 1954 s. 638 ff.). Sedermera övergick uppdraget att författa dessa rättsfallsöversikter till Jan Hellner, som även han kom att publicera fyra sådana, nämligen avseende perioden 1954–1959 (SvJT 1961 s. 342 ff.), perioden 1960–1965 (SvJT 1968 s. 289 ff.), perioden 1966–1971 (SvJT 1974 s. 11 ff.) samt perioden 1972–1980 (SvJT 1982 s. 389 ff.). Därefter tycks inte någon ha haft i uppdrag att fortsätta det viktiga arbetet med publicering av dessa rättsfallsöversikter förrän jag fick detta uppdrag under hösten 2014. Den nu föreliggande översikten avser perioden 1981–2015, det vill säga en period om hela 35 år.Med hänsyn härtill har jag valt att på olika sätt begränsa framställningen.4 En begränsning avser de behandlade rättsfallens inriktning. I den följande framställningen uppmärksammas rättsfall beträffande frågeställningar som är försäkringsrättsliga såtillvida att de gäller tillämpning av något regelverk som tar sikte på privat försäkring.5 Det kan vara fråga om kodifierade regelverk, exempelvis FAL,6 FRL,7 FFML,8 TSL9 samt AvtL10 (som tar sikte på alla slags avtal, däribland försäkringsavtal), men också om allmänna principer, exempelvis de som

1 De rättsfall som genomgås och kommenteras i denna rättsfallsöversikt finns sammanställda i en särskild rättsfallssamling: Rättsfallssamling i försäkringsrätt (red. Marcus Radetzki), Wolters Kluwer, Stockholm 2016. 2 Verksam vid Stockholm Centre for Commercial Law, Juridiska institutionen, Stockholms universitet. 3 Lag (1927:77) om försäkringsavtal. 4 För en diskussion beträffande de olika sätt på vilka rättsfallsöversikter av här ifrågavarande slag kan och bör begränsas kan en allmän hänvisning göras till Hellner, Rättsfallsöversikter i SvJT, SvJT 1994 s. 536 ff. 5 Inriktningen mot regelverk beträffande privat försäkring medför att rättsfall som gäller tillämpningen av socialförsäkringsbalken (2010:110) (SFB) och motsvarande tidigare lagstiftning faller utanför ramen för denna framställning. 6 Försäkringsavtalslag (2005:104). 7 Försäkringsrörelselag (2010:2043). 8 Lag (2005:405) om försäkringsförmedling. 9 Trafikskadelag (1975:1410). 10 Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område.

@@PAGEBREAK@@

746 Marcus Radetzki SvJT 2016 gäller tolkning av försäkringsvillkor. Däremot behandlas inte rättsfall som gäller tillämpningen av andra regelverk, exempelvis på skadeståndsrättens, skatterättens, utsökningsrättens eller straffrättens område. Och detta gäller även för det fall att den aktuella frågeställningen på något sätt är relaterad till försäkringsförhållanden.11 Vidare är framställningen begränsad såtillvida att den enbart tar sikte på refererade avgöranden från högsta instans. Notisavgöranden behandlas således inte. Inte heller behandlas underrättsavgöranden eller avgöranden från de olika nämnder vars rekommendationer har ett visst inflytande på försäkringsrättens område.12 Till det nu sagda kommer att de behandlade rättsfallen kategoriseras, refereras och kommenteras. Däremot görs de inte till föremål för någon mera djuplodande analys. Inte heller görs några hänvisningar till den analys av rättsfallen och där behandlade frågeställningar som återfinns i den försäkringsrättsliga doktrinen.
    Tidigare översikter över svensk rättspraxis i försäkringsrätt har haft en tämligen enhetlig struktur såtillvida att de olika rättsfallen har hänförts till antingen en kategori beträffande allmänna frågeställningar eller endera av ett antal olika kategorier beträffande frågeställningar som mera specifikt gäller viss typ av försäkring. I den nu föreliggande översikten överges denna struktur till förmån för en struktur som i mindre utsträckning tar sikte på vilken typ av försäkring som är i fråga. I stället har rättsfallen sorterats med hänsyn till vilket regelverk och vilken frågeställning som aktualiseras. Detta medför att rättsfall som berör flera olika regelverk/frågeställningar refereras på flera olika ställen i den följande översikten.
    Allra sist skall i denna introduktion framhållas att antalet rättsfall beträffande olika regelverk och frågeställningar varierar kraftigt. Det mest påfallande i detta avseende torde kunna sägas vara att rättsfall beträffande försäkringsnäringsrättsliga frågeställningar nästan helt saknas. Vid en första anblick kan detta förhållande måhända framstå som i hög grad förvånande. Vid närmare eftertanke framstår avsaknaden av sådan rättspraxis emellertid som i viss mån naturlig, mot bakgrund av att den rådande kulturen inom denna del av försäkringsrätten sedan länge innebär att problematiska frågor görs upp i samförstånd mellan försäkringsgivare och övervakande myndigheter och inte genom domstolsprövning. På försäkringsavtalsrättens område är det på motsvarande sätt tydligt att antalet rättsfall beträffande till-

11 Som exempel kan nämnas att rättspraxis beträffande sådan beräkning av trafikskadeersättning som skall ske med stöd av reglerna i 5 kap. skadeståndslagen (1972:207) (SKL) inte behandlas. Inte heller behandlas rättsfall beträffande utmätning och beskattning av försäkring respektive försäkringsersättning. Utanför framställningen faller också rättsfall beträffande bestämning av påföljd för försök till försäkringsbedrägeri och många andra rättsfall som på motsvarande sätt gäller tillämpning av andra regler än de som traditionellt brukar sägas utgöra en del av försäkringsrätten. 12 Däribland Allmänna reklamationsnämnden, Personförsäkringsnämnden samt Nämnden för rättsskyddsfrågor.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Svensk rättspraxis: försäkringsrätt 747 lämpningen av reglerna i FAL är oproportionerligt litet samtidigt som antalet rättsfall beträffande vissa andra frågor, inte minst frågor om tolkning av försäkringsvillkor, är oproportionerligt stort. Vad som är orsak till denna snedfördelning är svårare att svara på. Under alla förhållanden kan det konstateras att bristen på rättspraxis inom vissa delar av försäkringsrätten medför att rättsläget beträffande många praktiskt viktiga frågor framstår som oklart, vilket givetvis inte är till gagn för någon av försäkringsmarknadens aktörer.

@@PAGEBREAK@@

748 Marcus Radetzki SvJT 2016 Innehållsförteckning

1 Allmänna regler och principer ....................................................... 750 1.1 Skadereglerares behörighet ..................................................... 750 1.2 Tolkning av försäkringsvillkor ................................................. 752 1.2.1 Generella uttalanden ........................................................ 752 1.2.2 Tolkningsfaktorer enligt Högsta domstolens kasuistiskt präglade avgöranden ........................................................ 753 1.2.2.1 Ordalydelsen ................................................................ 754 1.2.2.2 Avtalets systematik och övriga innehåll ...................... 758 1.2.2.3 Avtalets och avtalsbestämmelsens syfte ...................... 761 1.2.2.4 Dispositiv rätt och branschpraxis ............................... 764 1.2.2.5 Skälighetsaspekter ....................................................... 767 1.2.2.6 Oklarhetsregeln ........................................................... 769 1.3 Utfyllning av ofullständiga försäkringsvillkor ......................... 770 1.4 Jämkning av oskäliga försäkringsvillkor .................................. 771 1.5 Förbud mot oskäliga försäkringsvillkor ................................... 775 1.6 Bevisbörda och beviskrav ......................................................... 775 1.6.1 Omständigheter som medför att en skada omfattas av försäkring .......................................................................... 776 1.6.1.1 Den försäkrade är privatperson .................................. 776 1.6.1.2 Den försäkrade är näringsidkare ................................ 777 1.6.2 Omständigheter som möjliggör tillämpning av en undantagsregel .......................................................................... 778 1.6.3 Andra omständigheter ...................................................... 779 1.6.4 Särskilt om värdering av läkares bedömningar i fråga om orsakssamband .................................................................. 780 1.7 Preskription .............................................................................. 781 1.7.1 När börjar den (tidigare gällande) tre- respektive tioåriga preskriptionsfristen att löpa? ........................................... 781 1.7.2 När börjar (den alltjämt gällande) tilläggsfristen om sex månader att löpa? ............................................................. 783 1.7.3 Vad krävs för att försäkringsgivaren skall anses ha avstått från att åberopa specialpreskription? .............................. 786 2 FAL (tidigare GFAL och KFL) ........................................................ 787 2.1 Kontraheringsplikt ................................................................... 788 2.2 Förnyelse av försäkring ............................................................. 789 2.3 Premiedröjsmål ......................................................................... 790 2.3.1 Verkan av uppsägning ....................................................... 790 2.3.2 Förutsättning för tillämpning av suspensionsklausul ...... 790 2.4 Åsidosättande av säkerhetsföreskrift ....................................... 791 2.5 Regressrätt ................................................................................. 791 2.5.1 Förutsättningar enligt 25 § GFAL .................................... 791 2.5.2 Regressrätt avseende hittelön? ......................................... 792 2.6 Tredje mans rätt ....................................................................... 792

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Svensk rättspraxis: försäkringsrätt 749 2.7 Direktkravsrätt .......................................................................... 793 2.7.1 Grundad på överlåtelse ..................................................... 793 2.7.2 Grundad på FAL ................................................................ 793 2.8 Förmånstagarförordnanden .................................................... 794 2.8.1 Formkrav ............................................................................ 794 2.8.2 Tolkning ............................................................................ 795 3 TSL ................................................................................................... 796 3.1 Skada ”i följd av trafik” ............................................................. 797 3.2 Begränsning av väghållares rätt till trafikskadeersättning ...... 797 3.3 Jämkning av trafikskadeersättning .......................................... 800 3.3.1 Uppsåtlig eller grovt vårdslös medverkan ........................ 800 3.3.2 Vårdslös medverkan vid rattfylleri .................................... 801 3.3.3 Medverkan genom självmord ........................................... 801 3.4 Ränta på trafikskadeersättning ................................................ 802 3.5 Återkrav mot trafikförsäkring .................................................. 802 3.5.1 Återkravsrätten gäller inte i den mån trafikskadeersättning (om sådan utgivits) skulle ha kunnat återkrävas från den skadeståndsskyldige enligt 20 § TSL ................................ 803 3.5.2 Återkravsrätten omfattar inte avräkningsförmåner och dylika ersättningar ............................................................ 803 3.6 Trafikförsäkringsavgift ............................................................. 805 3.6.1 Vem skall anses vara ägare till ett motordrivet fordon med åtföljande skyldighet att utge trafikförsäkringsavgift? .... 806 3.6.2 Bestämning av trafikförsäkringsavgift .............................. 806 3.6.3 Nedsättning (jämkning) av trafikförsäkringsavgift ......... 807 3.6.4 Preskription av fordran på trafikförsäkringsavgift .......... 808 4 Försäkringsförmedling .................................................................... 809 4.1 Försäkringsförmedlares rätt till provision ............................... 809 4.2 Försäkringsförmedlares skyldigheter och ansvar .................... 809 5 FRL och därtill angränsande lagstiftning ....................................... 810 5.1 Strider räntefria personallån mot (den tidigare gällande) Sundhetsprincipen? .................................................................. 811 5.2 Försäkringsrörelse i Sverige? .................................................... 811 6 Övrigt ................................................................................................ 812 6.1 Avtalsrättsligt bindande anbud beträffande återköp? ............ 812 6.2 Skall ersättning ur byggfelsförsäkring reduceras med hänsyn till ålder och bruk? ......................................................................... 812 6.3 Ansvar för kostnader hos dispaschör ....................................... 812 6.4 Svensk domsrätt? ...................................................................... 812 6.5 Innebär försäkringsgivarens erkännande av skadeståndsfordring preskriptionsavbrott? .............................. 813 6.6 Verkan av RÖ 97 efter överlåtelse av regressfordran ............. 813 6.7 Civilrättsligt tvingande reglering? ................................................ 814 Register över behandlade rättsfall ...................................................... 815 Register över behandlade lagrum ....................................................... 818

@@PAGEBREAK@@

750 Marcus Radetzki SvJT 2016 1 Allmänna regler och principer
I detta avsnitt behandlas rättspraxis beträffande frågeställningar som är avhängiga regler och principer som är av allmän natur såtillvida att de inte återfinns i lagstiftning som specifikt tar sikte på försäkring. Exempel utgörs av frågor beträffande tolkning, utfyllning och jämkning av försäkringsvillkor samt frågor beträffande bevisbörda och beviskrav i tvister beträffande försäkringsersättning. Härutöver behandlas rättspraxis beträffande vissa nyligen upphävda regler beträffande preskription i FAL respektive TSL vilka, till följd av att de utformats på ett enhetligt sätt, ägde tillämpning inom stora delar av försäkringsrätten och såtillvida kan sägas ha varit av allmän natur.

1.1 Skadereglerares behörighet
En fråga med stor praktisk betydelse är i vilken utsträckning olika befattningshavare i ett försäkringsbolag med stöd av fullmakt kan sluta avtal med bindande verkan för bolaget. Denna fråga behandlades av Högsta domstolen i det mycket uppmärksammade rättsfallet NJA 1992 s. 782.13 I detta fall hade försäkringstagaren försummat att betala premien i rätt tid vilket enligt en uttrycklig bestämmelse i försäkringsvillkoren medförde att försäkringsskyddet var suspenderat vid tidpunkten för den i målet ifrågavarande skadan. Trots detta yrkades emellertid försäkringsersättning med hänvisning till att en skadereglerare efter skadehändelsen såväl muntligen som skriftligen uttalat att skadan (som värderades till mellan 20 och 40 miljoner kronor) skulle ersättas ur försäkringen. Frågan gällde huruvida skaderegleraren enligt regeln om ställningsfullmakt i 10 § andra stycket AvtL haft behörighet att ådra försäkringsgivaren ett sådant ansvar. I enlighet med vad som föreskrivs i nämnda lagrum avgjordes denna fråga mot bakgrund av rådande sedvänja i försäkringsbranschen. I fråga om innebörden härav hänvisade Högsta domstolen till två yttranden, ett från Försäkringsinspektionen14 och ett från Sveriges försäkringsförbund.15 Enligt Högsta domstolen kunde Försäkringsinspektionens yttrande närmast anses förmedla intrycket att det ”inte finns någon sedvänja av innebörd att skadereglerarna är behöriga att för försäkringsbolagens räkning fatta beslut av den typ och med så ingripande verkningar som i det aktuella fallet”. I Försäkringsförbundets yttrande tog Högsta domstolen särskilt fasta på diskussionen rörande huruvida en skadereglerare ”kan med bindande verkan avgöra, att bolaget skall ha ansvar även om en premie inte betalats i rätt tid” och att förbundet därvid uttalat att ”det inte finns någon sedvänja av innebörd att försäkringsbolagen godtar att sådana betydelsefulla och principiellt viktiga ändringar av försäk-

13 I detta fall avgjordes även frågor beträffande jämkning med stöd av 36 § AvtL respektive en försäkringsmäklares (numera försäkringsförmedlares) skadeståndsansvar. Härom se avsnitt 1.4 respektive 4.2. 14 Numera Finansinspektionen. 15 Numera Svensk försäkring.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Svensk rättspraxis: försäkringsrätt 751 ringsavtalen får göras av skaderegleraren”. Mot bakgrund härav och med hänvisning till ett frekvent citerat uttalande av Grönfors om att ”institutet ställningsfullmakt avser de schablonartade och i det dagliga livet ofta upprepade rättshandlingarna, under det att ovanliga och mera omfattande rättshandlingar har fullmaktsdokumentet som sitt naturliga instrument”,16 konstaterade Högsta domstolen att en skadereglerare inte på grund av reglerna om allmän ställningsfullmakt har rätt att göra sådana åtaganden för försäkringsbolagets räkning som skaderegleraren i detta fall hade gjort. Skaderegleraren hade sålunda agerat utanför sin behörighet med följd att dennes löfte inte kunde anses bindande för försäkringsgivaren.
    Från ett allmänt perspektiv kan det konstateras att NJA 1992 s. 782 bekräftar att risken för missuppfattningar vad beträffar en ställningsfullmäktigs behörighet av lagstiftaren har placerats på tredje man.17 Senare har det diskuterats huruvida denna ordning måhända är alltför onyanserad. Inte minst gör sig denna synpunkt gällande när tredje man utgörs av en godtroende konsument. Med hänvisning till synpunkter av detta slag har också Högsta domstolen i NJA 2001 s. 191 I och II, som båda gällde bankdirektörers behörighet i samband med ingående av kreditrelaterade avtal, valt att tolka föreliggande sedvänja på ett extensivt sätt med följd att huvudmannen kunde anses bunden. Dessa avgöranden bör emellertid inte läggas till grund för några långtgående slutsatser vad beträffar den här ifrågavarande riskfördelningen. Huvudregeln är sålunda fortfarande, i enlighet med vad som föreskrivs i 10 § andra stycket AvtL, att risken för missuppfattningar vad beträffar ställningsfullmäktigens behörighet bärs av tredje man. Stöd härför ger om inte annat NJA 2002 s. 244 där en banktjänsteman utfärdat två bankgarantier trots att han enligt rådande sedvänja saknade behörighet härtill. Enligt Högsta domstolen kunde huvudmannen inte anses bunden av garantierna. Mot denna bakgrund kan NJA 2001 s. 191 I och II knappast sägas indikera annat än en smärre förskjutning i rättsläget vilken kan få betydelse i fall där ställningsfullmäktigens agerande, till skillnad från vad som var fallet i NJA 1992 s. 782, ligger nära gränsen till den behörighet som rådande sedvänja ger vid handen. Det synes alltså i första hand vara i sådana fall som domstolarna genom en extensiv tolkning av sedvänjan kan välja att placera risken för missförstånd vad beträffar rådande sedvänja på huvudmannen i stället för på tredje man. Av allt att döma skulle sålunda utgången i NJA 1992 s. 782 ha blivit densamma även för det fall att målet prövats efter 2001 och 2002 års avgöranden.

16 Hänvisning görs till Grönfors, Avtalslagen, 2 uppl., Stockholm, 1989, s. 90.17 Ytterligare ett avgörande där denna riskfördelning framträder tydligt utgörs av NJA 1990 s. 591.

@@PAGEBREAK@@

752 Marcus Radetzki SvJT 2016 I syfte att på ett mera effektivt sätt flytta risken för missuppfattningar beträffande en fullmäktigs behörighet från tredje man till huvudmannen har Högsta domstolen i NJA 2013 s. 65918 utvecklat den så kallade kombinationsfullmakten och därvid gjort följande uttalande:

”Den som skapar en befogad tillit hos någon annan, om att han företräds av en behörig person i en viss avtalssituation, kan … bli bunden av personens handlande. … Avgörande är de yttre förhållanden som härrör från huvudmannen och som tredje man har kunnat iaktta … . Vid bedömningen av om tredje man har kunnat hysa en befogad tillit i fråga om att det fanns en behörighet, får hänsyn tas till bl.a. vilket slags avtal det rör sig om, vilken verksamhet det gäller, hur vanligt förekommande avtalstypen är och vilka åtaganden avtalet innebär.”

I NJA 2014 s. 68419 preciserades de angivna kriterierna ytterligare. Inte i något av de båda rättsfallen ansågs emellertid någon fullmaktsskapande befogad tillit föreligga. Den utvecklade kombinationsfullmaktens räckvidd måste därför alltjämt anses vara tämligen oklar. Huruvida försäkringstagaren i NJA 1992 s. 782 kan anses ha haft befogad tillit av sådant slag som i 2013 och 2014 års fall skulle ha ansetts fullmaktsskapande är därför i hög grad osäkert.

1.2 Tolkning av försäkringsvillkor
Ett mycket stort antal rättsfall gäller tolkning av försäkringsvillkor. I endast ett fåtal av dessa har emellertid Högsta domstolen på ett mera principiellt plan uttalat sig beträffande tillvägagångssättet vid tolkning av försäkringsvillkor. Dessa avgöranden behandlas i avsnitt 1.2.1. Övriga avgöranden är kasuistiskt präglade såtillvida att Högsta domstolen tagit ställning till den i varje enskilt fall aktuella tolkningsfrågan och härvid angivit vilken eller vilka faktorer som varit av betydelse för tolkningsresultatet. Sammantaget ger denna rikhaltiga praxis, som behandlas i avsnitt 1.2.2, emellertid en god bild av vilka olika faktorer som kan äga inflytande vid tolkningen av försäkringsvillkor.

1.2.1 Generella uttalanden I NJA 2001 s. 750 gjorde Högsta domstolen ett principiellt uttalande beträffande de faktorer som äger relevans vid tolkning av försäkringsvillkor. Uttalandet har följande lydelse:

”Vid tolkningen av ett försäkringsvillkor har man … att ta hänsyn till, utöver ordalydelsen, klausulens syfte, försäkringens och kundkretsens art, traditioner i fråga om formulering, anslutning till lagens uttryckssätt, gängse praxis osv. Man får också pröva vad som sakligt sett är en förnuftig och rimlig reglering. Först om något resultat inte kan uppnås vid en sådan pröv-

18 Detta avgörande gällde huruvida en representant för ett reseföretag haft behörighet att ingå visst avtal. 19 Detta avgörande gällde huruvida en person i chefsställning inom ett företag som sålt VVS-materiel haft behörighet att ingå visst avtal.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Svensk rättspraxis: försäkringsrätt 753 ning har man anledning att falla tillbaka på andra, mera generella tolkningsprinciper, såsom den s.k. oklarhetsregeln.”

I ett senare avgörande, NJA 2006 s. 53, har Högsta domstolen med hänvisning till 2001 års dom, nära nog återupprepat detta uttalande, dock med uteslutande av den passus som gäller vad som sakligt sett är en förnuftig och rimlig reglering. Med hänsyn till den nämnda hänvisningen har det emellertid knappast varit Högsta domstolens avsikt att ta avstånd från den sålunda utelämnade tolkningsfaktorn. Detta bekräftas av NJA 2013 s. 253 där Högsta domstolen, med hänvisning till såväl NJA 2001 s. 750 som NJA 2006 s. 53, gjort ett uttalande som, med undantag för ett fåtal språkliga avvikelser utan substantiell betydelse, motsvarar uttalandet i 2001 års dom.
    I de nu nämnda avgörandena anges sålunda att tolkning av försäkringsvillkor kan ske med beaktande av ett antal angivna faktorer. Betydelsen av dessa uttalanden synes emellertid vara tämligen begränsat. I flertalet av Högsta domstolens avgöranden beträffande tolkning av försäkringsvillkor efter 2001 saknas nämligen referenser till det citerade uttalandet. Ett skäl härtill kan vara att det inte synes ha varit Högsta domstolens avsikt att i 2001 års avgörande uttömmande ange de faktorer som äger relevans vid villkorstolkningen.20 Till detta kommer att uttalandena inte förefaller utgöra resultatet av någon självständig analys från Högsta domstolens sida. I stället baseras de till mycket stor del på ett uttalande som Jan Hellner formulerade för över 50 år sedan.21

1.2.2 Tolkningsfaktorer enligt Högsta domstolens kasuistiskt präglade avgöranden I enlighet med vad som framgått i avsnitt 1.2 återfinns således en rikhaltig rättspraxis av kasuistisk natur beträffande tolkning av försäkringsvillkor. I avsnitt 1.2.2.1–1.2.2.6 refereras de olika rättsfallen sorterade efter de olika faktorer som faktiskt inverkat vid tolkningen i respektive fall.22

20 Detta följer om inte annat av att den inledande uppräkningen åtföljs av uttrycket ”osv” (och så vidare). 21 Se Hellner, Försäkringsrätt, 2 uppl., Stockholm, 1965, s. 72 f. Följdriktigt återfinns jämförande hänvisningar till detta uttalande i NJA 2001 s. 750 och NJA 2006 s. 53 (däremot inte i NJA 2013 s. 253 som emellertid innehåller hänvisningar till de båda nyss nämnda avgörandena). 22 Rättsfall i vilka flera faktorer inverkat refereras således under flera olika rubriker.

@@PAGEBREAK@@

754 Marcus Radetzki SvJT 2016 1.2.2.1 Ordalydelsen Åtskilliga rättsfall ger vid handen att försäkringsvillkor tolkas med beaktande av den omtvistade bestämmelsens ordalydelse.23 I åtskilliga av dessa fall har den omtvistade bestämmelsen tolkats i enlighet med allmänt språkbruk.24 NJA 1987 s. 835 gällde innebörden av en bestämmelse i villkoren för en ansvarsförsäkring för företag som gjorde undantag för skada som uppstått ”till följd av oriktiga utfästelser angående levererad egendoms lämplighet för visst ändamål”. Den försäkrade hade levererat fiskmjöl till en kund att användas som minkfoder, dock utan att lämna någon uttrycklig utfästelse angående fiskmjölets lämplighet för detta ändamål. Fiskmjölet skadade minskarna. Den försäkrade ansågs ansvarig för skadan och yrkade ersättning ur försäkringen. Kravet avböjdes av försäkringsgivaren med hänvisning till att det faktum att fiskmjölet sålts för att användas som minkfoder skulle likställas med en uttrycklig utfästelse angående fiskmjölets lämplighet för detta ändamål. Hovrätten, vars dom fastställdes av Högsta domstolen, tog fasta på det ifrågavarande villkorets ordalydelse vilken ”tolkad enligt vanligt språkbruk” ansågs ge ”föga stöd” för försäkringsgivarens påstående att enbart försäljningen av fiskmjölet som minkfoder skulle likställas med en utfästelse om dess lämplighet för detta ändamål. Den ifrågavarande undantagsbestämmelsen ägde således inte tillämpning med följd att den försäkrades ersättningsyrkande kunde vinna bifall.
    NJA 1989 s. 346 gällde innebörden av en bestämmelse i villkoren för en inbrottsförsäkring för företag enligt vilken försäkringen gällde för stöld genom ”inbrott då någon olovligen med våld brutit sig in i eller med dyrk tagit sig in i lokal”. Den försäkrade yrkade ersättning för en stöld som genomförts med hjälp av så kallade falska nycklar, närmare bestämt nycklar som olovligen kopierats från de originalnycklar som under en tid funnits deponerade hos ett anlitat bevakningsföretag. Kravet avböjdes av försäkringsgivaren under hänvisning till att försäkringsfall enligt den citerade bestämmelsen inte kunde anses vara för handen. Högsta domstolen konstaterade att begreppet

23 Den följande framställningen omfattar enbart rättsfall där ordalydelsen utgjort den avgörande eller i vart fall dominerande tolkningsfaktorn. Vid sidan härom återfinns naturligtvis rättsfall där ordalydelsen visserligen påverkat villkorstolkningen men då endast i egenskap av en bland flera verksamma tolkningsfaktorer (se exempelvis NJA 1996 s. 727 där ordalydelsen tillsammans med den omtvistade avtalsbestämmelsens syfte fick avgörande betydelse vid tolkningen och även NJA 2004 s. 534 där tolkningsresultatet påverkades av ordalydelsen tillsammans med avtalets systematik) samt rättsfall där ordalydelsen endast fått begränsad betydelse vid tolkningen men där Högsta domstolen explicit förklarat skälet härtill vara att ordalydelsen inte ger tydlig ledning (se exempelvis NJA 2012 s. 3, NJA 2010 s. 227, NJA 2001 s. 750 samt NJA 1988 s. 408). Även sådana här ej behandlade rättsfall kan naturligtvis sägas påvisa ordalydelsens ställning som en faktor med inflytande vid tolkning av försäkringsvillkor. 24 Jfr NJA 2009 s. 408 där Högsta domstolen, även om det inte framgår explicit, synes ha intagit ståndpunkten att de ifrågavarande bestämmelsernas ordalydelse inte kunde anses ge stöd för att försäkringsgivaren skulle ha någon skyldighet av det slag som den försäkrade gjort gällande.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Svensk rättspraxis: försäkringsrätt 755 dyrk enligt allmänt språkbruk inte kunde anses omfatta falsk nyckel. Vidare uttalade domstolen att villkoren framstod som konsekventa då försäkringen endast omfattade skador när våld eller dyrk använts medan skador där förtroendemissbruk kunde misstänkas föll utanför försäkringsskyddet.25 Vid dessa förhållanden fanns det enligt Högsta domstolen inte något skäl att tolka den aktuella bestämmelsen ”på annat sätt än enligt ordalydelsen” med följd att den försäkrade inte kunde grunda någon rätt till ersättning för den inträffade skadan ”omedelbart på försäkringsvillkoren”.
    NJA 1997 s. 832 gällde innebörden av en bestämmelse som föreskrev att en maskinförsäkring gällde för fysisk skada som ”inträffat” under försäkringstiden. Frågan i målet gällde huruvida den försäkrade kunde anses äga rätt till ersättning för en fysisk skada som under försäkringstiden visat sig genom att maskinen upphört att fungera men som faktiskt inträffat dessförinnan (varvid maskinen emellertid trots skadan fortsatt att fungera under viss tid). Högsta domstolen hänvisade till den ifrågavarande bestämmelsens avfattning och konstaterade att den försäkrade inte kunde anses äga rätt till ersättning ur försäkringen.
    NJA 2006 s. 5326 gällde innebörden av ett villkor i en olycksfallsförsäkring med följande lydelse: ”Med olycksfallsskada avses … kroppsskada som drabbat den försäkrade ofrivilligt genom plötslig yttre händelse”. Den försäkrade hade gjutit en betongplatta. När betongen stelnat men inte brunnit klart skulle dess yta jämnas till och ruggas upp. Under cirka två timmar utförde den försäkrade arbetet härmed knästående, varvid dennes byxor i ett tidigt skede genomvättes av den alltjämt blöta betongytan. När arbetet var färdigt upptäckte den försäkrade att huden på hans knän blivit svart. Detta berodde på frätskador som uppkommit genom kontakten med den blöta betongytan. Frågan i målet gällde huruvida den sålunda inträffade skadan i försäkringsvillkorens mening utgjorde en olycksfallsskada, det vill säga en kroppsskada som drabbat den försäkrade ofrivilligt genom en plötslig yttre händelse. Avgörande betydelse fick den ifrågavarande bestämmelsens ordalydelse. Ordet ”ofrivilligt” borde enligt Högsta domstolen avse motsatsen till ”frivilligt”, det vill säga ”något icke avsiktligt eller icke medvetet”. Vidare konstaterades att ofrivillighetsrekvisitet skulle anses vara knutet till skadan snarare än den skadeutlösande händelsen. Mot denna bakgrund ansåg Högsta domstolen att den försäkrade drabbats av skadan ofrivilligt. Vidare borde ordet ”yttre” enligt domstolens förmenande avse motsatsen till ”inre”, med följd att den försäkrades skada, vilken uppkommit till följd av att hans knän kommit i kontakt med den frätande betongen, måste anses ut-

25 Härom se avsnitt 1.2.2.2. 26 Det principiella uttalande beträffande tolkning av försäkringsvillkor som Högsta domstolen i detta fall gjorde med hänvisning till NJA 2001 s. 750 uppmärksammas inte i förevarande sammanhang utan i avsnitt 1.2.1.

@@PAGEBREAK@@

756 Marcus Radetzki SvJT 2016 göra resultatet av en yttre händelse. Plötslighetsrekvisitet skulle enligt Högsta domstolen ta sikte på en tidsaspekt. I själva ordet olycksfall borde enligt domstolen ligga ”att det är fråga om någon kortvarig händelse”. Vidare ansåg domstolen att ett skäl till detta rekvisit borde vara ”att från olycksfall avgränsa sådana händelser vilkas tidsförlopp är så utdraget att den skadelidande rimligen bort reagera och avbryta händelseförloppet för att motverka skadan”.27 Enligt domstolen kunde det inte anses styrkt att den försäkrades skada uppkommit omedelbart när han ställde sig på knä på det blöta betonggolvet. Vidare konstaterades att den försäkrade ”under en inte kort tidsrymd legat på knäna i sina av betongen genomvätta byxor” och att det med hänsyn till dessa förhållanden inte kunde anses ”övervägande sannolikt att hans skador drabbat honom genom en plötslig händelse”. Vid detta förhållande konstaterade domstolen att den försäkrades yrkande om ersättning skulle ogillas. NJA 2009 s. 877 gällde innebörden av en bestämmelse i villkoren för en inbrottsförsäkring för företag. Med inbrott skulle enligt bestämmelsen förstås att ”någon olovligen med våld brutit sig in i lokal”. I det aktuella fallet hade egendom tillgripits ur en lokal. Ingången till lokalen var försedd med en dörr med två lås. Innanför dörren fanns en gallergrind som var försedd med ett hänglås. Efter tillgreppet kunde det konstateras att ingen åverkan tillfogats dörren eller låsen på denna. Däremot var hänglåset på gallergrinden avklippt. Den försäkrades yrkande om ersättning avböjdes av försäkringsgivaren under hänvisning till att inbrott inte var för handen då inget våld utövats mot dörren. Högsta domstolens majoritet konstaterade att gallergrinden utgjorde ett hinder som måste passeras för att det skulle vara möjligt att ta sig in i lokalen och att det för försäkringstagaren måste framstå som överraskande om det inte skulle anses vara fråga om inbrott när gallergrinden forcerats på det sätt som skett. Forceringen av gallergrinden omfattades nämligen ”utan tvivel” av den ifrågavarande definitionens ordalydelse. Det inträffade ansågs av sådana skäl utgöra inbrott i den mening som avsågs i försäkringsvillkoren med följd att skadan omfattades av försäkringen.
    Ytterligare ett antal rättsfall påvisar att uttryck som har en inom juridiken specificerad innebörd många gånger tolkas i enlighet härmed.28 NJA 1986 s. 659 gällde innebörden av uttrycket ”stöld eller annat tillgrepp” i villkoren för en försäkring avseende en motorcykel. Två män hade under provkörning avvikit med den försäkrade motorcykeln. Den försäkrades yrkande om ersättning ur försäkringen avböjdes av försäkringsgivaren under åberopande av att den försäkrade i samband med provkörningen frivilligt avhänt sig besittningen till motorcykeln varför det inträffade inte kunde betraktas som stöld eller

27 Härom se avsnitt 1.2.2.3. 28 Vid sidan om nedan refererade avgöranden kan hänvisning göras till NJA 2009 s. 355 och NJA 2000 s. 225.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Svensk rättspraxis: försäkringsrätt 757 annat tillgrepp i försäkringsvillkorens mening. Högsta domstolen konstaterade att det i målet var ostridigt att den försäkrade tillsammans med de båda männen dels gjort upp en särskild färdplan för provturen, dels bestämt att den försäkrade under provturen skulle följa efter motorcykeln i en bil och att, om de kom ifrån varandra, männen skulle stanna och invänta den försäkrade. Vid dessa förhållanden ansågs den försäkrade ha behållit besittningen till motorcykeln till dess att de båda männen avvek med den. Det inträffade kunde därför anses utgöra ett sådant olovligt tillgrepp som omfattades av försäkringen med följd att den försäkrades yrkande om ersättning kunde bifallas.29 NJA 1994 s. 566 gällde innebörden av en på norska avfattad bestämmelse enligt vilken en ansvarsförsäkring som tecknats av ett rederi omfattade den försäkrades ansvar när detta fastställts i en ”endelig dom”30 varvid emellertid ansvar som medgivits av den försäkrade undantagits från försäkringens omfattning. Rederiet yrkade ersättning ur försäkringen för det skadestånd rederiet i en tredskodom dömts att betala. Återvinning hade inte sökts. Yrkandet avböjdes av försäkringsgivaren med hänvisning till att ansvar inte ålagts i en ”endelig dom”. Dessutom hade rederiets underlåtenhet att gå i svaromål och att efter meddelad tredskodom söka återvinning enligt försäkringsgivarens uppfattning inneburit ett medgivande av det ifrågavarande skadeståndsansvaret. Högsta domstolen ansåg uttrycket ”endelig dom” omfatta också tredskodomen. I fråga om undantaget för ansvar som medgivits av den försäkrade gjorde domstolen följande uttalande: ”Även om skäl kan anföras för att en försäkringstagare som underlåtit att gå i svaromål och sedermera att söka återvinning skall anses ha medgivit den skadelidandes krav finns det inte tillräckliga skäl att i detta avseende frångå ordalydelsen i bestämmelsen, som utformats av försäkringsgivaren.”31 NJA 1996 s. 68 gällde innebörden av en bestämmelse i villkoren för en ansvarsförsäkring för företag som gav vid handen att försäkringen omfattade skadeståndsansvar för ”person- och sakskada”. Sedan den försäkrade ådragit sig skadeståndsansvar uppkom tvist om huruvida den inträffade skadan i försäkringsvillkorens mening utgjorde sakskada. Detta begrepp var inte definierat i försäkringsvillkoren. I denna situation valde Högsta domstolen att ge sakskadebegreppet samma innebörd som vid tillämpning av SKL. Detta innebar att nedsatt funktion hos en tillverkad kapsel, i strid med försäkringsgivarens

29 I det snarlika rättsfallet NJA 1995 s. 392 kom Högsta domstolen till samma resultat trots att den försäkrade i detta fall inte följt efter den motorcykel som provkördes. Däremot hade det i detta fall varit överenskommet att provkörningen skulle äga rum inom en sträcka av omkring 300 meter som i det väsentliga kunde övervakas av den försäkrade från den plats där denne befann sig samt att provkörningen skulle pågå under en tid av endast fem till tio minuter. 30 Den svenska innebörden av detta uttryck är slutlig dom. 31 Se även det snarlika rättsfallet NJA 2001 s. 255.

@@PAGEBREAK@@

758 Marcus Radetzki SvJT 2016 uppfattning, ansågs utgöra en sakskada som omfattades av försäkringen.
    I NJA 2008 s. 668 aktualiserades bland annat frågan om innebörden av en bestämmelse i villkoren för en flytande motorfordonsförsäkring, närmare bestämt i dess stöldmoment, enligt vilken försäkringen omfattade fordon ”som försäkringstagaren äger”. Frågan i målet gällde huruvida försäkringstagaren kunde anses som ägare till en bil som denne sålt på avbetalning med återtagandeförbehåll och som med stöd av nämnda förbehåll återtagits. Högsta domstolen gjorde, under hänvisning till konsumentkrediträttsliga regler, följande uttalande: ”Eftersom en avbetalningssäljare tillägnar sig varan redan genom själva återtagandet och därefter står risken för varan, bör säljaren eller dennes rättsinnehavare åtminstone i de nu aktuella försäkringsvillkorens mening anses som ägare av det återtagna fordonet”. Mot denna bakgrund skulle försäkringstagarens ”yrkande om ersättning för skadan ur stöldförsäkringen för egna fordon … bifallas, trots att fordonet varit sålt på avbetalning och under en tid varit i köparens besittning”.

1.2.2.2 Avtalets systematik och övriga innehåll Ett flertal rättsfall påvisar att avtalets systematik och övriga innehåll utgör en betydelsefull faktor vid tolkning av försäkringsvillkor. Stundom kan det rent av vara så att innebörden av en formulering är direkt avhängig försäkringsvillkorens övriga innehåll.
    NJA 2013 s. 25332 gällde innebörden av en bestämmelse i villkoren för en rättsskyddsförsäkring enligt vilken den försäkrade förlorar sin rätt till ersättning ur försäkringen om denne inte framställer sitt anspråk till försäkringsbolaget inom ett år från det han ”fått kännedom om sin fordran”. Den avgörande frågan i detta mål gällde vid vilken tidpunkt den försäkrade hade fått en fordran mot försäkringsbolaget. Efter att ha konstaterat att syftet med den omtvistade bestämmelsen kunde antas vara ”att förhindra att frågan om försäkringsgivarens betalningsskyldighet ska hållas svävande alltför länge”33 konstaterade Högsta domstolen att den aktuella villkorsformuleringen ”måste ges olika innehåll beroende på vad slags försäkring det är fråga om”. Domstolen konstaterade att rätten till ersättning ur den aktuella försäkringen enligt gällande villkor förutsätter att den försäkrade anlitat ett ombud för att handlägga en tvist. När detta sker uppkommer således en fordran på försäkringsersättning. Därför skulle den försäkrade anses ha fått en fordran mot försäkringsgivaren, och även kännedom om densamma, vid den tidpunkt då det i målet ifrågavarande ombudet anlitades. Vid detta förhållande hade den föreskrivna ettårsfristen

32 Det principiella uttalande beträffande tolkning av försäkringsvillkor som Högsta domstolen i detta fall gjorde med hänvisning till NJA 2001 s. 750 och NJA 2006 s. 53 uppmärksammas inte i förevarande sammanhang utan i avsnitt 1.2.1.33 Härom se avsnitt 1.2.2.3.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Svensk rättspraxis: försäkringsrätt 759 löpt ut, med följd att någon rätt till ersättning ur försäkringen inte kunde anses föreligga.
    Även när den omtvistade formuleringen inte på detta sätt är direkt avhängig försäkringsvillkorens övriga innehåll är det i vissa fall tydligt att ordalydelsen betraktats mot bakgrund av det sammanhang i vilket den förekommer.34 NJA 1988 s. 408 gällde innebörden av en bestämmelse som från omfattningen av en hemförsäkring undantog stöldbegärlig egendom som den försäkrade ”lämnat kvar” i bil. Stöldbegärlig och skrymmande musikutrustning hade lämnats i en bil under 15–20 minuter medan den försäkrade hade hjälpt en vän att bära dennes utrustning från bilen till hans bostad. Under denna tid genomfördes ett inbrott i bilen varvid den försäkrades musikutrustning stals. Den försäkrades krav på ersättning ur försäkringen avböjdes av försäkringsgivaren under hänvisning till att den försäkrade avlägsnat sig så långt från bilen att denne inte längre hade omedelbar uppsikt över denna och där förvarad egendom och att den försäkrade därigenom måste anses ha lämnat kvar egendomen i den mening som avsågs i den ifrågavarande bestämmelsen. Högsta domstolen konstaterade att villkoren för den ifrågavarande försäkringen under punkt C.1.8 föreskrev att ersättning vid stöld och skadegörelse kan utgå för egendom som den försäkrade medför utanför bostaden och som han därvid förvarar i bland annat bil, om gärningsmannen brutit sig in med våld. Vidare föreskrevs att egendomen inte anses vara medförd om den försäkrade före avresan från bostaden eller vid återkomsten dit lämnar kvar den i bilen under längre tid än som normalt åtgår för omedelbar in- eller urlastning. I den i målet aktuella undantagsbestämmelsen C.1.81 föreskrevs slutligen att ersättning inte utgår för bland annat stöldbegärlig egendom som den försäkrade lämnat kvar i bland annat bil. I C.1.81 förekommer således uttrycket lämnat kvar utan den särskilda bestämning som åtföljer detta uttryck i C.1.8. Mot bakgrund härav uttalade Högsta domstolen att uttrycket lämnat kvar ”i sitt sammanhang” inte kunde anses vara ”otvetydigt”. Den närmare innebörden av det ifrågavarande uttrycket fastställdes därefter med beaktande av skälighetsaspekter och även oklarhetsregeln.35

34 Vid sidan om nedan refererade rättsfall kan hänvisning göras till NJA 1989 s. 346 där det faktum att försäkringsvillkoren i det aktuella avseendet framstod som konsekventa synes ha bidragit till att Högsta domstolen valde att tolka den omtvistade bestämmelsen i enlighet med dess ordalydelse. Se även NJA 1992 s. 414. Detta avgörande är svårtolkat. Högsta domstolen förefaller emellertid ha hyst uppfattningen att var och en av de båda bestämmelser som var föremål för tvist, betraktad för sig, kunde anses klar. Tillsammans medförde de båda bestämmelserna emellertid en reglering som ansågs vara motsägelsefull och därför mindre rimlig, vilket bidrog till att de tolkades i strid med ordalydelsen. 35 Härom se avsnitt 1.2.2.5 och 1.2.2.6.

@@PAGEBREAK@@

760 Marcus Radetzki SvJT 2016 I NJA 2004 s. 534 hade försäkringstagaren framkallat ett försäkringsfall på ett sådant sätt att denne saknade rätt till ersättning ur föreliggande egendomsförsäkring. Frågan i målet gällde huruvida en bank, som var innehavare av företagshypotek i den skadade egendomen, hade en självständig rätt till ersättning ur försäkringen som inte påverkades av försäkringstagarens agerande. I försäkringsvillkoren angavs de försäkrade såsom ”försäkringstagaren” och ”annan ägare av försäkrad egendom”. Vidare framgick att försäkringen ”gäller för det intresse som består i att värdet av den försäkrade egendomen inte minskar eller går förlorat”. Slutligen återfanns i villkoren en bestämmelse med följande lydelse: ”Om den som innehar rätt enligt företagshypotek för fordran anmäler namn och adress hos [försäkringsgivaren], så har denne, om skadan avser egendom som omfattas av företagshypotek, företrädesrätt till ersättning för skada genom brand, åskslag eller explosion. Företrädesrätten gäller om ersättningsbeloppet överstiger 10 % av försäkringsbeloppet för ifrågavarande slag av egendom.” Enligt Högsta domstolen gav begreppet ”företrädesrätt” närmast vid handen att det var fråga om ”en rätt för företagshypoteksinnehavare att ta emot den försäkringsersättning som må tillkomma försäkringshavaren”. En sådan tolkning fick också stöd av den tillkommande regeln om att rätten till utbetalning av försäkringsersättning ”till skillnad mot vad som skulle vara fallet om en innehavare av företagshypotek skulle anses ha ställning av försäkringshavare, endast kan göras gällande under vissa specifika förutsättningar såvitt avser skadans orsak och omfattning”. Med beaktande härav ”och av avtalets systematik” kunde den ifrågavarande bestämmelsen enligt Högsta domstolens uppfattning inte anses innebära någon utvidgning av kretsen försäkrade, med följd att banken inte kunde anses äga någon självständig rätt till ersättning ur försäkringen.
    NJA 2007 s. 17 gällde innebörden av en bestämmelse i villkoren för en maskinförsäkring för företag med följande lydelse: ”Ersättning lämnas för plötslig och oförutsedd fysisk skada på försäkrad egendom”. Tvisten gällde huruvida en skada på en fräs- och borrmaskin kunde anses oförutsedd. Högsta domstolen slog fast att det aktuella uttryckets innebörd måste bestämmas med beaktande av att det var fråga om allriskförsäkring innebärande att försäkringsgivaren inte preciserat vilka risker som omfattas av försäkringen. Enligt domstolen kunde uttrycket oförutsedd skada då ”inte ges den bokstavliga innebörden att ingen faktiskt skall ha förutsett skadan”. I stället ”måste villkoret uppfattas så att skadan i någon rimlig mening inte varit möjlig att förutse” varvid inte endast omständigheterna vid avtalsslutet utan även ”omständigheter som blir kända under försäkringstiden måste kunna beaktas”. Den närmare innebörden av ”att skadan i någon rimlig mening varit möjlig att förutse” fastställdes därefter med stöd av i första hand branschpraxis.36

36 Härom se avsnitt 1.2.2.4.

@@PAGEBREAK@@

SvJT 2016 Svensk rättspraxis: försäkringsrätt 761 Slutligen skall NJA 2010 s. 227 nämnas. I detta fall hade försäkringsgivaren till stöd för sitt tolkningsalternativ anfört behovet av att kunna beräkna en premie som motsvarar den risk som försäkringsgivaren faktiskt övertar. Högsta domstolen konstaterade emellertid att den försäkrade ”betalat rätt premie i förhållande risken” varför det ifrågavarande argumentet inte fick någon avgörande betydelse för tolkningen. Från ett mera allmänt perspektiv måste det citerade uttalandet emellertid sägas indikera att omfattningen av den premie som faktiskt debiterats kan utgöra en faktor med betydelse vid villkorstolkningen. I den mån förhållandet mellan premie och risk på detta sätt tillåts påverka villkorstolkningen brukar tolkningen sägas vara baserad på försäkringstekniska hänsyn. Att sådana hänsyn sorterar under avtalets övriga innehåll är emellertid uppenbart.

1.2.2.3 Avtalets och avtalsbestämmelsens syfte Bland Högsta domstolens här ifrågavarande avgöranden beträffande tolkning av försäkringsvillkor återfinns ett som ger vid handen att det ifrågavarande försäkringsavtalets övergripande syfte kan påverka villkorstolkningen.
    NJA 2001 s. 255 gällde huruvida det faktum att skadeståndsansvar utdömts i en tredskodom skulle anses innebära att den försäkrade i försäkringsvillkorens mening medgivit ansvar med följd att ersättning ur försäkringen vore utesluten. Högsta domstolen konstaterade att den aktuella bestämmelsens ordalydelse inte innehöll någon uttrycklig förklaring om att tredskodom skulle medföra att ansvarighet för försäkringsbolaget vore utesluten. Till detta kom att det var försäkringsgivaren som utformat försäkringsvillkoren och att om avsikten varit att skadeståndsansvar baserat på tredskodom skulle vara undantaget från försäkringsskyddet så borde detta ha angivits explicit. Och detta gällde enligt domstolen särskilt mot bakgrund av att den ifrågavarande ansvarsförsäkringen var obligatorisk och hade till syfte att ge skydd för tredje man. Mot denna bakgrund saknades enligt domstolen anledning att avvika från bestämmelsens ordalydelse.
    Betydligt fler till antalet är de rättsfall som ger vid handen att den omtvistade avtalsbestämmelsens syfte utgör en faktor med inflytande vid villkorstolkningen.37